{"id":238,"date":"2009-03-05T07:08:00","date_gmt":"2009-03-05T12:08:00","guid":{"rendered":"http:\/\/itn.mattrock.ca\/2009\/03\/05\/tlcan-quince-aos-despus-logros-fracasos-y-prospectos-futuros-del-captulo-11\/"},"modified":"2013-02-05T09:53:40","modified_gmt":"2013-02-05T15:53:40","slug":"tlcan-quince-aos-despus-logros-fracasos-y-prospectos-futuros-del-captulo-11","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/2009\/03\/05\/tlcan-quince-aos-despus-logros-fracasos-y-prospectos-futuros-del-captulo-11\/","title":{"rendered":"TLCAN quince a\u00f1os despu\u00e9s: Logros, fracasos y prospectos futuros del Cap\u00edtulo 11"},"content":{"rendered":"

Por Elizabeth Whitsitt
\n16 de Febrero 2009
\n<\/strong>
\nHace quince a\u00f1os entr\u00f3 en vigencia el Tratado de Libre Comercio de America del Norte (TLCAN<\/span>) y se convirti\u00f3 en el primer tratado de comercio regional entre un pa\u00eds en desarrollo (M\u00e9xico) y dos naciones desarrolladas (Canad\u00e1 y los Estados Unidos de Norteam\u00e9rica). Si bien surgieron un n\u00famero de cr\u00edticas y controversias con respecto a diferentes aspectos del TLCAN, no hay dudas de que una de las caracter\u00edsticas m\u00e1s controvertidas del tratado ha sido el Cap\u00edtulo 11; el cual contiene obligaciones que cada una de las Partes del TLCAN deben respetar cuando tratan con inversionistas de otras Partes del TLCAN y sus inversiones.<\/p>\n

Desde su concepci\u00f3n, el Cap\u00edtulo 11 ha suscitado un n\u00famero de preocupaciones con respecto a su alcance y funcionamiento.\u00a0 Algunos argumentan que el Cap\u00edtulo protege a los inversores de manera excesiva y, por consiguiente, infringe inadecuadamente la capacidad de un Estado de regular las inversiones dentro de sus fronteras. Otros critican el funcionamiento de los arbitrajes que tienen lugar bajo la r\u00fabrica\u00a0 del Cap\u00edtulo 11, abogando en favor de una mayor transparencia y la participaci\u00f3n de terceras partes dentro del proceso. Otros argumentan que el capitulo a tenido una influencia positiva sobre inversi\u00f3n internacional, por ejemplo, requiriendo m\u00e1s transparencia en procedimientos arbitrales.<\/p>\n

Dadas las divergentes opiniones sobre este Cap\u00edtulo, y en ocasi\u00f3n del quincuag\u00e9simo aniversario del TLCAN, NTI ha entrevistado a cinco expertos solicitando su opini\u00f3n sobre los logros y fracasos del Cap\u00edtulo 11, sobre los laudos m\u00e1s notables dictados por tribunales del TLCAN y sus predicciones sobre la direcci\u00f3n que seguir\u00e1 el r\u00e9gimen de inversi\u00f3n del TLCAN en el futuro.<\/p>\n

Gus Van Harten<\/strong> es Profesor Adjunto de la Facultad de Derecho de Osgoode Hall en la Universidad York de Toronto, donde ense\u00f1a Derecho Administrativo, Derecho de Inversi\u00f3n Internacional y Gobernancia del Sistema Financiero Internacional. Tambi\u00e9n es autor del libro recientemente publicado Investment Treaty Arbitration and Public Law (OUP, 2007).<\/p>\n

Ian Laird<\/strong> es abogado, ejerciendo en Washington, D.C., y se enfoca su carrera en el derecho internacional de las inversiones.\u00a0 Ian tambi\u00e9n es Editor en Jefe de InvestmentClaims.com que pertenece a Oxford University Press.<\/p>\n

Todd Weiler<\/strong> es profesor, \u00e1rbitro, asesor legal y consultor en derecho econ\u00f3mico internacional, y maneja el sitio web NAFTAClaims.com.
\nBarton Legum es socio y preside el \u00e1rea de pr\u00e1ctica en tratados de inversi\u00f3n en el estudio jur\u00eddico Salans de Paris. Desde 2000 a 2004, el Sr. Legum fue Jefe de la Divisi\u00f3n de Arbitrajes del TLCAN del Departamento de Estado de los Estados Unidos.<\/p>\n

Alejandro Faya Rodriguez<\/strong> es asesor jur\u00eddico principal del Ministerio de Econom\u00eda de M\u00e9xico. Anteriormente fue Director General Adjunto de Asuntos Internacionales para la Direcci\u00f3n General de Inversi\u00f3n Extranjera, a cargo de la negociaci\u00f3n de tratados de inversi\u00f3n.\u00a0 Ense\u00f1a Derecho de Inversi\u00f3n Internacional, a nivel de posgrado, en la Universidad Iberoamericana y la Universidad Nacional Aut\u00f3noma de M\u00e9xico.<\/p>\n

Entrevista con Gus Van Harten<\/strong><\/p>\n

<\/strong>NTI: \u00bfEn su opini\u00f3n, el Cap\u00edtulo 11 ha influido significativamente (negativa o posivamente) en el derecho internacional de las inversiones y por qu\u00e9?
\n<\/em>
\nHa tenido una influencia significativa, tanto positiva como negativa. Primero la mala noticia. Hoy en d\u00eda, el derecho internacional de las inversiones deber\u00eda ser el producto de la creaci\u00f3n y adjudicaci\u00f3n de reglas que la gente admire y en las cuales conf\u00ede. Ya lo he dicho antes, pero seguir\u00e9 repitiendo que el arbitraje es un m\u00e9todo deficiente para decidir, de una vez por todas, cuestiones vitales de derecho p\u00fablico y de pol\u00edticas p\u00fablicas que surgen en diferencias entre empresarios y estados. De esta manera, lamentablemente, los aparentes grandes avances en nuestro entendimiento del derecho internacional de las inversiones, emanados de los laudos, se parecen m\u00e1s a retrocesos si uno duda de la legitimidad fundamental del proceso.\u00a0 No quiero sonar desde\u00f1oso. Hay algunos laudos brillantemente razonados entre otros que resultan embarazosos. Pero sobretodo, para atenernos al principio, todos ellos deben ser tomados con una buena dosis de sal.<\/p>\n

Ahora el lado positivo. La calidad de los laudos y la apertura del proceso de arbitraje bajo el Cap\u00edtulo 11 han mejorado mucho a lo largo del tiempo a medida que ha incrementado la conciencia y el escrutinio p\u00fablicos.\u00a0 Esta es una tendencia muy bienvenida que es muy evidente en el TLCAN, aunque mucho menos en otros tratados. De esta manera, los \u00e1rbitros del Cap\u00edtulo 11 han establecido un est\u00e1ndar m\u00e1s elevado que otros deben respetar, aun cuando debi\u00e9ramos descontar el valor de la jurisprudencia general.<\/p>\n

NTI: \u00bfCu\u00e1nto exitoso ha resultado el Cap\u00edtulo 11 para resolver diferencias entre inversores y los estados parte del TLCAN?
\n<\/em>
\nBueno, \u00a1todos tenemos diferentes criterios para medir el \u00e9xito! Para los inversores, es una mezcla de cosas. Aun aquellos que han ganado ocasionalmente han considerado su victoria una victoria vac\u00eda. Y aquellos que han perdido sus demandas han sido golpeados con elevadas costas judiciales y en algunos casos altos costos de arbitraje.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Creo que el mayor valor para los inversores est\u00e1 en el poder de negociaci\u00f3n que obtienen en un contexto regulatorio, y esto se confiere principalmente a las grandes firmas.\u00a0 Se trata de una herramienta m\u00e1s con la cual presionar para lograr o impedir cambios regulatorios, utilizando la amenaza de un litigio interminable. Los inversionistas que realmente litigan raramente son los ganadores, pero hacen un gran favor a las grandes firmas que no presentan demandas por si mismas. Aun as\u00ed, creo que los inversores como un todo se ver\u00edan m\u00e1s beneficiados por un proceso adjudicativo ampliamente respetado y cre\u00edble. Se logra un valor m\u00e1s disuasivo cuando el sistema es respetado.<\/p>\n

En cuanto a los gobiernos anfitriones, el \u00fanico logro es que pueden dirigir a los inversores perjudicados al Cap\u00edtulo 11 dici\u00e9ndole; ah\u00ed est\u00e1 su remedio, adelante.\u00a0 Pero m\u00e1s ampliamente, en t\u00e9rminos del inter\u00e9s p\u00fablico, ha sido un terrible fracaso desde el comienzo. Abandona los principios m\u00e1s b\u00e1sicos de la elecci\u00f3n democr\u00e1tica y el imperio del la ley a cambio de una vaga promesa de que los inversores har\u00e1n circular dinero de manera m\u00e1s eficiente (recuerde que una gran inversi\u00f3n extranjera directa es de hecho una inversi\u00f3n de ida y vuelta o que involucra env\u00edos transfronterizos, es decir, no necesariamente es capital productivo). A este respecto, es una gran p\u00e9rdida para el p\u00fablico en general. Podemos alentar a los inversores sin abandonar tanto la supremac\u00eda legislativa y la independencia judicial.<\/p>\n

NTI: Seg\u00fan su experiencia, \u00bfcu\u00e1l ha sido la decisi\u00f3n m\u00e1s notable del Capitulo 11 y por qu\u00e9?<\/em><\/p>\n

<\/em>Es una dif\u00edcil decisi\u00f3n entre Ethyl, Metalclad y Loewen, pero me quedar\u00e9 con Loewen. Este es el primer laudo donde con valent\u00eda se declar\u00f3 que el sistema no era una contienda general para los inversores. En el mismo se dijo que los estados retienen importantes intereses que precisan ser respetados. Demostr\u00f3 que los \u00e1rbitros pueden y deben ejercer prudencia por razones pol\u00edticas. Ir\u00f3nicamente, para un proceso adjudicativo, esto era algo bueno. La falla imprevista fue que parec\u00eda un regalo a la hegemon\u00eda. Tiene sentido ser bueno con el hombre que tiene una bola de demolici\u00f3n sobre tu casa.\u00a0 Pero creo que su simbolismo marc\u00f3 un punto de inflexi\u00f3n, especialmente debido a la manera en que el tribunal expuso su posici\u00f3n sin ambig\u00fcedades.<\/p>\n

NTI: \u00bfQu\u00e9 mejoras, si alguna, recomendar\u00eda usted al Cap\u00edtulo 11 para el futuro y porqu\u00e9?<\/em><\/p>\n

<\/em>Mejoras es una interesante elecci\u00f3n de palabras. Es preciso que el sistema haga honor a sus exigencias para cumplir con el imperio de la ley. Esto significa determinar la ley en funci\u00f3n de los requisitos relativos a la equidad procesal, basada en un adjudicador independiente e imparcial.\u00a0 Este es un prerrequisito vital; a fin y al cabo estamos revisando decisiones legislativas y judiciales. Respeto a muchos de los \u00e1rbitros (a aquellos que conozco personalmente) y siempre me siento mal al decir esto. Pero la realidad es que el sistema no cumple para nada bien con brindar independencia cuando comenzamos a desojar las diferentes capas.\u00a0 Aplicar controles adecuados, apart\u00e1ndose del modelo de arbitraje y del papel que desempe\u00f1a la industria del arbitraje es la \u00fanica manera de resolver el problema. Por ejemplo, se podr\u00edan seleccionar los adjudicadores caso por caso, utilizando un m\u00e9todo objetivo, partiendo de una lista establecida de jueces actuantes en el tribunal de apelaciones. Por supuesto, existen muchas otras opciones. Y el TLCAN ofrece una buena plataforma para elaborar un sistema apropiado y luego extenderlo a otros tratados. Pero si un sistema adjudicativo sobre estos asuntos no brinda independencia en un cien por ciento, es mejor descartarlo por algo mucho m\u00e1s restrictivo.\u00a0 Por ejemplo, se podr\u00eda dar la oportunidad a los organismos de gobierno pertinentes para que acuerden enajenar demandas (no s\u00f3lo las relativas a cuestiones impositivas o asociadas con anexos).\u00a0 Esto proporcionar\u00eda una serie de controles ejecutivos sobre el proceso m\u00e1s representativos y ser\u00eda m\u00e1s abierto y honesto que el orden actual en cuanto al papel que desempe\u00f1an los funcionarios ejecutivos al administrar el sistema.<\/p>\n

Entrevista con Ian Laird
\n<\/strong>
\nNTI: \u00bfEn su opini\u00f3n, el Cap\u00edtulo 11 ha influido significativamente (negativa o posivamente) en el derecho internacional de las inversiones y por qu\u00e9?<\/em><\/p>\n

<\/em>El Cap\u00edtulo 11 del TLCAN ha tenido una influencia extraordinariamente positiva en el crecimiento y desarrollo del derecho internacional de las inversiones debido a un n\u00famero de razones. En primer lugar, podr\u00eda decirse que los primeros casos del TLCAN en el per\u00edodo de 1998 a 2002, tales como los de\u00a0 Ethyl, Metalclad, Myers, Pope & Talbot, ADF, Loewen y Waste Management, generaron un mayor conocimiento sobre el mecanismo de diferencias entre inversor-Estado hasta tal punto que estimul\u00f3 su amplio uso y aplicaci\u00f3n en todo el mundo. Antes de estos casos del TLCAN, s\u00f3lo se presentaron 20 casos ante el CIADI<\/span> durante los pasados 30 a\u00f1os. Ahora, la cantidad de casos ha crecido de manera exponencial durante los pasados 10 a\u00f1os.<\/p>\n

En segundo lugar, debido a la transparencia del proceso de resoluci\u00f3n de diferencias del TLCAN, el arbitraje entre inversor-Estado ha salido del exclusivo dominio de un selecto grupo de firmas de Washington y Londres para convertirse en un fen\u00f3meno de amplitud global. Todos los alegatos y presentaciones en las audiencias del TLCAN son p\u00fablicos y la tendencia durante los pasados a\u00f1os ha sido que las audiencias tambi\u00e9n est\u00e9n abiertas al p\u00fablico. Si bien los cr\u00edticos han golpeado duramente contra los arbitrajes del Cap\u00edtulo 11 del TLCAN por ser conducidos ante tribunales \u201csecretos\u201d, esto no ha sido tal. La influencia del TLCAN ha tenido un impacto positivo en la apertura de los procesos arbitrales del CIADI y la OMC<\/span> debido a su ejemplo.<\/p>\n

En tercer lugar, los tribunales del TLCAN han abordado algunas de las cuestiones sustantivas m\u00e1s controvertidas del derecho internacional, tales como la construcci\u00f3n de la obligaci\u00f3n de Trato Justo y Equitativo y la de Trato Nacional.<\/p>\n

En cuarto lugar, ha fomentado el respeto por el imperio de la ley a nivel internacional. El ejemplo establecido por las partes del TLCAN respalda visible y tangiblemente el imperio de la ley internacional de una manera que otros convenios y tratados no hacen. Cuando las naciones m\u00e1s peque\u00f1as, quiz\u00e1s menos respetuosas de la ley, observan a pa\u00edses como Canad\u00e1 y EUA que est\u00e1n supeditados a reglas internacionales, \u00e9stas se ven alentadas a respetar el imperio de la ley en todos los niveles, internamente e internacionalmente.<\/p>\n

NTI: \u00bfCu\u00e1nto exitoso ha resultado el Cap\u00edtulo 11 para resolver diferencias entre inversores y los estados parte del TLCAN?<\/em><\/p>\n

<\/em>Los gobiernos generalmente han logrado defenderse en los arbitrajes del TLCAN. Observemos el registro de las partes del TLCAN, en particular EUA, quien todav\u00eda no ha perdido ning\u00fan caso. Los demandantes son bien concientes de que demandar a un gobierno es un asunto de seriedad, y dudan mucho antes de hacerlo. Sin embargo, en ocasiones los gobiernos no dejan opci\u00f3n a los inversores sino la de demandarlos cuando interfieren con sus inversiones hasta el grado de eliminar efectivamente o reducir sustancialmente sus inversiones. Pese a que algunos cr\u00edticos encuentran ofensivo que se responsabilice a los gobiernos, describiendo el arbitraje internacional como un asalto a la soberan\u00eda, esto es simplemente falso. Lo que los cr\u00edticos no mencionan es que el TLCAN pretende fomentar el respeto por ciertos principios fundamentales del derecho internacional, tales como la prohibici\u00f3n contra la discriminaci\u00f3n y el trato arbitrario (tal como se encuentran establecidos en la norma de Trato Nacional y Trato Justo y Equitativo) y la de expropiaci\u00f3n sin compensaci\u00f3n.<\/p>\n

NTI: Seg\u00fan su experiencia, \u00bfcu\u00e1l ha sido la decisi\u00f3n m\u00e1s notable del Capitulo 11 y por qu\u00e9?
\n<\/em>
\nLa decisi\u00f3n m\u00e1s destacable, por ser quiz\u00e1s la m\u00e1s escandalosa en diferentes niveles, fue la de Loewen c. EUA. Cuando fue debatida en la lista de usuarios de OGEMID, la comunidad de derecho internacional de las inversiones calific\u00f3 de forma casi un\u00e1nime la decisi\u00f3n como incorrectamente adoptada. Claramente el tribunal, tal como lo expres\u00f3 en la \u00faltima parte del laudo, fue repudiado por dictar un laudo adverso para EUA por temor a una represalia de intereses anti-comercio contra el TLCAN y el libre comercio en EUA. Esto sucedi\u00f3 pese a una clara violaci\u00f3n del derecho internacional por parte de los tribunales de Mississippi (tal como sostuvo el tribunal anteriormente en su decisi\u00f3n). Las decisiones del tribunal en cuanto a su car\u00e1cter decisivo y al no tratar al Sr. Loewen como un demandante aparte de su empresa tambi\u00e9n atrajeron fuertes cr\u00edticas.<\/p>\n

NTI: \u00bfQu\u00e9 mejoras, si recomendase alguna, har\u00eda usted al Cap\u00edtulo 11 para el futuro y porqu\u00e9?
\n<\/em>
\nLos arbitrajes del TLCAN presentan el mismo problema que todos los litigios y arbitrajes \u2013 los casos llevan demasiado tiempo y cuestan demasiado dinero. El acceso a la justicia, desde tribunales peque\u00f1os hasta la Corte Internacional de Justicia requiere de eficiencia y celeridad as\u00ed como de eficacia en la toma de decisiones. Uno de los grandes debates en el arbitraje es la cuesti\u00f3n de la institucionalizaci\u00f3n: \u00bfdeber\u00eda el arbitraje entre inversor-Estado tal como el establecido en el Cap\u00edtulo 11 del TLCAN seguir el modelo del arbitraje comercial internacional o el modelo de los tribunales institucionalizados? Esto incluye cuestiones tales como: \u00bfDeber\u00eda el Capitulo 11 del TLCAN (o m\u00e1s ampliamente el arbitraje de inversi\u00f3n internacional) poseer un tribunal permanente de \u00e1rbitros (como la OMC o la CIJ) o resulta el proceso ad hoc suficiente? \u00bfDeber\u00eda el Cap\u00edtulo 11 del TLCAN tener un mecanismo de apelaci\u00f3n, como la OMC o los sistemas judiciales internos, o deber\u00edan conservar el car\u00e1cter decisivo de la decisi\u00f3n del tribunal en la primera instancia con un tipo de revisi\u00f3n judicial para resolver los problemas m\u00e1s notorios asociados con el proceso (tal como ocurre actualmente)?<\/p>\n

Ambos asuntos se relacionan con la cuesti\u00f3n del costo y la legitimidad del proceso. Los defensores del status quo remarcan acertadamente que echar m\u00e1s le\u00f1a al proceso solo incrementar\u00e1 los costos ya elevados de los arbitrajes y tornar\u00e1 m\u00e1s dif\u00edcil para los demandantes, que no sean las grandes corporaciones, presentar sus reclamaciones, o para los peque\u00f1os pa\u00edses demandados contestar las demandas. Aquellos que abogan por un cambio sugieren que estas reformas meramente denotan el surgimiento de un sistema maduro y que estos cambios son necesarios para preservar el desarrollo del derecho, y por ende, la legitimidad de todo el proceso. Ambos lados de este tema poseen fuertes fundamentos y ciertamente no se disipar\u00e1n con prontitud.<\/p>\n

Una mejora que deber\u00eda ser estudiada seriamente es un mejor mecanismo para fomentar la conciliaci\u00f3n y mediaci\u00f3n de diferencias antes de llegar al arbitraje. En este punto, el TLCAN facilita que los gobiernos prolonguen los arbitrajes en vez de fomentar la temprana resoluci\u00f3n de las diferencias. Sin embargo, la capacidad de los gobiernos para forzar extensos procesos arbitrales es claramente una herramienta estrat\u00e9gica a la que no renunciar\u00e1n f\u00e1cilmente.<\/p>\n

Entrevista con Todd Weiler
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\nNTI: \u00bfEn su opini\u00f3n, el Cap\u00edtulo 11 ha influido significativamente (negativa o posivamente) en el derecho internacional de las inversiones y por qu\u00e9?<\/em><\/p>\n

<\/em>El Cap\u00edtulo 11 del TLCAN fue parte de un proceso catal\u00edtico que gener\u00f3 el crecimiento del derecho internacional de las inversiones como una pr\u00e1ctica “de tiempo completo”. Una combinaci\u00f3n del incremento exponencial de la inversi\u00f3n trasnacional, la revoluci\u00f3n de las comunicaciones y la tecnolog\u00eda de la informaci\u00f3n, sumado a aquellos inevitables momentos de caos econ\u00f3mico, han generado la situaci\u00f3n actual. La red de m\u00e1s de dos mil tratados de protecci\u00f3n de las inversiones obviamente tambi\u00e9n fue necesaria, aunque en gran parte ya exist\u00eda. El TLCAN provey\u00f3 el contexto dentro del cual se puso en marcha este proceso catal\u00edtico, pese a que esto igual hubiera sucedido eventualmente. El incremento de la actividad de inversi\u00f3n a nivel mundial eventualmente llevar\u00eda a m\u00e1s diferencias, pero hace una d\u00e9cada pocos abogados parec\u00edan ser concientes de que los tratados de inversi\u00f3n brindaban un foro para la resoluci\u00f3n de las particulares diferencias de sus clientes con un gobierno o autoridad regulatoria. La implantaci\u00f3n de un mecanismo de resoluci\u00f3n de diferencias entre inversor-Estado dentro del contexto de una de las principales relaciones de comercio e inversi\u00f3n del mundo (es decir, la relaci\u00f3n entre EUA y Canad\u00e1) discutiblemente aceler\u00f3 el proceso, generando el surgimiento de casos mucho antes de lo que hubiera ocurrido de otra manera.<\/p>\n

La revoluci\u00f3n de las comunicaciones y la tecnolog\u00eda que cambi\u00f3 la manera en que el mundo recaba y comparte informaci\u00f3n, con un mayor acceso a las noticias y los conocimientos, aqu\u00ed tambi\u00e9n entra en juego pues los primeros casos del TLCAN no hubieran tenido demasiado impacto en otra \u00e9poca. La peque\u00f1a comunidad de activistas anti-globalizaci\u00f3n, y su desproporcionada gran cantidad de amigos en los Medios, pudieron amplificar sus voces a niveles mas elevados que en tiempos pasados debido a esto. EL mayor conocimiento sobre estos casos, y la existencia del mecanismo de resoluci\u00f3n de diferencias en si mismo, no se limitaba a aquellos que lo desaprobaban. Adem\u00e1s, algunos pioneros decidieron publicar las decisiones, fomentando un proceso de creaci\u00f3n de leyes y comunidades que continua hasta hoy. Finalmente, ocurri\u00f3 la crisis financiera de Argentina, y las medidas que siguieron a dicha crisis \u2013 lo cual gener\u00f3 una gran cantidad de casos nuevos que hubieran permanecido oscuros si no hubiese sido por el creciente conocimiento del proceso de resoluci\u00f3n de diferencias del Cap\u00edtulo 11 del TLCAN. Todos estos factores nos condujeron a este momento, incluyendo el Cap\u00edtulo 11 del TLCAN.<\/p>\n

NTI: \u00bfCu\u00e1nto exitoso ha resultado el Cap\u00edtulo 11 para resolver diferencias entre inversores y los estados parte del TLCAN?<\/em><\/p>\n

Creo que ha sido moderadamente exitoso. Tiene el potencial de ser mucho m\u00e1s exitoso, pero solo cuando se encuentre m\u00e1s regularizado en la mente de los funcionarios de cada Gobierno del TLCAN (particularmente en los de EUA y Canad\u00e1). Una visi\u00f3n paternalista todav\u00eda existe en los pasillos de algunos organismos gubernamentales, en que se queda la idea de que el TLCAN solo estuvo destinado a proteger a los inversores canadienses y americanos del Estado mexicano. Hace m\u00e1s de una d\u00e9cada, el Profesor Joseph Weiler predijo que los funcionarios gubernamentales del TLCAN llegar\u00edan a aceptar esta manifestaci\u00f3n sobre las obligaciones que tiene el Estado con los individuos as\u00ed como las tiene como paso en la Uni\u00f3n Europea. Creo que tiene raz\u00f3n, pero pienso que el proceso ha sido m\u00e1s lento de lo que uno hubiese esperado. Solo una vez que los pol\u00edticos y funcionarios hayan internalizado verdaderamente las obligaciones asumidas por estos Estados, con respecto a la manera en que deber\u00edan regular la actividad econ\u00f3mica (en el m\u00e1s amplio inter\u00e9s p\u00fablico), creo que el proceso de resoluci\u00f3n de diferencias se tornar\u00e1 m\u00e1s efectivo \u2013 y tal vez menos necesario \u2013 al largo plazo.
\nNTI: Seg\u00fan su experiencia, \u00bfcu\u00e1l ha sido la decisi\u00f3n m\u00e1s notable del Capitulo 11 y por qu\u00e9?<\/p>\n

Me gustar\u00eda creer que los dos casos m\u00e1s notorios hasta el momento son los que todav\u00eda est\u00e1n en proceso, ambos involucran a EUA. Estos son: Glamis Gold Inc. c. EUA y Grand River Enterprises Six Nations Inc. et al c. EUA. Ambos casos involucran la intersecci\u00f3n entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional de protecci\u00f3n de las inversiones, dentro del contexto de los derechos de los pueblos ind\u00edgenas.<\/p>\n

La decisi\u00f3n m\u00e1s destacada ser\u00eda la del caso Metalclad c. M\u00e9xico. La mitolog\u00eda que surgi\u00f3 sobre ese caso dentro de varias comunidades legales, sociales y pol\u00edticas es fascinante debido a sus contradicciones. En ocasiones resulta dif\u00edcil creer que la gente est\u00e9 hablando del mismo caso (pese, a que, lamentablemente m\u00e1s de una vez me he cruzado con acad\u00e9micos que lo mencionaban en disertaciones p\u00fablicas, quienes \u2013 resulta que \u2013 no han le\u00eddo el caso por s\u00ed mismos, sino que se basaron en la descripci\u00f3n de otras personas). Tambi\u00e9n es el caso que perjudic\u00f3 seriamente la reputaci\u00f3n de la provincia canadiense British Columbia como una jurisdicci\u00f3n apta para el arbitraje internacional, despu\u00e9s de que un juez de tribunal sustituyera su comprensi\u00f3n de lo que significa el t\u00e9rmino “derecho internacional” por la del tribunal presidido por el venerable Sir\u00a0 Eli Lauterpacht. De hecho, dado que la recusaci\u00f3n del laudo por el Gobierno de M\u00e9xico recibi\u00f3 el apoyo oficial del Gobierno de Canad\u00e1, el da\u00f1o a la reputaci\u00f3n no solo se limit\u00f3 a British Columbia. Por fortuna, otras decisiones de diferentes tribunales canadienses han vuelto la reputaci\u00f3n del pa\u00eds a su status quo dentro de la comunidad arbitral internacional.
\nNTI: \u00bfQu\u00e9 mejoras, si recomendase alguna, har\u00eda usted al Cap\u00edtulo 11 para el futuro y porqu\u00e9?<\/p>\n

Creo que el esfuerzo por crear un tribunal mundial de inversi\u00f3n \u2013 dentro de la l\u00ednea de los paneles de la DSU de la OMC\u00a0 y AB \u2013 es lento pero inexorable. Ser\u00eda necesario modificar el Cap\u00edtulo para permitir recurrir a un \u00f3rgano como tal llegado el momento. Tambi\u00e9n abogar\u00eda por la remoci\u00f3n del Art\u00edculo 1131(2) que considero inapropiado y nocivo para todo documento que pretenda establecer un r\u00e9gimen de imperio de la ley. Esta disposici\u00f3n obliga a los tribunales a tratar las declaraciones sobre la interpretaci\u00f3n de las disposiciones del TLCAN como obligatorias, cuando son emitidas conjuntamente por funcionarios de las tres Partes del TLCAN (bajo los auspicios de la denominada Comisi\u00f3n de Libre Comercio de Am\u00e9rica del Norte). Ya ha sido utilizada por una de las Partes del TLCAN para invalidar la decisi\u00f3n de un tribunal sobre responsabilidad, a fin de evitar ser obligado a pagar una peque\u00f1a suma por da\u00f1os en favor del inversor.
\nSi bien aquellos versados en el modelo Westfaliano del derecho internacional elogian este mecanismo dado que garantiza que el control de leyes sustantivas permanece en manos de las partes del tratado, yo no soy tan sangu\u00edneo. En mi opini\u00f3n, la mera existencia de esta disposici\u00f3n brinda a los funcionarios gubernamentales, quienes ser\u00edan juzgados por su conducta contra las expectativas establecidas, los medios irresistibles para cambiar los fundamentos sobre los cuales se sostendr\u00edan dichas expectativas sobre una base post hoc. Si bien no puede negarse que estas expectativas solo se plantean para inversores particulares porque las partes de tratado consienten establecer un mecanismo para su reparaci\u00f3n contra el Soberano, la noci\u00f3n de que no solo el acceso a estos derechos, sino los derechos en s\u00ed mismos, podr\u00edan estar sujetos a cambios o a su anulaci\u00f3n categ\u00f3rica, sin un momento de noticia, suena del mismo tipo de arbitrariedad para cual tales instrumentos, tales como la Magna Carta, fueron establecidos.<\/p>\n

Estamos hablando sobre nada menos que el establecimiento del imperio de la ley, lo cual es una precondici\u00f3n fundamental para el crecimiento econ\u00f3mico sostenido. El Art\u00edculo 1131(2) es el vestigio de la Prerrogativa de la Corona cuya mera existencia es anatem\u00e1tica a los fines de establecer un r\u00e9gimen para la protecci\u00f3n de la inversi\u00f3n extranjera.<\/p>\n

Entrevista con Barton Legum<\/strong><\/p>\n

<\/strong>NTI: \u00bfEn su opini\u00f3n, el Cap\u00edtulo 11 ha influido significativamente (negativa o posivamente) en el derecho internacional de las inversiones y por qu\u00e9?
\n<\/em>
\nEl Cap\u00edtulo 11 ha tenido una influencia significativamente positiva sobre el arbitraje de la inversi\u00f3n internacional. En 2000, cuando el campo del arbitraje de inversi\u00f3n era relativamente nuevo, se suscitaron diferentes opiniones y enfoques sobre la transparencia de los laudos y los procedimientos arbitrales. Pronto en la pr\u00e1ctica de los arbitrajes de inversi\u00f3n bajo el Cap\u00edtulo 11 de TLCAN, EUA, Canad\u00e1 y M\u00e9xico acordaron publicar los laudos y hacer p\u00fablicos los procedimientos. Si bien no todos los foros de arbitraje de inversi\u00f3n adoptan un enfoque como tal, creo que las Partes del TLCAN y la consecuente pr\u00e1ctica bajo el Cap\u00edtulo 11 han sido instrumentales para promover y fomentar el debate sobre la transparencia en los arbitrajes de inversi\u00f3n en general.
\nNTI: \u00bfCu\u00e1nto exitoso ha resultado el Cap\u00edtulo 11 para resolver diferencias entre inversores y los estados parte del TLCAN?<\/p>\n

Generalmente hablando, creo que el Cap\u00edtulo 11 ha sido exitoso al resolver diferencias. Todo caso presentado y decidido bajo el Cap\u00edtulo 11 finalmente resolvi\u00f3 la diferencia entre las partes. En otros casos, tales como el caso Kenex c. Estados Unidos, las diferencias presentadas por los inversores contra los gobiernos del TLCAN a trav\u00e9s del TLCAN han sido resueltas por tribunales internos a favor del inversor, y consecuentemente, se evit\u00f3 la necesidad de proceder a la actuaci\u00f3n de un tribunal del TLCAN.<\/p>\n

NTI: Seg\u00fan su experiencia, \u00bfcu\u00e1l ha sido la decisi\u00f3n m\u00e1s notable del Capitulo 11 y por qu\u00e9?<\/em><\/p>\n

<\/em>Hay dos decisiones surgidas del Capitulo 11 que creo son destacables. La primera es la decisi\u00f3n de Loewen, un caso donde se plantearon algunos temas asociados con la interacci\u00f3n de los tribunales nacionales y los tribunales del TLCAN. La segunda es la decisi\u00f3n de Methanex, un caso que se destaca porque fue el ejemplo t\u00edpico de los temores existentes sobre el Cap\u00edtulo 11 y que luego su resoluci\u00f3n dejo esos temores en el olvido, pero al mismo tiempo brindando al inversor un foro donde sus reclamos pod\u00edan ser escuchados.<\/p>\n

NTI: \u00bfQu\u00e9 mejoras, si recomendase alguna, har\u00eda usted al Cap\u00edtulo 11 para el futuro y porqu\u00e9?<\/em><\/p>\n

<\/em>No creo que se realicen mejoras al Cap\u00edtulo 11 en forma de enmiendas. Ninguna de las partes del TLCAN tiene ganas de hacer esto. Es importante destacar, sin embargo, que los cambios introducidos al nuevo Modelo de Tratados de Inversi\u00f3n de EUA y Canad\u00e1 en gran parte est\u00e1n basados en su experiencia con el Cap\u00edtulo 11.<\/p>\n

Entrevista con Alejandro Faya-Rodr\u00edguez<\/strong><\/p>\n

<\/strong>NTI: \u00bfEn su opini\u00f3n, el Cap\u00edtulo 11 ha influido significativamente (negativa o posivamente) en el derecho internacional de las inversiones y por qu\u00e9?
\n<\/em>
\nEl impacto del Cap\u00edtulo 11 ha sido enorme. De hecho ha activado el mecanismo de arbitraje entre inversor-Estado mundialmente. A medida que aparec\u00edan los primeros casos en torno al Cap\u00edtulo 11, fuimos testigos de un crecimiento paralelo de casos que no estaban referidos al Cap\u00edtulo 11. El TLCAN fue el primer tratado econ\u00f3mico de los tiempos modernos en demostrar que este esquema (inversor-Estado) realmente funciona, como una alternativa al antiguo concepto de que los tratados solo se relacionan con asuntos entre Estados.\u00a0 Justamente podemos decir que el Cap\u00edtulo 11 representa un punto de inflexi\u00f3n en la historia del derecho internacional de las inversiones, que ayud\u00f3 a despertar TBIs que estaban dormidos por todas partes. Antes del TLCAN, nos bas\u00e1bamos en las fuentes tradicionales del derecho consuetudinario internacional (respaldado por literatura tradicional, fallos de la CJI, el Tribunal Ir\u00e1n-EUA y dem\u00e1s casos destacables). A partir del TLCAN, nos hemos basado firmemente en tratados (TBIs y TLCs) y jurisprudencia establecida por los mismos.\u00a0 Adem\u00e1s, la jurisprudencia, interpretaciones y recomendaciones del TLCAN han servido de referencia obligada, tanto para el arbitraje como para la negociaci\u00f3n de tratados; y el TLCAN ha sido el pionero en varios asuntos, tales como la transparencia y la participaci\u00f3n de terceras partes en procedimientos arbitrales.
\nNTI: \u00bfCu\u00e1nto exitoso ha resultado el Cap\u00edtulo 11 para resolver diferencias entre inversores y los estados parte del TLCAN?<\/p>\n

Ha sido bastante exitoso. Despu\u00e9s de 15 a\u00f1os, el Cap\u00edtulo 11 ha generado jurisprudencia y patrones claros sobre muchos temas sustantivos (pese a que esto no sucedi\u00f3 sin algunos obst\u00e1culos a lo largo del camino). En t\u00e9rminos generales, las diferencias han sido resueltas de manera ecu\u00e1nime, y cuando el Estado fue encontrado culpable, se han otorgado sumas de dinero que no resultan exageradas. Todos los laudos han sido debidamente respetados. Algo de cr\u00e9dito debe darse a los equipos de defensores legales que representan a los tres pa\u00edses, quienes siempre han actuado con altos niveles de calidad y profesionalismo.<\/p>\n

El objetivo del Cap\u00edtulo fue cumplido, en el sentido de que es un remedio extraordinario para los inversores, y no un recurso al cual acudir cuando el inversor se ve molestado o afectado.\u00a0 Los inversores han ido tras sus reclamos leg\u00edtimos, y los estados no han visto disminuida su capacidad de regular. Fuera del TLCAN, no se observa un grado tal de orden, coherencia y equilibrio. Finalmente, el Cap\u00edtulo 11 ha sido \u00fatil no solo para los inversores, sino para las mismas partes del TLCAN, porque est\u00e1n obligadas a que sus actos est\u00e9n sujetos a un n\u00famero de reglas y est\u00e1ndares, fomentando as\u00ed la conducta institucional.<\/p>\n

NTI: Seg\u00fan su experiencia, \u00bfcu\u00e1l ha sido la decisi\u00f3n m\u00e1s notable del Capitulo 11 y por qu\u00e9?
\n<\/em>
\nEs muy dif\u00edcil escoger o categorizar una sola decisi\u00f3n como la m\u00e1s importante. Sin embargo, de las decisiones m\u00e1s recientes, me gusta la de Methanex, porque reafirm\u00f3 el principio de derecho internacional que el ejercicio leg\u00edtimo de la regulaci\u00f3n no es indemnizable. Es importante mantener un equilibrio sano, para beneficio de todo el sistema; sancionar actos arbitrarios, y respetar la capacidad del Estado de regular.<\/p>\n

NTI: \u00bfQu\u00e9 mejoras, si recomendase alguna, har\u00eda usted al Cap\u00edtulo 11 para el futuro y porqu\u00e9?<\/em><\/p>\n

<\/em>No hay mejoras urgentes, pese a que algunas pueden resultar de utilidad. Yo abordar\u00eda algunos asuntos procesales, tales como la aclaraci\u00f3n de que las reclamaciones indirectas (postura legal para accionistas minoritarios por da\u00f1os a las empresas donde participan) no est\u00e1n permitidas bajo el Cap\u00edtulo 11. En el texto ya est\u00e1 prohibido, pero esto no detuvo al tribunal de Gamo de tener jurisdicci\u00f3n. El otro tema ser\u00eda el de aclarar que el Cap\u00edtulo 11 solo cubre da\u00f1os a inversiones (transfronterizas) establecidas, no a inversiones locales, que podr\u00edan verse afectadas por una medida adoptada por otro pa\u00eds. Hemos observados algunas reclamaciones fr\u00edvolas que han intentado traer bajo el Cap\u00edtulo 11 diferencias de car\u00e1cter meramente comercial.<\/p>\n