{"id":13603,"date":"2024-07-02T22:55:09","date_gmt":"2024-07-02T20:55:09","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2024\/07\/02\/precision-sur-les-attentes-legitimes-de-linvestisseur-en-lien-avec-la-stabilite-du-cadre-reglementaire\/"},"modified":"2024-08-16T19:58:00","modified_gmt":"2024-08-16T17:58:00","slug":"precision-sur-les-attentes-legitimes-de-linvestisseur-en-lien-avec-la-stabilite-du-cadre-reglementaire","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/fr\/2024\/07\/02\/precision-sur-les-attentes-legitimes-de-linvestisseur-en-lien-avec-la-stabilite-du-cadre-reglementaire\/","title":{"rendered":"Pr\u00e9cision sur les attentes l\u00e9gitimes de l\u2019investisseur en lien avec la stabilit\u00e9 du cadre r\u00e9glementaire"},"content":{"rendered":"

Scholz holding Gmbh c. Royaume du Maroc,<\/em> sentence, affaire CIRDI<\/span> n\u00b0 ARB\/19\/2<\/h2>\n

Durant ces derni\u00e8res ann\u00e9es, les investisseurs ont fr\u00e9quemment invoqu\u00e9 la notion d\u2019attentes l\u00e9gitimes en all\u00e9guant une violation de l’obligation d\u2019un \u00c9tat de garantir un traitement juste et \u00e9quitable. Bien que la notion ait connu une certaine clart\u00e9, sa port\u00e9e demeure cependant floue. Cette note \u00e9tudie l\u2019interpr\u00e9tation juridique du tribunal dans l\u2019affaire Scholz Holding GmbH<\/em>, qui s\u2019inscrit dans un d\u00e9veloppement jurisprudentiel en cours. Elle conclut que pour prot\u00e9ger les attentes l\u00e9gitimes fond\u00e9es sur la stabilit\u00e9 du cadre r\u00e9glementaire, toute modification de ce cadre doit \u00eatre \u00e0 la fois disproportionn\u00e9e et injustifi\u00e9e afin de compromettre ces attentes.<\/p>\n

Le 1er<\/sup> ao\u00fbt 2022, le tribunal arbitral constitu\u00e9 pour l\u2019affaire Scholz holding Gmbh c. Royaume du Maroc <\/em><\/strong>a rendu sa sentence<\/a> en rejetant toutes les all\u00e9gations de violations fond\u00e9es sur le Trait\u00e9 bilat\u00e9ral d\u2019investissement (TBI<\/span>) entre le Royaume du Maroc et l\u2019Allemagne, y compris la frustration des attentes l\u00e9gitimes r\u00e9clam\u00e9es par l\u2019investisseur, une soci\u00e9t\u00e9 de droit allemand. Le contexte g\u00e9n\u00e9ral du contentieux est simple, l\u2019investisseur soutient avoir investi au Maroc dans une activit\u00e9 sid\u00e9rurgique et que, peu de temps apr\u00e8s cet investissement, les autorit\u00e9s marocaines ont pris des mesures destin\u00e9es \u00e0 emp\u00eacher le bon d\u00e9roulement de ses activit\u00e9s et en modifiant le cadre l\u00e9gal et r\u00e9glementaire sur lequel il s\u2019\u00e9tait fond\u00e9, consid\u00e9rant ces mesures comme une violation du TBI. Plus pr\u00e9cis\u00e9ment, l\u2019investisseur fait valoir que le Maroc a viol\u00e9 plusieurs de ses obligations au titre du TBI, telles que les obligations d\u2019accorder un traitement juste et \u00e9quitable, un traitement non moins favorable, une protection pleine et s\u00e9curit\u00e9, et de ne pas exproprier sans compensation. Ces all\u00e9gations d\u00e9coulent largement de la modification de l\u00b4\u2019environnement l\u00e9gal et r\u00e9glementaire applicable \u00e0 l\u2019investisseur, marqu\u00e9e par la suppression de l\u2019exon\u00e9ration fiscale et l\u2019imposition de restrictions sur ses exportations.<\/p>\n

Sur le fondement du traitement juste et \u00e9quitable, l\u2019investisseur all\u00e8gue que ces mesures ont frustr\u00e9 ses attentes l\u00e9gitimes, le d\u00e9fendeur soutient qu\u2019il n\u2019est pas \u00e9tabli que la pr\u00e9servation des \u00ab\u00a0attentes l\u00e9gitimes\u00a0\u00bb de l\u2019investisseur soit une composante de ce standard. Le tribunal n\u2019a pas suivi cette position du d\u00e9fendeur. Toutefois, il affirme qu\u2019en l\u2019absence de tout engagement, de promesse et de toute d\u00e9claration de la part de l\u2019\u00c9tat, l\u2019investisseur ne pouvait l\u00e9gitimement s\u2019attendre \u00e0 ce que celui-ci ne modifie pas ses lois et sa r\u00e9glementation dans le but de prot\u00e9ger ses int\u00e9r\u00eats nationaux (paragraphe 178 de la sentence). \u00c0 ce sujet, la sentence est particuli\u00e8rement int\u00e9ressante car le tribunal a apport\u00e9 une pr\u00e9cision sur la port\u00e9e juridique de cette notion tant controvers\u00e9e<\/a> dans le domaine de l\u2019arbitrage d\u2019investissement. En effet, beaucoup a \u00e9t\u00e9 \u00e9crit sur le sujet, mais tant cette sentence que certaines issues du contentieux espagnol, ont pr\u00e9cis\u00e9 la port\u00e9e juridique de la notion.<\/p>\n

Les attentes l\u00e9gitimes comme composante du Traitement juste et \u00e9quitable.<\/strong><\/h3>\n

Dans le sillage de plusieurs sentences pr\u00e9c\u00e9dentes, le tribunal confirme que les attentes l\u00e9gitimes sont une composante du TJE<\/span>. L\u2019article 2(2) du TBI applicable dispose que \u00ab [d]ans chaque cas, chaque \u00c9tat contractant traitera les investissements des investisseurs de l\u2019autre \u00c9tat contractant de fa\u00e7on juste et \u00e9quitable \u00bb. Sans n\u00e9cessairement \u00e9tudier la teneur de ce standard de TJE<\/a> qui est aussi plus complexe, il suffit de constater que l\u2019investisseur, se r\u00e9f\u00e9rant aux affaires Glencore International c. Colombie<\/em><\/a> et CMS c. Argentine<\/em><\/a>, soutient que le Maroc a viol\u00e9 le TJE en modifiant de mani\u00e8re impr\u00e9visible et instable le cadre r\u00e9glementaire, frustrant ainsi ses attentes l\u00e9gitimes (paragraphe 143).<\/p>\n

Le tribunal observe avant toute chose que l\u2019article 2 du TBI ne fournit aucune d\u00e9finition du contenu du standard du traitement juste et \u00e9quitable. Sur le fondement de l\u2019article 32 de la CVDT<\/span>, le tribunal affirme qu\u2019en l\u2019absence de dispositions sp\u00e9ciales, l\u2019article 2.2 du TBI doit \u00eatre interpr\u00e9t\u00e9e par r\u00e9f\u00e9rence au standard \u00e9tabli en droit international (paragraphe 243 de la sentence). Par ailleurs, le tribunal prend appui sur une jurisprudence constante, \u00e0 savoir la sentence Waste Management II c. Mexique<\/em>, en consid\u00e9rant que ce standard de traitement n\u2019est pas fig\u00e9 dans la d\u00e9finition qu\u2019en a donn\u00e9 la Commission de r\u00e8glement des diff\u00e9rends dans l\u2019affaire Neer<\/em> de 1927.\u00a0 En 2019, plusieurs d\u00e9cisions arbitrales ont mis l\u2019accent sur la question du traitement juste et \u00e9quitable, en particulier sur la protection des attentes l\u00e9gitimes des investisseurs. Il est maintenant largement accept\u00e9 que ces attentes sont prot\u00e9g\u00e9es dans le cadre de ce traitement. Le tribunal s\u2019est souscrit \u00e0 cette jurisprudence constante, qui tend \u00e0 se constituer comme un pr\u00e9c\u00e8dent. Le tribunal estime que \u00ab\u00a0le fait que l\u2019\u00c9tat h\u00f4te ait viol\u00e9 ou contredit des d\u00e9clarations ou repr\u00e9sentations sur lesquelles l\u2019investisseur a fond\u00e9 des attentes l\u00e9gitimes au moment d\u2019investir est pertinent pour appr\u00e9cier une violation \u00e9ventuelle de l\u2019obligation d\u2019accorder un traitement juste et \u00e9quitable<\/em>\u00a0\u00bb (paragraphe 246).<\/p>\n

Au surplus, comme il sera not\u00e9, les sentences sont unanimes que l\u2019existence de ces attentes d\u00e9coule de la combinaison des engagements \u00e9mis par l\u2019\u00c9tat et de leur interpr\u00e9tation par l\u2019investisseur. Cependant, d\u00e9terminer quels comportements de l\u2019\u00c9tat peuvent engendrer de telles attentes fait l\u2019objet de d\u00e9bats intenses. Cela est particuli\u00e8rement illustr\u00e9 par la pratique li\u00e9e au contentieux espagnol concernant les \u00e9nergies renouvelables<\/a>. Cependant, il est important de souligner que toute violation du TJE ne constitue pas n\u00e9cessairement une frustration des attentes l\u00e9gitimes, et que toute frustration des attentes l\u00e9gitimes ne constitue pas n\u00e9cessairement un fait internationalement illicite engageant la responsabilit\u00e9 de l\u2019\u00c9tat. Par ailleurs, le tribunal conclut qu\u2019aucune preuve n\u2019a \u00e9t\u00e9 fournie concernant un comportement des autorit\u00e9s marocaines qui enfreint le TJE (\u00a7262).<\/p>\n

Dans le cadre du contentieux espagnol, certaines sentences rendues estiment que l\u2019Espagne ne s\u2019\u00e9tait pas engag\u00e9e \u00e0 maintenir le r\u00e9gime en vigueur au moment des investissements. Dans ce cas, l\u2019\u00c9tat peut \u00e9chapper \u00e0 sa responsabilit\u00e9, sauf si les changements apport\u00e9s sont jug\u00e9s d\u00e9raisonnables et disproportionn\u00e9s pour les investisseurs<\/a>. Le tribunal en l\u2019esp\u00e8ce, a souscrit \u00e0 ce raisonnement avec une l\u00e9g\u00e8re diff\u00e9rence de terminologie. Par cons\u00e9quent, cette d\u00e9cision ne constitue pas une innovation au sens strict du terme, mais contribue plut\u00f4t \u00e0 consolider une jurisprudence en d\u00e9veloppement sur la relation entre la stabilit\u00e9 du cadre r\u00e9glementaire et la protection des attentes l\u00e9gitimes.<\/p>\n

Les attentes l\u00e9gitimes ne sont pas syst\u00e9matiquement fond\u00e9es sur la stabilit\u00e9 du cadre r\u00e9glementaire<\/strong><\/h3>\n

La th\u00e8se centrale de l\u2019investisseur consiste en substance \u00e0 soutenir qu\u2019un investisseur peut tirer des attentes l\u00e9gitimes non seulement de d\u00e9clarations et de repr\u00e9sentations qui lui ont \u00e9t\u00e9 faites directement par l\u2019\u00c9tat h\u00f4te, mais aussi du cadre l\u00e9gislatif et r\u00e9glementaire g\u00e9n\u00e9ral \u00e9tabli par l\u2019\u00c9tat, sur lequel il s\u2019est fond\u00e9 \u00e0 attendre qu\u2019il ne soit pas boulevers\u00e9. Selon le tribunal, l\u2019existence d\u2019une telle violation doit \u00eatre appr\u00e9ci\u00e9e au regard de la nature de ces d\u00e9clarations et de ce comportement, ainsi que du caract\u00e8re l\u00e9gitime et proportionn\u00e9 des mesures prises par l\u2019\u00c9tat.<\/p>\n

Sur la base de la jurisprudence dominante et en se fondant sur une \u00e9tude de la CNUCED<\/span> de 2012 qui r\u00e9sume l\u2019\u00e9tat de droit en la mati\u00e8re en ces termes\u00a0: \u00ab\u00a0[L]es d\u00e9cisions arbitrales sugg\u00e8rent \u00e0 cet \u00e9gard qu\u2019un investisseur peut tirer des attentes l\u00e9gitimes soit (a) d\u2019engagements sp\u00e9cifiques qui lui sont personnellement adress\u00e9s, par exemple sous la forme d\u2019une clause de stabilisation, soit (b) de r\u00e8gles qui ne sont pas sp\u00e9cifiquement adress\u00e9es \u00e0 un investisseur particulier mais qui sont mises en place dans le but pr\u00e9cis d\u2019encourager les investissements \u00e9trangers et sur lesquelles l\u2019investisseur \u00e9tranger s\u2019est appuy\u00e9 pour r\u00e9aliser son investissement\u00a0\u00bb (paragraphe 278).<\/p>\n

Le tribunal consid\u00e8re qu\u2019il n\u2019existe aucune clause de stabilisation, ni aucun engagement sp\u00e9cifique de l\u2019\u00c9tat envers l\u2019investisseur concernant la stabilit\u00e9 du cadre r\u00e9glementaire et l\u00e9gislatif qui lui \u00e9tait applicable. Il reste donc \u00e0 voir si la r\u00e9glementation sectorielle existant en janvier 2008 \u00e9tait telle qu\u2019elle puisse avoir g\u00e9n\u00e9r\u00e9 des attentes l\u00e9gitimes.<\/p>\n

\u00c0 cet \u00e9gard, le tribunal en s\u2019inscrivant sur une partie de la jurisprudence dans le contentieux espagnol, apporte des pr\u00e9cisions en clarifiant certaines conditions. Le tribunal consid\u00e8re pour que l\u2019investisseur puisse se pr\u00e9valoir d\u2019attentes l\u00e9gitimes concernant le cadre l\u00e9gislatif et r\u00e9glementaire existant au moment de son investissement, il faut d\u2019une part, que celui-ci ait \u00e9t\u00e9 mis en place dans le but d\u2019attirer des investissements dans le secteur consid\u00e9r\u00e9, et d\u2019autre part que l\u2019investisseur \u00e9tablisse qu\u2019il a d\u00e9termin\u00e9 sa d\u00e9cision d\u2019investir. \u00c0 cet effet, le tribunal estime que \u00ab\u00a0le fait que cette exon\u00e9ration fiscale ait \u00e9t\u00e9 \u00e9tablie dans la loi de finances de 2007 pour une p\u00e9riode de cinq ann\u00e9es n\u2019\u00e9quivaut pas \u00e0 un engagement de l\u2019\u00c9tat, en l\u2019absence de toute d\u00e9claration sp\u00e9cifique en ce sens et de toute clause de stabilisation fiscale, de ne pas modifier ce r\u00e9gime avant l\u2019expiration de cette p\u00e9riode<\/em>\u00a0\u00bb (\u00a7303).<\/p>\n

En plus des deux crit\u00e8res mentionn\u00e9s, le tribunal en \u00e9voque deux autres que l\u2019on retrouve dans certaines sentences dans le contentieux espagnol. Ainsi, il ne suffit pas que le cadre r\u00e9glementaire existe et qu\u2019il soit d\u00e9terminant pour l\u2019investisseur. Selon le tribunal, pour engager la responsabilit\u00e9 internationale de l\u2019\u00c9tat, les changements apport\u00e9s doivent \u00eatre \u00ab\u00a0disproportionn\u00e9s\u00a0\u00bb par rapport \u00e0 l\u2019objectif poursuivi, et \u00ab\u00a0injustifi\u00e9s\u00a0\u00bb au regard de l\u2019int\u00e9r\u00eat public l\u00e9gitime (\u00a7280). \u00c0 d\u00e9faut donc du caract\u00e8re disproportionn\u00e9 et injustifi\u00e9, quand bien m\u00eame le cadre r\u00e9glementaire est changeant et d\u00e9terminant, la responsabilit\u00e9 de l\u2019\u00c9tat ne peut \u00eatre \u00e9tablie sur le fondement des attentes l\u00e9gitimes. Ces deux crit\u00e8res sont pourtant intrins\u00e8ques au standard du TJE, rendant ainsi redondante toute invocation de protection des attentes l\u00e9gitimes en l\u2019absence d\u2019un engagement ou d\u2019une repr\u00e9sentation de l\u2019\u00c9tat. Cependant, tandis que le crit\u00e8re de la disproportion est relativement facile \u00e0 d\u00e9terminer, celui de l\u2019int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral reste sujet \u00e0 caution. Par ailleurs, les sentences rendues dans le contentieux espagnol mettent davantage en avant les notions de caract\u00e8re \u00ab\u00a0d\u00e9raisonnable\u00a0\u00bb et \u00ab\u00a0disproportionn\u00e9\u00a0\u00bb. Cela sugg\u00e8re-t-il une divergence de terminologie plut\u00f4t que de substance\u00a0?<\/p>\n

Quoi qu\u2019il en soit, le tribunal en question estime que ces conditions ne sont pas remplies dans ce cas pr\u00e9cis. Autrement dit, les changements apport\u00e9s au cadre r\u00e9glementaire marocain n\u2019ont pas un caract\u00e8re ni disproportionn\u00e9 ni injustifi\u00e9 au regard de l\u2019int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral (paragraphes 280 \u00e0 300), en voie de cons\u00e9quence, il n\u2019existe pas d\u2019attentes l\u00e9gitimes raisonnables et prot\u00e9g\u00e9es par le TBI. Ces deux crit\u00e8res, \u00e0 savoir les caract\u00e8res disproportionn\u00e9 et injustifi\u00e9 sont assez protecteurs du pouvoir normatif des \u00c9tats \u00e0 prendre des mesures pour prot\u00e9ger l’int\u00e9r\u00eat public, m\u00eame si cela peut affecter les attentes des investisseurs.<\/p>\n

Conclusion<\/strong><\/h3>\n

Pendant une p\u00e9riode prolong\u00e9e, les tribunaux ont analys\u00e9 en profondeur les fondements juridiques des attentes l\u00e9gitimes. La d\u00e9marche adopt\u00e9e par le tribunal Scholz<\/em> est donc int\u00e9ressante, car elle d\u00e9termine la port\u00e9e juridique des attentes l\u00e9gitimes. Et ce faisant, elle s\u2019inscrit \u00e0 consolider une certaine pratique jurisprudentielle. Au surplus, elle att\u00e9nue la position historique du tribunal Tecmed<\/em>, qui est cit\u00e9e par les investisseurs et les tribunaux favorables \u00e0 \u00e9tendre la protection des attentes l\u00e9gitimes \u00e0 la stabilit\u00e9 du cadre r\u00e9glementaire ou l\u00e9gislatif. Par ailleurs, l\u2019un des arbitres du tribunal d\u2019esp\u00e8ce, Pr Zachary Douglas, a soutenu une telle position dans une opinion dissidente dans l\u2019affaire Mathias Kruck And Others c. Royaume d\u2019Espagne<\/em><\/a>.<\/p>\n

En somme, cette position adopt\u00e9e par le tribunal Scholz <\/em>se confirme dans certaines r\u00e9centes clauses conventionnelles (par exemple, ici<\/a> et ici<\/a>) consistant \u00e0 dissiper toute \u00e9ventuelle all\u00e9gation de la frustration des attentes l\u00e9gitimes.<\/p>\n

Remarques<\/em><\/h3>\n

Le tribunal \u00e9tait compos\u00e9 d\u2019Alexis Mourre (pr\u00e9sident, de France), du Professeur Nassib G. Ziad\u00e9\u00a0 (nomm\u00e9 par le demandeur, du Chili et du Liban), et du Professeur Zachary Douglas KC (nomm\u00e9 par le d\u00e9fendeur, d’Australie).<\/p>\n

Auteur<\/em><\/h3>\n

Issiaka Guindo\u00a0 <\/strong>est Doctorant \u00e0 l\u2019\u00c9cole doctorale de droit de la Sorbonne<\/p>\n

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