Pourquoi les \u00c9tats continuent-ils \u00e0 n\u00e9gocier des trait\u00e9s d\u2019investissement\u202f? Aujourd\u2019hui, la question la plus pertinente n\u2019est pas de savoir si ces trait\u00e9s devraient exister, mais plut\u00f4t de savoir comment ils sont con\u00e7us, comment ils interagissent au sein de r\u00e9seaux de trait\u00e9s plus larges et quel r\u00f4le ils jouent dans la strat\u00e9gie globale d\u2019un pays visant \u00e0 attirer des investissements \u00e9trangers durables. \u00c0 mesure que le r\u00e9gime international d\u2019investissement \u00e9volue, l\u2019attention s\u2019est de plus en plus d\u00e9plac\u00e9e de la simple existence des trait\u00e9s vers leur fonction, leur coh\u00e9rence et leur fonctionnement pratique dans le cadre r\u00e9glementaire et politique plus large qui fa\u00e7onne l\u2019environnement d\u2019investissement.<\/p>\n
Du point de vue du processus de n\u00e9gociation, les r\u00e9sultats des trait\u00e9s d\u2019investissement modernes sont d\u00e9termin\u00e9s par une combinaison de consid\u00e9rations politiques, d\u2019int\u00e9r\u00eats r\u00e9ciproques en mati\u00e8re d\u2019investissement, de contraintes constitutionnelles et r\u00e9glementaires et de l\u2019\u00e9quilibre global des n\u00e9gociations.<\/p>\n
Dans ce contexte, l\u2019aper\u00e7u g\u00e9n\u00e9ral de la CNUCED<\/span> sur l\u2019\u00e9tat des lieux de la r\u00e9forme des accords internationaux d\u2019investissement<\/a> confirme que les \u00c9tats adoptent de plus en plus des approches diff\u00e9renci\u00e9es, adaptant la conception de leurs accords \u00e0 des objectifs de politique publique et \u00e0 des partenaires de n\u00e9gociation sp\u00e9cifiques. L\u2019exp\u00e9rience du Chili illustre cette \u00e9volution progressive. Si les accords internationaux d\u2019investissement de premi\u00e8re g\u00e9n\u00e9ration repr\u00e9sentent encore une part importante des accords actuellement en vigueur, ils sont progressivement remplac\u00e9s par des accords d\u2019investissement modernes, le plus souvent sous la forme de chapitres consacr\u00e9s \u00e0 l\u2019investissement dans les accords de libre-\u00e9change. Cette perspective plus large souligne \u00e9galement que, lorsque des chapitres sur l\u2019investissement sont inclus dans des trait\u00e9s plus g\u00e9n\u00e9raux, leur interpr\u00e9tation et leur application ne peuvent \u00eatre abord\u00e9es de mani\u00e8re isol\u00e9e. Ils doivent \u00eatre lus syst\u00e9matiquement en parall\u00e8le avec d\u2019autres chapitres pertinents, tels que ceux consacr\u00e9s aux services financiers, \u00e0 la transparence ou \u00e0 la coop\u00e9ration, qui ont une incidence directe sur l\u2019environnement d\u2019investissement et le fonctionnement pratique des engagements pris dans le cadre des trait\u00e9s.<\/p>\n Dans ce contexte en constante \u00e9volution, la pratique comparative joue un r\u00f4le important, bien que non d\u00e9terminant. Les renseignements sur la pratique des trait\u00e9s et l\u2019exp\u00e9rience des autres \u00c9tats en mati\u00e8re de RDIE<\/span> fournissent des indications strat\u00e9giques pr\u00e9cieuses, aidant les n\u00e9gociateurs \u00e0 \u00e9valuer les points de convergence, \u00e0 identifier les points sensibles et \u00e0 comprendre les types de solutions susceptibles d\u2019\u00eatre acceptables pour une contrepartie.<\/p>\n Dans ce contexte, les bases de donn\u00e9es r\u00e9pertoriant les textes des trait\u00e9s et les diff\u00e9rends en mati\u00e8re d\u2019investissement, notamment celles g\u00e9r\u00e9es par le Navigateur sur les AII<\/span><\/a> de la CNUCED, fournissent un contexte et une perspective comparative utiles. Elle soutiennent une prise de d\u00e9cision \u00e9clair\u00e9e, et c\u2019est bien l\u00e0 que r\u00e9side leur valeur\u202f; mais elles ne remplacent pas le r\u00f4le central du jugement politique et de la strat\u00e9gie de n\u00e9gociation.<\/p>\n Dans le cadre de cette conception plus large, et s\u2019inspirant des tendances mondiales en mati\u00e8re de r\u00e9forme, le Chili a conserv\u00e9 les normes fondamentales de protection des investissements tout en introduisant des ajustements cibl\u00e9s visant \u00e0 am\u00e9liorer la pr\u00e9visibilit\u00e9 et \u00e0 clarifier la port\u00e9e de ses obligations, notamment en r\u00e9ponse aux pr\u00e9occupations concernant les interpr\u00e9tations trop larges dans le contexte du RDIE.<\/p>\n Cette approche se refl\u00e8te, par exemple, dans la formulation du traitement juste et \u00e9quitable, principalement en tant que norme minimale de traitement en vertu du droit international coutumier et, dans des cas plus limit\u00e9s, en tant que norme autonome, d\u00e9finie de mani\u00e8re restrictive par le biais d\u2019une liste exhaustive de mesures constituant une violation du trait\u00e9.<\/p>\n Parall\u00e8lement, le Chili a syst\u00e9matiquement int\u00e9gr\u00e9 dans ses trait\u00e9s des dispositions visant \u00e0 clarifier la port\u00e9e de ses obligations, tout en pr\u00e9servant une marge de man\u0153uvre r\u00e9glementaire pour l\u2019adoption de mesures r\u00e9pondant \u00e0 des objectifs l\u00e9gitimes d\u2019int\u00e9r\u00eat public. Les dispositions relatives \u00e0 l\u2019expropriation indirecte reconnaissent explicitement que certaines mesures r\u00e9glementaires non discriminatoires adopt\u00e9es \u00e0 des fins l\u00e9gitimes d\u2019int\u00e9r\u00eat public ne constituent pas des violations du trait\u00e9. Des clarifications similaires ont \u00e9t\u00e9 introduites en ce qui concerne le traitement national et le traitement de la nation la plus favoris\u00e9e, o\u00f9 l\u2019\u00e9valuation des \u00ab\u202fcirconstances similaires\u202f\u00bb est express\u00e9ment li\u00e9e \u00e0 l\u2019ensemble des circonstances, y compris la question de savoir si le traitement diff\u00e9renci\u00e9 est fond\u00e9 sur des objectifs l\u00e9gitimes relatifs au bien-\u00eatre public.<\/p>\n Parall\u00e8lement \u00e0 ces clarifications dans ses trait\u00e9s d\u2019investissement modernes, le Chili aborde syst\u00e9matiquement les n\u00e9gociations dans le cadre de param\u00e8tres clairement d\u00e9finis, d\u00e9riv\u00e9s de ses contraintes constitutionnelles, de ses cadres r\u00e9glementaires nationaux et de ses choix politiques de longue date.<\/p>\n Conform\u00e9ment \u00e0 cette approche globale, le Chili reste une \u00e9conomie tr\u00e8s ouverte en termes de lib\u00e9ralisation des investissements, avec tr\u00e8s peu de restrictions \u00e0 l\u2019\u00e9tablissement et \u00e0 l\u2019exploitation des investissements \u00e9trangers. Lorsque des engagements ont \u00e9t\u00e9 pris dans le cadre d\u2019une approche fond\u00e9e sur une liste n\u00e9gative, des r\u00e9serves ont \u00e9t\u00e9 appliqu\u00e9es de mani\u00e8re coh\u00e9rente. Ces r\u00e9serves sont fond\u00e9es sur la l\u00e9gislation existante ou sur des priorit\u00e9s politiques clairement identifi\u00e9es et sont rest\u00e9es stables au fil du temps.<\/p>\n Cette coh\u00e9rence transpara\u00eet \u00e9galement dans les engagements sectoriels. Dans le contexte actuel, marqu\u00e9 par un int\u00e9r\u00eat croissant pour les min\u00e9raux critiques \u00e0 la transition \u00e9nerg\u00e9tique, le traitement du lithium a pris une importance particuli\u00e8re. Le lithium est exclu de certains engagements en mati\u00e8re de lib\u00e9ralisation, notamment le traitement national et l\u2019interdiction des prescriptions de performance. \u00c9tant donn\u00e9 qu\u2019il s\u2019agit d\u2019une ressource strat\u00e9gique soumise \u00e0 un cadre constitutionnel et juridique existant, le Chili n\u2019a pris aucun engagement international dans ce domaine. Ce traitement uniforme dans l\u2019ensemble du r\u00e9seau de trait\u00e9s du Chili refl\u00e8te la mani\u00e8re dont les limites r\u00e9glementaires nationales existantes sont transpos\u00e9es de mani\u00e8re syst\u00e9matique et coh\u00e9rente dans les engagements internationaux du Chili en mati\u00e8re d\u2019investissement, offrant ainsi une r\u00e9f\u00e9rence claire pour la pratique des trait\u00e9s.<\/p>\n Une logique similaire de coh\u00e9rence peut \u00eatre observ\u00e9e dans le domaine du r\u00e8glement des diff\u00e9rends internationaux, o\u00f9 plusieurs \u00c9tats ont choisi d\u2019exclure ou de suspendre le RDIE, pr\u00e9f\u00e9rant s\u2019appuyer sur des m\u00e9canismes inter\u00e9tatiques ou introduire des limitations afin d\u2019\u00e9viter le chevauchement des r\u00e9gimes conventionnels. Le Chili a suivi cette pratique de mani\u00e8re s\u00e9lective. Dans le cadre du PTPGP<\/span>, le RDIE entre le Chili et la Nouvelle-Z\u00e9lande est suspendu. De m\u00eame, dans le cadre de l\u2019accord de libre-\u00e9change entre l\u2019Alliance du Pacifique et Singapour, le RDIE entre le Chili et Singapour est suspendu, le m\u00e9canisme du RDIE du PTPGP restant applicable afin d\u2019\u00e9viter les r\u00e9gimes parall\u00e8les de r\u00e8glement des diff\u00e9rends. Ce dernier exemple refl\u00e8te une tendance plus g\u00e9n\u00e9rale vers une gestion plus strat\u00e9gique des m\u00e9canismes de r\u00e8glement des diff\u00e9rends, visant \u00e0 r\u00e9duire les doublons et la fragmentation normative.<\/p>\n Au-del\u00e0 des dispositions individuelles des trait\u00e9s, les pr\u00e9occupations en mati\u00e8re de coh\u00e9rence s\u2019\u00e9tendent \u00e9galement \u00e0 la structure du r\u00e9seau des trait\u00e9s dans son ensemble. Comme le reconna\u00eet le Rapport sur l\u2019investissement dans le monde 2023 de la CNUCED<\/a>, le chevauchement des engagements pris dans le cadre de trait\u00e9s entre les m\u00eames \u00c9tats reste une caract\u00e9ristique fr\u00e9quente du paysage international de l\u2019investissement, ce qui pose des d\u00e9fis en termes de coh\u00e9rence et d\u2019application. Dans ce contexte, le Chili a \u00e9galement donn\u00e9 la priorit\u00e9 \u00e0 la n\u00e9gociation d\u2019instruments modernes qui remplacent express\u00e9ment les accords ant\u00e9rieurs, dans le but de r\u00e9duire la coexistence de trait\u00e9s de diff\u00e9rentes g\u00e9n\u00e9rations. Cette approche refl\u00e8te une pratique stable en mati\u00e8re de trait\u00e9s, reproduite dans de multiples accords, tandis que l\u2019exp\u00e9rience observ\u00e9e dans le cadre du RDIE a soulign\u00e9 la pertinence pratique des m\u00e9canismes explicites de transition et de remplacement.<\/p>\n Un exemple r\u00e9cent et significatif est l\u2019Accord-cadre avanc\u00e9 entre le Chili et l\u2019Union europ\u00e9enne. D\u00e8s son entr\u00e9e en vigueur, 15\u202ftrait\u00e9s bilat\u00e9raux d\u2019investissement de premi\u00e8re g\u00e9n\u00e9ration entre le Chili et 16\u202f\u00c9tats membres de l\u2019UE seront r\u00e9sili\u00e9s d\u2019un commun accord, dont un conclu conjointement avec la Belgique et le Luxembourg.<\/p>\n Conform\u00e9ment aux tendances mondiales, le Chili a \u00e9largi la port\u00e9e de ses trait\u00e9s d\u2019investissement en y int\u00e9grant des engagements allant au-del\u00e0 des normes de protection. Il s\u2019agit notamment d\u2019engagements en mati\u00e8re de promotion et de facilitation de l\u2019investissement, ainsi que de dispositions relatives au d\u00e9veloppement durable et au droit de r\u00e9glementer. Dans certains cas, la conception des trait\u00e9s a mis davantage l\u2019accent sur la facilitation de l\u2019investissement, d\u00e9pla\u00e7ant l\u2019attention de la protection post\u00e9rieure \u00e0 l\u2019\u00e9tablissement vers le fonctionnement de l\u2019environnement r\u00e9glementaire. Le chapitre sur la coop\u00e9ration et la facilitation de l\u2019investissement de l\u2019accord de libre-\u00e9change entre le Chili et le Br\u00e9sil illustre clairement cette approche.<\/p>\n Dans leur ensemble, ces \u00e9volutions refl\u00e8tent un objectif commun\u202f: red\u00e9finir le r\u00f4le des trait\u00e9s d\u2019investissement \u00e0 la lumi\u00e8re des facteurs qui influencent r\u00e9ellement les d\u00e9cisions d\u2019investissement. Les trait\u00e9s s\u2019inscrivent dans un \u00e9cosyst\u00e8me r\u00e9glementaire plus large et ne garantissent pas \u00e0 eux seuls l\u2019attraction d\u2019investissements \u00e9trangers durables.<\/p>\n C\u2019est dans ce contexte que la facilitation de l\u2019investissement est apparue comme un programme pragmatique et tourn\u00e9 vers l\u2019avenir pour les \u00c9tats, comme en t\u00e9moigne clairement l\u2019Accord sur la facilitation de l\u2019investissement pour le d\u00e9veloppement (Accord FID) de l\u2019Organisation mondiale du commerce. Bien qu\u2019il ne soit pas encore en vigueur, l\u2019Accord FID s\u2019est impos\u00e9 comme une r\u00e9f\u00e9rence internationale majeure dans ce domaine, en mettant fortement l\u2019accent sur la mise en \u0153uvre au niveau national. Le Chili a pris d\u00e8s le d\u00e9but une part active \u00e0 cette initiative, en assumant un r\u00f4le de coordination, ce qui t\u00e9moigne de son engagement pr\u00e9coce et constant en faveur de la facilitation.<\/p>\n Au-del\u00e0 de l\u2019Accord FID, des initiatives bilat\u00e9rales et r\u00e9gionales en mati\u00e8re de facilitation de l\u2019investissement voient \u00e9galement le jour. Bien que pr\u00e9cieuse, la coexistence d\u2019engagements en mati\u00e8re de facilitation dans les instruments bilat\u00e9raux, r\u00e9gionaux et plurilat\u00e9raux souligne la complexit\u00e9 du paysage actuel. Dans ce contexte, des renseignements consolid\u00e9s sur les engagements li\u00e9s \u00e0 la facilitation dans l\u2019ensemble du r\u00e9seau d\u2019AII d\u2019un pays, notamment gr\u00e2ce \u00e0 des outils tels que la cartographie de la facilitation des AII de la CNUCED<\/a>, permettent d\u2019avoir une vue d\u2019ensemble des obligations existantes.<\/p>\n La facilitation de l\u2019investissement n\u2019est toutefois ni automatique ni limit\u00e9e au niveau international. Elle d\u00e9pend des dispositions administratives nationales et de la coordination institutionnelle, les principaux d\u00e9fis se concentrant souvent sur les syst\u00e8mes d\u2019autorisation. Les cadres r\u00e9glementaires et institutionnels nationaux r\u00e9gissant les proc\u00e9dures li\u00e9es \u00e0 l\u2019investissement sont un \u00e9l\u00e9ment central de la facilitation de l\u2019investissement, comme le montre le Moniteur des politiques d\u2019investissement de la CNUCED<\/a>. Au Chili, une r\u00e9cente r\u00e9forme du cadre sectoriel des autorisations<\/a> illustre le contexte national dans lequel les engagements li\u00e9s \u00e0 la facilitation sont mis en \u0153uvre au niveau national.<\/p>\n Ensemble, ces \u00e9l\u00e9ments indiquent une r\u00e9\u00e9valuation plus large du r\u00f4le des trait\u00e9s d\u2019investissement. Leur n\u00e9gociation reste pertinente dans la mesure o\u00f9 elle s\u2019inscrit dans une strat\u00e9gie coh\u00e9rente align\u00e9e sur les besoins et les capacit\u00e9s de chaque pays. Les donn\u00e9es comparatives sur la pratique des trait\u00e9s et les diff\u00e9rends en mati\u00e8re d\u2019investissement fournissent un contexte pr\u00e9cieux pour ce processus, contribuant \u00e0 \u00e9clairer les choix politiques et \u00e0 soutenir la coh\u00e9rence au sein d\u2019un r\u00e9seau de trait\u00e9s, tout en pr\u00e9servant les priorit\u00e9s strat\u00e9giques et les choix politiques nationaux.<\/p>\n Mariana Pinto Schmidt<\/strong>, Conseill\u00e8re juridique, D\u00e9partement des investissements, des services et de l\u2019\u00e9conomie num\u00e9rique, Sous-secr\u00e9tariat aux affaires \u00e9conomiques internationales du Chili.<\/p>\n Avertissement : Les opinions et analyses exprim\u00e9es dans cet article sont celles de l\u2019autrice et ne doivent pas \u00eatre consid\u00e9r\u00e9es comme repr\u00e9sentant la position officielle du gouvernement chilien ou de l\u2019une de ses autorit\u00e9s ou institutions.<\/em><\/p>\n
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