{"id":15854,"date":"2024-10-09T14:18:21","date_gmt":"2024-10-09T12:18:21","guid":{"rendered":"https:\/\/stg.itn.iisd.org\/?p=15854"},"modified":"2024-11-11T14:18:22","modified_gmt":"2024-11-11T13:18:22","slug":"la-reforme-des-dommages-dans-le-reglement-des-differends-entre-investisseurs-et-etats-et-la-question-de-la-reparation-integrale","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/fr\/2024\/10\/09\/la-reforme-des-dommages-dans-le-reglement-des-differends-entre-investisseurs-et-etats-et-la-question-de-la-reparation-integrale\/","title":{"rendered":"La r\u00e9forme des dommages dans le r\u00e8glement des diff\u00e9rends entre investisseurs et \u00c9tats et la question de la r\u00e9paration int\u00e9grale"},"content":{"rendered":"

L’\u00e9valuation des dommages repr\u00e9sente peut-\u00eatre la question la plus controvers\u00e9e de toutes celles couvertes par le Groupe de travail III de la CNUDCI<\/span>, dont le mandat g\u00e9n\u00e9ral est d’identifier les sujets li\u00e9s au fonctionnement du r\u00e8glement des diff\u00e9rends entre investisseurs et \u00c9tats (RDIE<\/span>) et d\u2019\u00e9laborer d’\u00e9ventuelles r\u00e9formes. Cette question est possiblement aussi la plus importante. En effet, si les montants r\u00e9clam\u00e9s aux \u00c9tats n’atteignaient pas fr\u00e9quemment des centaines de milliers de dollars, allant parfois jusqu\u2019\u00e0 d\u00e9passer le milliard, ce sujet n\u2019engendrerait pas d’inqui\u00e9tudes aussi s\u00e9rieuses quant au fait que ces r\u00e8glements paralysent les finances publiques ou emp\u00eachent les r\u00e9glementations d’int\u00e9r\u00eat public, celles li\u00e9es au changement climatique attirant le plus d’attention actuellement. D\u2019autres questions, telles que celles li\u00e9es \u00e0 l’int\u00e9grit\u00e9 de la proc\u00e9dure d’arbitrage, seraient \u00e9galement beaucoup moins importantes.<\/p>\n

Le processus de r\u00e9forme des dommages s’est acc\u00e9l\u00e9r\u00e9 au cours de l’ann\u00e9e derni\u00e8re, avec la publication de projets de dispositions par le Secr\u00e9tariat de la CNUDCI. Le pr\u00e9sent article propose un commentaire critique sur ces tentatives de r\u00e9forme. Il commence par pr\u00e9senter la mani\u00e8re dont les tribunaux arbitraux ont abord\u00e9 l’\u00e9valuation des dommages et pourquoi cela a conduit \u00e0 une forte augmentation des montants accord\u00e9s. J’aborderai ensuite les propositions de la CNUDCI, dont la derni\u00e8re est particuli\u00e8rement d\u00e9cevante puisqu’elle semble approuver l’approche typique de la jurisprudence arbitrale et sugg\u00e9rer que le principe de droit international de la r\u00e9paration int\u00e9grale emp\u00eache toute r\u00e9forme significative dans ce domaine. Il s\u2019agit d\u2019une id\u00e9e fausse. Une compr\u00e9hension correcte de ce principe sugg\u00e8re que des limites doivent \u00eatre impos\u00e9es \u00e0 la mani\u00e8re dont les tribunaux quantifient les dommages : en effet, le probl\u00e8me de l’approche actuelle n’est pas simplement les chiffres qu’elle entra\u00eene, mais le fait que les investisseurs re\u00e7oivent en indemnisation plus que ce qui leur est l\u00e9galement d\u00fb. Je conclurai par quelques suggestions concernant l’orientation future du Groupe de travail III, en vue de mettre fin \u00e0 l’inflation injustifi\u00e9e des indemnit\u00e9s et de jeter les bases d’une approche plus solide sur le plan juridique.<\/p>\n

L’approche g\u00e9n\u00e9rale de l’\u00e9valuation des dommages dans le RDIE<\/strong><\/h2>\n

Il est parfois affirm\u00e9 que le probl\u00e8me des dommages, pour le RDIE, r\u00e9side dans le manque de constance des tribunaux quant \u00e0 la mani\u00e8re d\u2019aborder leur quantification. C\u2019est une erreur. La jurisprudence sur cette question s’est en fait d\u00e9velopp\u00e9e de mani\u00e8re remarquablement harmonieuse. Elle a notamment converg\u00e9 autour de trois questions apparemment techniques mais tr\u00e8s importantes pour abandonner l’approche g\u00e9n\u00e9ralement suivie par les tribunaux internationaux jusqu’aux ann\u00e9es 90. Ces changements ont permis aux investisseurs d’obtenir des indemnit\u00e9s consid\u00e9rablement gonfl\u00e9es.<\/p>\n

Le premier est l’id\u00e9e que le principe de droit international coutumier de la r\u00e9paration int\u00e9grale, qui r\u00e9git normalement la quantification des dommages, ne laisse aucune place \u00e0 des consid\u00e9rations d\u2019\u00e9quit\u00e9. Il \u00e9tait relativement courant, par le pass\u00e9, que les tribunaux mod\u00e8rent ou limitent, de mani\u00e8re discr\u00e9tionnaire, les montants accord\u00e9s, en s’appuyant sur diverses consid\u00e9rations sans rapport avec le pr\u00e9judice subi par le plaignant, telles que l\u2019impact sur les finances publiques de l’\u00c9tat, la l\u00e9gitimit\u00e9 de l’objectif poursuivi par l’\u00c9tat, la contribution de l’investisseur au d\u00e9veloppement local ou ses ant\u00e9c\u00e9dents potentiels en mati\u00e8re de comportements r\u00e9pr\u00e9hensibles. Les tribunaux actuels ont cependant tendance \u00e0 consid\u00e9rer que l’\u00e9valuation des dommages devrait se baser sur une enqu\u00eate purement factuelle, concentr\u00e9e exclusivement sur l’\u00e9tablissement et la mesure, aussi objectifs que possible, de la perte subie par l’investisseur. Les arbitres estiment donc g\u00e9n\u00e9ralement que les consid\u00e9rations d\u2019\u00e9quit\u00e9 ne sont pas pertinentes pour cette \u00e9valuation, et que leur prise en compte aboutirait n\u00e9cessairement \u00e0 une sous-indemnisation de l’investisseur, puisqu’il obtiendrait moins que la valeur totale de ce qu’il aurait objectivement perdu.<\/p>\n

La deuxi\u00e8me \u00e9volution majeure concerne l\u2019\u00e9valuation financi\u00e8re de la perte de l’investisseur. Au fil du temps, les arbitres en sont venus \u00e0 penser qu’il fallait proc\u00e9der exactement comme le ferait un investisseur dans la vie r\u00e9elle. Ils cherchent donc \u00e0 reproduire les m\u00e9thodes d’\u00e9valuation g\u00e9n\u00e9ralement utilis\u00e9es par les entreprises pour prendre des d\u00e9cisions d’investissement, qui r\u00e9duisent la valeur actuelle d’un actif \u00e0 sa capacit\u00e9 \u00e0 produire des rendements dans le futur. Les montants historiquement investis n’ont pas vraiment d’importance : ce qui compte, c’est de savoir si l’on pr\u00e9voit que l’investissement g\u00e9n\u00e9rera des b\u00e9n\u00e9fices dans le futur et, si c’est le cas, quel en sera le montant. La m\u00e9thode d’\u00e9valuation privil\u00e9gi\u00e9e est donc la m\u00e9thode DCF, qui consiste \u00e0 projeter d’abord les flux de tr\u00e9sorerie attendus, puis \u00e0 \u00e9tablir leur valeur actuelle en appliquant un facteur d’actualisation qui refl\u00e8te tout risque associ\u00e9. Cette m\u00e9thode peut engendrer des r\u00e9sultats tr\u00e8s diff\u00e9rents, mais sa popularit\u00e9 dans le processus d\u00e9cisionnel des investisseurs a convaincu les arbitres de sa pertinence pour la d\u00e9termination des dommages. Une position contrastant l\u00e0 encore avec l’approche traditionnellement adopt\u00e9e jusque dans les ann\u00e9es 1990 par les tribunaux internationaux, qui consid\u00e9raient la m\u00e9thode DCF comme ind\u00fbment sp\u00e9culative et pr\u00e9f\u00e9raient s’appuyer sur les montants historiquement investis.<\/p>\n

Le troisi\u00e8me changement essentiel concerne le calcul des int\u00e9r\u00eats venant s\u2019ajouter aux dommages, et qui seront normalement dus pour la p\u00e9riode allant de la survenance du pr\u00e9judice \u00e0 la date de paiement de l’indemnit\u00e9. Il s’agit ici de choisir entre int\u00e9r\u00eats simples (per\u00e7us uniquement sur le capital) et int\u00e9r\u00eats compos\u00e9s (ajout\u00e9s p\u00e9riodiquement au capital, ce qui g\u00e9n\u00e8re plus d\u2019int\u00e9r\u00eats). Dans la pratique, la diff\u00e9rence entre les deux peut \u00eatre importante. En droit international, l\u2019int\u00e9r\u00eat simple constituait autrefois la r\u00e8gle par d\u00e9faut, en raison des montants importants que les int\u00e9r\u00eats compos\u00e9s pouvaient g\u00e9n\u00e9rer mais \u00e9galement parce que les int\u00e9r\u00eats compos\u00e9s \u00e9taient (et restent encore) souvent interdits ou limit\u00e9s par le droit de l’\u00c9tat h\u00f4te. Toutefois, au cours des trois derni\u00e8res d\u00e9cennies, les arbitres ont g\u00e9n\u00e9ralement adopt\u00e9 les int\u00e9r\u00eats compos\u00e9s sans tenir compte des restrictions locales. La raison en est la m\u00eame que pour l’adoption de la m\u00e9thode DCF : l’int\u00e9r\u00eat compos\u00e9 est la norme dans la r\u00e9alit\u00e9 financi\u00e8re moderne, et devrait donc \u00e9galement \u00eatre la norme par d\u00e9faut dans le RDIE si l’on souhaite que les investisseurs soient pleinement indemnis\u00e9s.<\/p>\n

Dans l’ensemble, ces trois \u00e9volutions sont les facteurs les plus importants de l’augmentation des montants accord\u00e9s, car les investisseurs sont en mesure de r\u00e9clamer des montants tr\u00e8s \u00e9lev\u00e9s au titre de la rentabilit\u00e9 escompt\u00e9e, alors que le jugement \u00e9quitable ne peut jouer aucun r\u00f4le mod\u00e9rateur. Un exemple bien connu est celui de l’affaire opposant Tethyan Copper au Pakistan, dans laquelle un conglom\u00e9rat minier qui s’\u00e9tait vu refuser une licence d’exploitation a per\u00e7u plus de quatre milliards de dollars US d\u2019indemnisation (un montant calcul\u00e9 par la m\u00e9thode DCF) et pr\u00e8s de deux milliards de dollars US suppl\u00e9mentaires en int\u00e9r\u00eats, le tribunal estimant ne pas devoir tenir compte du fait que l’investisseur n’ait investi qu’environ 150 000 $, et que le montant final de l’indemnit\u00e9 s’\u00e9levait \u00e0 2 % du PIB du pays, cribl\u00e9 de dettes.<\/p>\n

L’\u00e9volution des propositions du Secr\u00e9tariat de la CNUDCI<\/strong><\/h2>\n

En juillet 2023, le Secr\u00e9tariat de la CNUDCI a finalement soumis \u00e0 discussion une s\u00e9rie de projets de dispositions, dont une sur l’\u00e9valuation des dommages. Cette disposition \u00e9tait d\u00e9fectueuse \u00e0 bien des \u00e9gards, mais elle avait le m\u00e9rite de reconna\u00eetre le probl\u00e8me de l’inflation des dommages et de vouloir y rem\u00e9dier. En effet, elle contenait trois propositions majeures, portant sur chacun des aspects de la jurisprudence que je viens d’\u00e9voquer. Deux d’entre elles \u00e9taient radicales : les dommages \u00e9taient plafonn\u00e9s aux montants effectivement investis et les int\u00e9r\u00eats compos\u00e9s \u00e9taient totalement interdits. En outre, elle exigeait des arbitres qu’ils prennent en consid\u00e9ration le respect par l’investisseur des normes en mati\u00e8re de droits humains, ce qui est un exemple de consid\u00e9ration \u00e9quitable. Toutes ces propositions allaient r\u00e9solument \u00e0 l’encontre de la pratique arbitrale actuelle et auraient EU<\/span> un impact significatif si elles avaient \u00e9t\u00e9 adopt\u00e9es. Cela aurait probablement sign\u00e9 la fin des \u00ab m\u00e9ga-indemnit\u00e9s \u00bb qui ont fait la une des journaux ces derni\u00e8res ann\u00e9es.<\/p>\n

Le projet de disposition sur les dommages a toutefois \u00e9t\u00e9 imm\u00e9diatement critiqu\u00e9, principalement parce qu’il allait \u00e0 l’encontre du sacro-saint principe de \u00ab r\u00e9paration int\u00e9grale \u00bb. Le Secr\u00e9tariat a donc produit une version largement r\u00e9vis\u00e9e, qui n’a \u00e9t\u00e9 publi\u00e9e qu’en juillet dernier. Cette nouvelle version prend une direction diam\u00e9tralement oppos\u00e9e. On ne peut plus dire qu’elle refl\u00e8te l’objectif de limiter les indemnit\u00e9s excessives, cens\u00e9 \u00eatre la raison d’\u00eatre du processus de r\u00e9forme. Les int\u00e9r\u00eats compos\u00e9s sont \u00e0 nouveau autoris\u00e9s, toute r\u00e9f\u00e9rence au respect des droits humains a disparu, de m\u00eame que le plafond fix\u00e9 par les co\u00fbts irr\u00e9cup\u00e9rables. Les demandes fond\u00e9es sur la perte de b\u00e9n\u00e9fices futurs sont subordonn\u00e9es \u00e0 la condition qu’elles ne soient pas \u00ab intrins\u00e8quement sp\u00e9culatives \u00bb, mais il s’agit l\u00e0 d’une id\u00e9e que les tribunaux actuels admettent d\u00e9j\u00e0.<\/p>\n

Dans l’ensemble, la derni\u00e8re proposition ne contient aucune tentative marquante de freiner l’inflation des indemnit\u00e9s. Elle semble au contraire venir codifier la\u00a0jurisprudence arbitrale actuelle \u2013 celle-l\u00e0 m\u00eame qui est \u00e0 l’origine du probl\u00e8me que le Groupe de travail\u00a0III est cens\u00e9 corriger. Le Secr\u00e9tariat a \u00e9galement promis de r\u00e9diger une s\u00e9rie de \u00ab\u00a0lignes directrices \u00bb suppl\u00e9mentaires afin d’orienter l\u2019application de la disposition, mais cela ne suffira sans doute pas \u00e0 r\u00e9soudre les enjeux li\u00e9s \u00e0 la jurisprudence. Quoi qu\u2019il en soit, si le projet de proposition devait \u00eatre maintenu en l’\u00e9tat, le Groupe de travail\u00a0III pourrait en fait aggraver la situation puisque le status quo aura \u00e9t\u00e9 pr\u00e9serv\u00e9 mais b\u00e9n\u00e9ficiera d\u00e9sormais de la b\u00e9n\u00e9diction du Groupe de travail, lui accordant ainsi une autorit\u00e9 accrue.<\/p>\n

Comprendre la r\u00e9paration int\u00e9grale <\/strong><\/h2>\n

\u00a0<\/strong>Le Groupe de travail\u00a0III a tort de penser qu’il a les mains li\u00e9es par le principe de la r\u00e9paration int\u00e9grale. Une telle vision provient d’une compr\u00e9hension rigide et r\u00e9ductrice de ce principe, malheureusement tr\u00e8s r\u00e9pandue parmi les arbitres.<\/p>\n

Le rem\u00e8de des dommages, que ce soit en droit international ou en droit interne, ne prot\u00e8ge jamais contre l\u2019ensemble des cons\u00e9quences n\u00e9gatives d’un comportement illicite, mais uniquement contre les pertes que le droit consid\u00e8re comme indemnisables ou qu’il incombe au d\u00e9fendeur de pr\u00e9venir. D\u00e9finir le p\u00e9rim\u00e8tre de ces pertes prot\u00e9g\u00e9es est une question de r\u00e9daction l\u00e9gislative et d’interpr\u00e9tation juridique plut\u00f4t que de fait pur\u00a0; ce n’est pas non plus un probl\u00e8me que le principe de la r\u00e9paration int\u00e9grale peut aider \u00e0 r\u00e9soudre. Ce principe exige que les pr\u00e9judices indemnisables soient int\u00e9gralement compens\u00e9s, sans toutefois d\u00e9finir les pr\u00e9judices qui peuvent \u00eatre qualifi\u00e9s d’indemnisables.<\/p>\n

L’approche fr\u00e9quemment suivie par les tribunaux RDIE se caract\u00e9rise par le fait qu’ils d\u00e9finissent ce qui constitue un pr\u00e9judice indemnisable, et donc l’\u00e9tendue de la responsabilit\u00e9 des \u00c9tats vis-\u00e0-vis des investisseurs, en se r\u00e9f\u00e9rant aux normes et \u00e0 l’expertise financi\u00e8res qui r\u00e9gissent la prise de d\u00e9cision en mati\u00e8re d’investissement, plut\u00f4t que sur la base des sources juridiques applicables. Le recours g\u00e9n\u00e9ralis\u00e9 \u00e0 l’\u00e9valuation DCF et aux int\u00e9r\u00eats compos\u00e9s signifie que la perte des rendements financiers escompt\u00e9s par les investisseurs est d\u00e9sormais g\u00e9n\u00e9ralement consid\u00e9r\u00e9e comme un type de pr\u00e9judice indemnisable. En cons\u00e9quence, les tribunaux actuels ont tendance \u00e0 consid\u00e9rer que les investisseurs ont l\u00e9galement droit \u00e0 cette rentabilit\u00e9 projet\u00e9e, m\u00eame lorsque le droit applicable de l’\u00c9tat h\u00f4te l’exclut sp\u00e9cifiquement (par une interdiction des int\u00e9r\u00eats compos\u00e9s, par exemple).<\/p>\n

Cela signifie \u00e9galement que les investisseurs sont r\u00e9guli\u00e8rement surindemnis\u00e9s<\/em>. En effet, ils re\u00e7oivent plus que ce \u00e0 quoi ils avaient l\u00e9galement droit avant l\u2019infraction de l’\u00c9tat \u2013 en violation, par cons\u00e9quent, du principe de r\u00e9paration int\u00e9grale. Ainsi, l’approche actuelle des dommages-int\u00e9r\u00eats n’est pas simplement probl\u00e9matique en raison des montants accord\u00e9s : elle est \u00e9galement fondamentalement erron\u00e9e sur le plan juridique.<\/p>\n

Tout d’abord, il convient de s’interroger sur le caract\u00e8re indemnisable de la perte de b\u00e9n\u00e9fices. D’un point de vue juridique, l’octroi de dommages pour cette perte sp\u00e9cifique suppose l’existence d’un droit r\u00e9el aux b\u00e9n\u00e9fices en question (au lieu d’une simple esp\u00e9rance financi\u00e8re). Cette question d\u00e9pend normalement de la l\u00e9gislation de l’\u00c9tat h\u00f4te. Imaginons, par exemple, que l’investisseur soit l\u00e9s\u00e9 alors qu’il tente d’obtenir une licence pour une activit\u00e9 rentable telle que l’exploitation mini\u00e8re, mais que la licence en question n’ait pas encore \u00e9t\u00e9 obtenue. Le droit aux b\u00e9n\u00e9fices attendus de l’exploitation de la mine ne s\u2019est donc pas encore concr\u00e9tis\u00e9. Cela peut \u00eatre mis en \u00e9vidence par les cons\u00e9quences que le r\u00e9gime juridique local attache au refus injustifi\u00e9 d’une telle licence, par exemple en limitant les dommages-int\u00e9r\u00eats aux co\u00fbts encourus. En d’autres termes, la perte de b\u00e9n\u00e9fices futurs n’est pas reconnue ici comme une forme de pr\u00e9judice indemnisable. Dans ce cas, l’utilisation de l’\u00e9valuation DCF n’est pas l\u00e9galement justifi\u00e9e, m\u00eame si les attentes de l’investisseur en mati\u00e8re de b\u00e9n\u00e9fices \u00e9taient raisonnablement certaines.<\/p>\n

Deuxi\u00e8mement, il convient d’examiner la quantification des dommages-int\u00e9r\u00eats pour la perte de b\u00e9n\u00e9fices. Lorsque le droit de r\u00e9aliser des b\u00e9n\u00e9fices est l\u00e9galement reconnu, il ne s’ensuit pas que ce droit s’\u00e9tende \u00e0 tous les flux de revenus projet\u00e9s. En effet, le droit international des investissements reconna\u00eet aux \u00c9tats le droit de r\u00e9glementer les b\u00e9n\u00e9fices des entreprises, surtout en augmentant les imp\u00f4ts. Cela signifie qu\u2019une projection de b\u00e9n\u00e9fices est presque toujours juridiquement pr\u00e9caire plut\u00f4t que d\u00e9tenue en propri\u00e9t\u00e9. S’appuyer sur ces projections pour quantifier les dommages ira donc au-del\u00e0 de la r\u00e9paration int\u00e9grale. Les investisseurs qui jouissent d’un droit \u00e0 certains b\u00e9n\u00e9fices devraient donc g\u00e9n\u00e9ralement recevoir une indemnisation pour leur perte sur la base d’un taux de rendement raisonnable sur leur investissement.<\/p>\n

Enfin, il est erron\u00e9 de supposer que l\u2019\u00e9quit\u00e9 ne joue aucun r\u00f4le dans la d\u00e9finition de l’\u00e9tendue des pertes pour lesquelles l’investisseur a droit \u00e0 une r\u00e9paration int\u00e9grale. L’\u00e9tendue des droits, y compris le droit \u00e0 l’indemnisation, est \u00e9galement sensible aux principes g\u00e9n\u00e9raux et aux int\u00e9r\u00eats l\u00e9gitimes oppos\u00e9s. La Cour europ\u00e9enne des droits de l’homme le reconna\u00eet tr\u00e8s clairement, puisqu’elle d\u00e9clare que le calcul de l’indemnisation d’expropriation doit \u00e9tablir un \u00ab juste \u00e9quilibre \u00bb entre les int\u00e9r\u00eats de la personne expropri\u00e9e et ceux du public dans son ensemble. Par cons\u00e9quent, plus les int\u00e9r\u00eats en jeu sont sensibles, plus la Cour accordera de latitude dans le calcul de la somme appropri\u00e9e. Il n’y a aucune raison d’exclure la possibilit\u00e9 d’un \u00e9quilibre similaire dans le droit international des investissements, en particulier lorsqu’il s’agit de principes que le droit international reconna\u00eet comme l\u00e9gitimes, voire obligatoires. Ainsi, par exemple, l’indemnit\u00e9 pour l’expropriation d’une concession p\u00e9troli\u00e8re ne devrait pas \u00eatre calcul\u00e9e de la m\u00eame mani\u00e8re si elle est motiv\u00e9e par des raisons purement confiscatoires que si elle est le r\u00e9sultat indirect d’une l\u00e9gislation environnementale visant \u00e0 limiter l’extraction de combustibles fossiles conform\u00e9ment aux obligations d\u00e9coulant du droit international. Exclure la possibilit\u00e9 d’une telle mise en balance, comme le font souvent les tribunaux, conduit \u00e0 une surcompensation syst\u00e9matique des demandeurs, en partant \u00e0 tort du principe que les droits des investisseurs sont d\u00e9finis de mani\u00e8re totalement ind\u00e9pendante de tout autre int\u00e9r\u00eat ou principe juridique, aussi irr\u00e9futable soit-il.<\/p>\n

R\u00e9sum\u00e9 des points \u00e0 retenir<\/strong><\/h2>\n

Quelle est donc la voie \u00e0 suivre pour la r\u00e9forme du RDIE si l’on souhaite r\u00e9ellement s\u2019attaquer au sujet des indemnit\u00e9s exorbitantes ? Il peut \u00eatre utile de r\u00e9sumer les principales conclusions qui, je l’esp\u00e8re, pourront servir de base \u00e0 la r\u00e9vision de la derni\u00e8re proposition du Secr\u00e9tariat, ainsi qu’\u00e0 la r\u00e9daction de toute autre ligne directrice qui pourrait suivre.<\/p>\n

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  • L’application du principe de r\u00e9paration int\u00e9grale ne peut \u00eatre r\u00e9duite \u00e0 une enqu\u00eate purement factuelle : elle implique n\u00e9cessairement de d\u00e9finir les pr\u00e9judices juridiquement indemnisables, une question cl\u00e9 que le Groupe de travail\u00a0III ne devrait pas n\u00e9gliger.<\/li>\n
  • Le p\u00e9rim\u00e8tre du pr\u00e9judice indemnisable doit refl\u00e9ter l’\u00e9tendue des droits l\u00e9gaux des investisseurs et des responsabilit\u00e9s des \u00c9tats en vertu des sources juridiques applicables. Il ne doit pas \u00eatre d\u00e9fini exclusivement par r\u00e9f\u00e9rence \u00e0 l’expertise financi\u00e8re qui guide la prise de d\u00e9cision des investisseurs, car cela conduit \u00e0 surcompenser ces derniers.<\/li>\n
  • Les dommages pour la perte de b\u00e9n\u00e9fices ne doivent \u00eatre accord\u00e9s que lorsque le droit de l’investisseur \u00e0 ces b\u00e9n\u00e9fices est juridiquement d\u00e9fini. Cela devrait normalement \u00eatre \u00e9tabli par r\u00e9f\u00e9rence au syst\u00e8me juridique de l’\u00c9tat h\u00f4te, dont les arbitres ont pourtant tendance \u00e0 ne pas tenir compte lorsqu’ils \u00e9valuent les dommages.<\/li>\n
  • Lorsqu’un droit aux b\u00e9n\u00e9fices est effectivement reconnu par la loi applicable, les dommages pour la perte de b\u00e9n\u00e9fices doivent \u00eatre limit\u00e9s \u00e0 un taux de rendement raisonnable sur l’investissement, \u00e0 moins que le demandeur ne puisse \u00e9galement \u00e9tablir qu’un niveau sp\u00e9cifique de rentabilit\u00e9 \u00e9tait l\u00e9galement garanti.<\/li>\n
  • L’int\u00e9r\u00eat simple devrait \u00eatre la r\u00e8gle par d\u00e9faut\u00a0; l’int\u00e9r\u00eat compos\u00e9 devrait \u00eatre r\u00e9serv\u00e9 aux cas exceptionnels o\u00f9 il est autoris\u00e9 par la l\u00e9gislation de l’\u00c9tat h\u00f4te, et o\u00f9 le demandeur peut apporter la preuve concr\u00e8te qu’il aurait obtenu un int\u00e9r\u00eat compos\u00e9 si l\u2019infraction de l\u2019\u00c9tat ne s\u2019\u00e9tait pas produite.<\/li>\n
  • L’\u00e9valuation des dommages doit tenir compte de consid\u00e9rations \u00e9quitables, en particulier celles qui d\u00e9coulent de principes reconnus comme des engagements contraignants dans la pratique juridique internationale, tels que ceux li\u00e9s au changement climatique ou aux droits humains.<\/li>\n<\/ul>\n