{"id":17404,"date":"2026-09-09T17:06:30","date_gmt":"2026-09-09T15:06:30","guid":{"rendered":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/?p=17404"},"modified":"2026-09-09T17:06:30","modified_gmt":"2026-09-09T15:06:30","slug":"laugmentation-non-encadree-de-la-monetisation-des-sentences-lukas-schaugg","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/fr\/2026\/09\/09\/laugmentation-non-encadree-de-la-monetisation-des-sentences-lukas-schaugg\/","title":{"rendered":"L\u2019augmentation non encadr\u00e9e de la mon\u00e9tisation des sentences"},"content":{"rendered":"

Si vous avez suivi, comme moi, le<\/a> diff\u00e9rend <\/a><\/em>opposant Rockhopper \u00e0 l\u2019Italie<\/a>, vous vous \u00eates peut-\u00eatre demand\u00e9 comment le demandeur avait r\u00e9ussi \u00e0 tirer profit de cette proc\u00e9dure d\u2019arbitrage. En 2022, l\u2019entreprise a obtenu<\/a> une sentence du CIRDI<\/span> d\u2019environ 190\u202fmillions d\u2019euros, int\u00e9r\u00eats compris, \u00e0 l\u2019encontre de l\u2019Italie, avant qu\u2019elle ne soit annul\u00e9e<\/a> trois ans plus tard, en juin 2025. Rockhopper avait acquis l\u2019investissement sous-jacent en rachetant Mediterranean Oil & Gas, la soci\u00e9t\u00e9 \u00e0 l\u2019origine de la d\u00e9couverte du gisement d\u2019Ombrina Mare, pour un montant de 29,3\u202fmillions de livres sterling en esp\u00e8ces et en actions en ao\u00fbt 2014, soit environ un an et demi avant que l\u2019Italie ne r\u00e9tablisse son interdiction de forage au large de ses c\u00f4tes et ne refuse la concession d\u2019exploitation du gisement. Pourtant, les actionnaires n\u2019avaient gu\u00e8re de raisons de s\u2019inqui\u00e9ter de cette annulation. Au moment o\u00f9 celle-ci est intervenue, l\u2019entreprise avait d\u00e9j\u00e0 encaiss\u00e9 une somme substantielle, apr\u00e8s avoir convenu de c\u00e9der la valeur \u00e9conomique de la d\u00e9cision en d\u00e9cembre 2023 et re\u00e7u le premier versement connexe \u00e0 la mi-2024.<\/p>\n

Cette cession consistait en un contrat de participation financ\u00e9e<\/a> conclu avec un fonds sp\u00e9cialis\u00e9 g\u00e9rant plus de 4\u202fmilliards USD, et dont l\u2019identit\u00e9 n\u2019a jamais \u00e9t\u00e9 r\u00e9v\u00e9l\u00e9e. Le fonds s\u2019est engag\u00e9 \u00e0 verser \u00e0 Rockhopper une somme en un maximum de trois versements en \u00e9change d\u2019une part de l\u2019indemnisation finalement obtenue, tandis que Rockhopper conservait la propri\u00e9t\u00e9 l\u00e9gale de cette indemnisation. Le premier versement consistait en un paiement initial de 45\u202fmillions d\u2019euros, dont Rockhopper a conserv\u00e9 19\u202fmillions apr\u00e8s avoir rembours\u00e9 le bailleur de fonds qui avait financ\u00e9 l\u2019arbitrage initial et vers\u00e9 les primes de r\u00e9sultat dues \u00e0 ses avocats. Un montant suppl\u00e9mentaire de 65\u202fmillions d\u2019euros aurait suivi si la sentence avait \u00e9t\u00e9 confirm\u00e9e. Le paiement initial n\u2019\u00e9tait pas remboursable, et le contrat garantissait \u00e0 la soci\u00e9t\u00e9 un montant minimum de 45\u202fmillions d\u2019euros quelle que soit l\u2019issue de la sentence\u202f; ainsi, lorsque l\u2019annulation demand\u00e9e par l\u2019Italie a \u00e9t\u00e9 prononc\u00e9e, la perte a \u00e9t\u00e9 support\u00e9e par le fonds plut\u00f4t que par Rockhopper. L\u2019entreprise a ensuite r\u00e9cup\u00e9r\u00e9<\/a> 31\u202fmillions d\u2019euros suppl\u00e9mentaires au titre d\u2019une police d\u2019assurance annulation distincte.<\/p>\n

La saga Rockhopper<\/em> illustre une pratique qui s\u2019est discr\u00e8tement impos\u00e9e comme une constante de l\u2019arbitrage investisseur-\u00c9tat. Une sentence rendue \u00e0 l\u2019encontre d\u2019un \u00c9tat est trait\u00e9e comme un actif financier, ses risques sont transf\u00e9r\u00e9s \u00e0 un acqu\u00e9reur professionnel, et la valeur revient \u00e0 l\u2019investisseur et parfois \u00e0 l\u2019acqu\u00e9reur \u00e9galement, m\u00eame lorsque la sentence est par la suite annul\u00e9e ou infirm\u00e9e. Cette pratique est connue sous le nom de \u00ab\u202fmon\u00e9tisation post-sentence\u202f\u00bb. Il est difficile de dire \u00e0 quel point elle s\u2019est g\u00e9n\u00e9ralis\u00e9e, pr\u00e9cis\u00e9ment parce que les accords sont conclus \u00e0 huis clos, mais tout indique l\u2019existence d\u2019un march\u00e9 en pleine expansion qui op\u00e8re sans aucun contr\u00f4le, parall\u00e8lement aux autres facettes de la financiarisation du RDIE<\/span>. Le pr\u00e9sent article tente de cerner cette pratique et d\u2019analyser les implications de son essor pour les \u00c9tats, et en fin de compte pour les contribuables, qui en assument la charge financi\u00e8re.<\/p>\n

Pr\u00e9senter une sentence comme un actif financier<\/strong><\/h2>\n

La mon\u00e9tisation post-sentence peut \u00eatre d\u00e9finie comme l\u2019op\u00e9ration par laquelle un demandeur ayant obtenu gain de cause c\u00e8de tout ou partie de la valeur \u00e9conomique d\u2019une sentence \u00e0 un tiers financeur, en \u00e9change d\u2019un paiement initial, g\u00e9n\u00e9ralement \u00e0 un taux r\u00e9duit. MM. Mascarenhas et Aitelaj<\/a> d\u00e9crivent ce m\u00e9canisme comme l\u2019avance d\u2019une partie de la valeur attendue d\u2019une sentence existante ou \u00e0 venir au demandeur, en \u00e9change d\u2019une part de la somme finalement recouvr\u00e9e. Les praticiens<\/a> l\u2019expriment plus simplement\u202f: il s\u2019agit de mon\u00e9tiser une indemnisation en \u00e9change de liquidit\u00e9s imm\u00e9diates. La transaction peut porter sur une partie ou sur la totalit\u00e9 de l\u2019indemnisation. Elle prend parfois la forme d\u2019une avance sur recouvrement qui maintient le cr\u00e9ancier initial en place, comme ce fut le cas dans l\u2019affaire Rockhopper<\/em>, ou d\u2019un rachat pur et simple dans lequel l\u2019acheteur acquiert \u00e0 la fois la propri\u00e9t\u00e9 de l\u2019indemnisation et la charge de son recouvrement.<\/p>\n

Ce qui change, c\u2019est la mani\u00e8re dont la sentence est trait\u00e9e. Plut\u00f4t que de marquer la fin d\u2019un diff\u00e9rend, elle devient un actif financier, un droit \u00e0 un paiement futur qui peut \u00eatre \u00e9valu\u00e9, actualis\u00e9 et vendu (Davitti & Vargiu, 2023<\/a>). Les bailleurs de fonds et les cabinets d\u2019avocats consid\u00e8rent d\u00e9sormais les sentences d\u2019arbitrage en mati\u00e8re d\u2019investissement comme une classe d\u2019actifs distincte (Strain et al., 2024<\/a>), s\u2019inscrivant dans ce que M. Schultz d\u00e9crit comme une marchandisation plus large de la justice<\/a> par le biais de l\u2019arbitrage. La transaction prend g\u00e9n\u00e9ralement la forme d\u2019un accord de cession de sentence ou d\u2019un accord de participation, \u00e9labor\u00e9 sur la base d\u2019outils que les bailleurs de fonds ont puis\u00e9 dans le financement par emprunt, les fusions-acquisitions et le capital-investissement (Dupeyron & Laviani Mancinelli, 2022<\/a>).<\/p>\n

Trois distinctions essentielles<\/strong><\/h2>\n

La mon\u00e9tisation post-sentence pr\u00eate facilement \u00e0 confusion avec trois pratiques voisines. L\u2019affaire Rockhopper<\/em> s\u2019av\u00e8re \u00e0 nouveau utile ici, car elle impliquait simultan\u00e9ment plusieurs de ces pratiques.<\/p>\n

La premi\u00e8re est le financement par un tiers. Un bailleur de fonds tiers prend en charge les frais d\u2019un recours avant m\u00eame qu\u2019une d\u00e9cision ne soit rendue et per\u00e7oit une part du produit, sans possibilit\u00e9 de recours, si la demande aboutit (Guven & Johnson, 2019<\/a>). L\u2019actif consiste en un pari sur une affaire qui n\u2019a pas encore fait l\u2019objet d\u2019une d\u00e9cision. La mon\u00e9tisation intervient plus tard, une fois la responsabilit\u00e9 \u00e9tablie et le montant de l\u2019indemnisation fix\u00e9, lorsque le risque r\u00e9siduel porte sur l\u2019annulation, la reconnaissance et le recouvrement plut\u00f4t que sur le fond de l\u2019affaire (Mascarenhas & Aitelaj, 2025<\/a>). Rockhopper<\/a><\/em> illustre ces deux cas de figure. Un bailleur de fonds a financ\u00e9 l\u2019arbitrage jusqu\u2019\u00e0 la sentence et a \u00e9t\u00e9 rembours\u00e9 gr\u00e2ce au versement initial, tandis qu\u2019un deuxi\u00e8me bailleur de fonds a ensuite rachet\u00e9 la sentence une fois celle-ci rendue. Les m\u00eames soci\u00e9t\u00e9s proposent souvent ces deux \u00ab\u202fservices\u202f\u00bb, mais le calendrier, le risque et les enjeux strat\u00e9giques ne sont pas les m\u00eames.<\/p>\n

La deuxi\u00e8me pratique concerne les honoraires conditionnels. Un avocat travaillant sur la base d\u2019honoraires conditionnels per\u00e7oit une part du r\u00e9sultat, mais reste tenu, en vertu de ses obligations professionnelles, d\u2019agir dans l\u2019int\u00e9r\u00eat de son client (Guven & Johnson, 2019<\/a>). L\u2019acqu\u00e9reur d\u2019une sentence arbitrale n\u2019a, quant \u00e0 lui, aucune obligation comparable envers le vendeur. Il s\u2019agit d\u2019un investisseur ind\u00e9pendant qui poursuit son propre objectif de rendement.<\/p>\n

La troisi\u00e8me pratique concerne l\u2019ex\u00e9cution. L\u2019ex\u00e9cution est la proc\u00e9dure juridique visant \u00e0 contraindre un \u00c9tat r\u00e9ticent, ou plus g\u00e9n\u00e9ralement le d\u00e9biteur d\u2019une sentence, \u00e0 payer, par la reconnaissance de la sentence et, si n\u00e9cessaire, la saisie des biens de l\u2019\u00c9tat. La mon\u00e9tisation consiste en la vente du droit au produit de cette proc\u00e9dure. Ces deux pratiques vont souvent de pair, puisque l\u2019acheteur peut se charger lui-m\u00eame de l\u2019ex\u00e9cution ou s\u2019en remettre au cr\u00e9ancier initial pour la mener \u00e0 bien, mais elles restent distinctes. Une sentence arbitrale peut changer de mains sur le plan \u00e9conomique tandis que le droit l\u00e9gal de la faire ex\u00e9cuter reste formellement entre les mains de l\u2019investisseur initial, une distinction que le droit anglais a d\u00e9sormais consacr\u00e9e, comme nous le verrons ci-dessous (Bada, 2026<\/a>).<\/p>\n

Pourquoi un march\u00e9 secondaire a-t-il \u00e9merg\u00e9\u202f?<\/strong><\/h2>\n

Le recouvrement d\u2019une cr\u00e9ance aupr\u00e8s d\u2019un \u00c9tat est un processus lent, co\u00fbteux et incertain, ce qui rend la mon\u00e9tisation particuli\u00e8rement attrayante. L\u2019immunit\u00e9 souveraine en mati\u00e8re d\u2019ex\u00e9cution place la plupart des actifs de l\u2019\u00c9tat, parmi lesquels les r\u00e9serves de la banque centrale et les biens diplomatiques et militaires, hors de port\u00e9e de toute saisie, et les rares tentatives visant \u00e0 lever cette protection aboutissent rarement. Le recouvrement peut prendre une d\u00e9cennie, voire plus, obligeant souvent un investisseur \u00e0 retracer les actifs \u00e0 travers plusieurs juridictions et \u00e0 relancer des proc\u00e9dures judiciaires sur les m\u00eames questions dans chacune d\u2019entre elles (Gaillard & Penushliski, 2020<\/a>\u202f; St John et al., 2024<\/a>). Un investisseur qui a d\u00e9j\u00e0 pass\u00e9 des ann\u00e9es \u00e0 obtenir une sentence peut se montrer peu enclin \u00e0 consacrer encore plusieurs ann\u00e9es \u00e0 son ex\u00e9cution sans aucune garantie de paiement. La vente de la sentence \u00e0 prix r\u00e9duit permet de convertir un droit non liquide et contest\u00e9 en liquidit\u00e9s, et de transf\u00e9rer le risque \u00e0 un acqu\u00e9reur sp\u00e9cialis\u00e9 dans la prise en charge de ce type de risque (Mascarenhas & Aitelaj, 2025<\/a>). Rockhopper a d\u00e9crit sa propre transaction en ces termes pr\u00e9cis<\/a>, affirmant que la mon\u00e9tisation \u00e9liminait les co\u00fbts futurs, r\u00e9duisait le risque li\u00e9 \u00e0 la d\u00e9cision et lui permettait de r\u00e9injecter des capitaux dans son c\u0153ur de m\u00e9tier, le tout sans avoir \u00e0 attendre l\u2019issue d\u2019une proc\u00e9dure d\u2019annulation et d\u2019une bataille juridique contre l\u2019Italie pour faire ex\u00e9cuter la d\u00e9cision.<\/p>\n

Ce march\u00e9 d\u00e9passe d\u00e9sormais largement le cadre des transactions isol\u00e9es. Les sentences rendues \u00e0 l\u2019encontre de l\u2019Argentine, par exemple, ont \u00e9t\u00e9 acquises par des entit\u00e9s sp\u00e9cialis\u00e9es\u202f: la sentence rendue dans l\u2019affaire El Paso<\/em> a ainsi \u00e9t\u00e9 acquise par Gasa Investments et celle rendue dans l\u2019affaire BG Group<\/em> par Queen Avenue Investments (Strain et al., 2024<\/a>). Ce commerce s\u2019inscrit dans le cadre d\u2019une financiarisation plus large de l\u2019arbitrage en mati\u00e8re d\u2019investissement, dans laquelle le financement des litiges est pass\u00e9 d\u2019un service de niche \u00e0 une classe d\u2019actifs commercialis\u00e9e aupr\u00e8s des fonds de pension et d\u2019autres investisseurs institutionnels (Davitti & Vargiu, 2023<\/a>).<\/p>\n

Un angle mort aux enjeux publics<\/strong><\/h2>\n

Malgr\u00e9 sa croissance, la mon\u00e9tisation post-sentence est rest\u00e9e en marge tant de la recherche universitaire que du cadre r\u00e9glementaire. La recherche s\u2019est d\u00e9velopp\u00e9e de part et d\u2019autre de ce sujet. Un ensemble de travaux porte sur le financement par des tiers, c\u2019est-\u00e0-dire le financement des recours avant le prononc\u00e9 de la d\u00e9cision, et sur les pr\u00e9occupations que cela soul\u00e8ve (Davitti & Vargiu, 2023<\/a>\u202f; Guven & Johnson, 2019<\/a>). Un deuxi\u00e8me corpus, plus r\u00e9cent, se penche sur la phase post-sentence, et examine la conformit\u00e9, le r\u00e8glement et les n\u00e9gociations qui se poursuivent apr\u00e8s le prononc\u00e9 de la d\u00e9cision (Chernykh & Sattorova, 2025<\/a>\u202f; St John et al., 2024<\/a>\u202f; Strain et al., 2024<\/a>). La mon\u00e9tisation post-sentence n\u2019appartient \u00e0 aucune de ces deux cat\u00e9gories. Elle intervient apr\u00e8s la sentence, mais il s\u2019agit d\u2019une pratique de financement et de n\u00e9gociation plut\u00f4t que d\u2019un \u00e9v\u00e9nement li\u00e9 \u00e0 l\u2019ex\u00e9cution de la sentence. Lorsque la doctrine et les tribunaux se penchent sur cette question, celle-ci tend \u00e0 \u00eatre restreinte et technique, puisqu\u2019il s\u2019agit de d\u00e9terminer si un acqu\u00e9reur peut se substituer au demandeur initial et faire ex\u00e9cuter la sentence en son propre nom. La Cour commerciale anglaise a r\u00e9pondu par la n\u00e9gative dans l\u2019affaire OperaFund c. Espagne<\/a><\/em> (2025), estimant que les sentences du CIRDI et du TCE<\/span><\/span> ne peuvent \u00eatre c\u00e9d\u00e9es et que seule une partie \u00e0 l\u2019arbitrage peut en demander la reconnaissance et l\u2019ex\u00e9cution. Dans cette affaire, l\u2019acqu\u00e9reur, Blasket Renewable Investments, avait d\u00e9j\u00e0 obtenu gain de cause sur ce m\u00eame point en 2025 devant la Cour f\u00e9d\u00e9rale d\u2019Australie dans l\u2019affaire Blasket c. Espagne<\/a><\/em>, et les tribunaux des \u00c9tats-Unis autorisent les cessionnaires de sentences du CIRDI \u00e0 les faire ex\u00e9cuter depuis l\u2019affaire Blue Ridge c. Argentine<\/a><\/em> de 2013. Les deux d\u00e9cisions de 2025 font l\u2019objet d\u2019un pourvoi (Bada, 2026<\/a>). La question a refait surface dans l\u2019affaire Devas c. Inde<\/a><\/em> (2026), o\u00f9 les cessionnaires de deux sentences rendues \u00e0 l\u2019encontre de l\u2019Inde avaient \u00e9t\u00e9 associ\u00e9s \u00e0 une proc\u00e9dure d\u2019ex\u00e9cution en Angleterre selon des modalit\u00e9s renvoyant la question de la validit\u00e9 des cessions \u00e0 une date ult\u00e9rieure, avant que la Cour d\u2019appel ne suspende l\u2019ex\u00e9cution pour des motifs d\u2019immunit\u00e9 souveraine en juin 2026. Il s\u2019agit l\u00e0 de v\u00e9ritables enjeux pour les personnes charg\u00e9es de structurer ces op\u00e9rations. Ces enjeux sont diff\u00e9rents de la question de savoir ce que le commerce des sentences implique pour l\u2019int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral dans le cadre du RDIE. Cet int\u00e9r\u00eat est affect\u00e9 d\u2019au moins quatre mani\u00e8res.<\/p>\n

La premi\u00e8re concerne le r\u00e8glement. Les motivations d\u2019un financier ne sont pas celles de l\u2019investisseur. Un investisseur initial peut \u00eatre dispos\u00e9 \u00e0 accepter un r\u00e8glement en nature, par exemple la relance d\u2019un projet, une licence r\u00e9vis\u00e9e ou un ajustement r\u00e9glementaire permettant la poursuite de l\u2019investissement. Un acqu\u00e9reur ayant pay\u00e9 comptant pour une sentence souhaite obtenir de l\u2019argent en contrepartie et n\u2019a gu\u00e8re de raisons d\u2019accepter autre chose (Strain et al., 2024<\/a>). La mon\u00e9tisation prenant effet apr\u00e8s la sentence, alors que la marge de man\u0153uvre de l\u2019\u00c9tat est d\u00e9j\u00e0 restreinte, peut transformer un diff\u00e9rend en une simple demande d\u2019argent et emp\u00eacher des r\u00e8glements qui auraient pu mieux servir l\u2019int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral. Cette pr\u00e9occupation est distincte du financement par des tiers, qui intervient \u00e0 un stade ant\u00e9rieur.<\/p>\n

La deuxi\u00e8me mani\u00e8re concerne les b\u00e9n\u00e9ficiaires des fonds publics. Le versement d\u2019une indemnisation implique l\u2019utilisation de fonds publics, et la mon\u00e9tisation peut faire parvenir ces fonds \u00e0 des acteurs dont l\u2019identit\u00e9 n\u2019est jamais r\u00e9v\u00e9l\u00e9e. Des obligations de divulgation relatives au financement par des tiers ont \u00e9t\u00e9 introduites progressivement, notamment dans le R\u00e8glement d\u2019arbitrage du CIRDI de 2022<\/a>, partant du principe que l\u2019identit\u00e9 et le r\u00f4le d\u2019un bailleur de fonds peuvent avoir une incidence sur l\u2019int\u00e9grit\u00e9 d\u2019une affaire. Toutefois, ces obligations portent principalement sur les bailleurs de fonds des recours en cours et ne s\u2019appliquent pas clairement \u00e0 un financier qui rach\u00e8te une sentence une fois l\u2019affaire close. Il en r\u00e9sulte que l\u2019identit\u00e9 de la personne qui d\u00e9tient effectivement une sentence \u00e0 l\u2019encontre d\u2019un \u00c9tat, et celle de la personne qui en tire profit, peuvent rester inconnues du public et, parfois, de l\u2019\u00c9tat d\u00e9fendeur lui-m\u00eame. L\u2019acqu\u00e9reur de la sentence Rockhopper<\/em> n\u2019a jamais \u00e9t\u00e9 nomm\u00e9. Un gouvernement peut avoir de bonnes raisons de savoir qui est finalement pay\u00e9, que ce soit pour \u00e9viter de verser des fonds \u00e0 une partie sanctionn\u00e9e, \u00e0 un rival strat\u00e9gique ou \u00e0 une personne politiquement expos\u00e9e ; or, les v\u00e9rifications relatives \u00e0 la contrepartie et \u00e0 la lutte contre le blanchiment d\u2019argent qui accompagnent normalement une transaction importante impliquant des fonds publics n\u2019ont pas d\u2019\u00e9quivalent lorsque l\u2019acqu\u00e9reur d\u2019une sentence n\u2019est pas tenu de s\u2019identifier. Tout cela s\u2019ajoute \u00e0 un probl\u00e8me de transparence qui caract\u00e9rise d\u00e9j\u00e0 la phase post-sentence, o\u00f9 les r\u00e8glements et les transactions connexes restent souvent non divulgu\u00e9s et, comme le font remarquer Mmes Chernykh et Sattorova (2025<\/a>), o\u00f9 l\u2019on manque tout simplement de donn\u00e9es claires sur le devenir des sentences.<\/p>\n

La troisi\u00e8me mani\u00e8re concerne l\u2019intensit\u00e9 de l\u2019ex\u00e9cution. Un acqu\u00e9reur qui a pay\u00e9 pour obtenir une sentence a toutes les raisons de tout mettre en \u0153uvre pour la faire ex\u00e9cuter. Les acqu\u00e9reurs professionnels apportent une grande exp\u00e9rience en mati\u00e8re d\u2019ex\u00e9cution et sont pr\u00eats \u00e0 poursuivre un \u00c9tat dans de nombreuses juridictions pendant de nombreuses ann\u00e9es (Gaillard & Penushliski, 2020<\/a>\u202f; Mascarenhas & Aitelaj, 2025<\/a>). Il peut en r\u00e9sulter une pression soutenue sur les actifs de l\u2019\u00c9tat et sur la marge de man\u0153uvre politique dont il dispose, pression exerc\u00e9e par un cr\u00e9ancier n\u2019ayant aucun lien avec l\u2019investissement initial. La dette souveraine offre un exemple \u00e9difiant. Des fonds \u00ab\u202fvautours\u202f\u00bb tels que NML Capital ont achet\u00e9 des obligations argentines en d\u00e9faut \u00e0 un prix fortement r\u00e9duit et ont poursuivi l\u2019\u00c9tat devant les tribunaux de plusieurs continents pendant bien plus d\u2019une d\u00e9cennie, obtenant \u00e0 un moment donn\u00e9 la saisie d\u2019un navire-\u00e9cole de la marine argentine dans un port ghan\u00e9en<\/a>. Les acqu\u00e9reurs de sentences arbitrales disposent d\u2019un instrument qui se n\u00e9gocie bien plus facilement qu\u2019une obligation, et il n\u2019y a gu\u00e8re de raisons de s\u2019attendre \u00e0 ce qu\u2019ils fassent preuve de plus de retenue.<\/p>\n

La quatri\u00e8me mani\u00e8re concerne la fragmentation. \u00c9tant donn\u00e9 qu\u2019une cession peut \u00eatre valable dans une juridiction et invalide dans une autre, une m\u00eame sentence arbitrale peut \u00eatre mon\u00e9tis\u00e9e selon des conditions diff\u00e9rentes selon le lieu o\u00f9 l\u2019ex\u00e9cution est demand\u00e9e (Bada, 2026<\/a>). Les affaires OperaFund<\/em> et Blasket<\/em> illustrent clairement ce point, puisque le m\u00eame acqu\u00e9reur a obtenu gain de cause sur la question de la cession en Australie et a essuy\u00e9 un revers \u00e0 Londres au cours de la m\u00eame ann\u00e9e. Les acqu\u00e9reurs tiennent compte de cette flexibilit\u00e9 dans leur \u00e9valuation et choisissent leur juridiction en cons\u00e9quence, tandis que l\u2019\u00c9tat se retrouve confront\u00e9 \u00e0 une seule sentence d\u00e9sormais d\u00e9tenue par un cr\u00e9ancier mobile et bien coordonn\u00e9.<\/p>\n

Derri\u00e8re tout cela se pose la question de savoir qui, en fin de compte, en paie le prix. Dans le cadre de l\u2019arbitrage investisseur-\u00c9tat, ce sont les contribuables de l\u2019\u00c9tat d\u00e9fendeur qui paient \u00e0 la fois pour la d\u00e9fense contre les recours et pour l\u2019ex\u00e9cution des sentences (Davitti & Vargiu, 2023<\/a>\u202f; Guven & Johnson, 2019<\/a>). La mon\u00e9tisation introduit un interm\u00e9diaire financier qui tire profit de la relation entre les deniers publics et l\u2019investisseur initial, sans apporter quoi que ce soit au fond du diff\u00e9rend sous-jacent. Le public paie le m\u00eame montant, voire davantage, une fois que l\u2019ex\u00e9cution est pouss\u00e9e jusqu\u2019au bout (par exemple, le montant ou le taux d\u2019int\u00e9r\u00eat applicable apr\u00e8s la sentence), tandis qu\u2019une nouvelle partie s\u2019approprie une partie de la valeur. L\u2019affaire Rockhopper<\/em> en illustre la version la plus flagrante. L\u2019Italie a r\u00e9ussi \u00e0 faire annuler la sentence et, au vu des \u00e9l\u00e9ments de fond tels qu\u2019ils se pr\u00e9sentent, n\u2019a donc rien \u00e0 payer\u202f; pourtant, l\u2019investisseur avait d\u00e9j\u00e0 tir\u00e9 des dizaines de millions d\u2019euros de ce recours pendant la proc\u00e9dure. L\u2019entreprise Rockhopper a depuis engag\u00e9 une nouvelle proc\u00e9dure<\/a> devant un nouveau tribunal du CIRDI\u202f; ainsi, un \u00c9tat qui a pass\u00e9 pr\u00e8s de trois ans \u00e0 obtenir l\u2019annulation se retrouve d\u00e9sormais confront\u00e9 une seconde fois au m\u00eame recours, introduit par un demandeur qui a d\u00e9j\u00e0 \u00e9t\u00e9 indemnis\u00e9 une fois.<\/p>\n

Les limites doctrinales qui se dessinent actuellement ne permettront pas non plus de rem\u00e9dier \u00e0 cette situation. Comme le souligne Mme Bada (2026<\/a>), lorsque les tribunaux interdisent la cession ouverte, la transaction ne cesse pas pour autant : elle se d\u00e9place vers des structures de droit priv\u00e9. Le cr\u00e9ancier initial reste inscrit au dossier judiciaire en tant que partie d\u00e9sign\u00e9e, tandis que les fonds et le contr\u00f4le sont transf\u00e9r\u00e9s \u00e0 l\u2019acheteur par le biais de cessions de produit, de s\u00fbret\u00e9s sur les recouvrements, de procurations et, dans certaines transactions, de l\u2019acquisition de la soci\u00e9t\u00e9 d\u00e9tentrice de l\u2019indemnisation. Chacune de ces techniques rend l\u2019identification de la v\u00e9ritable partie int\u00e9ress\u00e9e encore plus difficile. Si l\u2019on souhaite mettre en lumi\u00e8re ce march\u00e9, la r\u00e9ponse devra venir des pouvoirs publics plut\u00f4t que des tribunaux.<\/p>\n

\u00c9l\u00e9ments de r\u00e9flexion \u00e0 l\u2019intention des d\u00e9cideurs politiques<\/strong><\/h2>\n

Le march\u00e9 des recours contre les \u00c9tats est en pleine expansion et \u00e9volue en marge du programme de transparence et de responsabilit\u00e9 que les partisans de la r\u00e9forme des trait\u00e9s d\u2019investissement m\u00e8nent depuis plus de deux d\u00e9cennies. Pour ceux qui \u0153uvrent \u00e0 la r\u00e9forme des trait\u00e9s d\u2019investissement, notamment les d\u00e9l\u00e9gations au sein du Groupe de travail\u202fIII de la CNUDCI<\/span>, plusieurs points m\u00e9ritent d\u2019\u00eatre soulign\u00e9s\u202f:<\/p>\n