{"id":13135,"date":"2022-07-04T14:38:41","date_gmt":"2022-07-04T12:38:41","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2022\/07\/04\/le-bahrein-est-reconnu-coupable-dexpropriation-indirecte-pour-la-mise-sous-administration-de-la-future-bank-controlee-par-liran\/"},"modified":"2024-08-16T20:01:21","modified_gmt":"2024-08-16T18:01:21","slug":"le-bahrein-est-reconnu-coupable-dexpropriation-indirecte-pour-la-mise-sous-administration-de-la-future-bank-controlee-par-liran","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/fr\/2022\/07\/04\/le-bahrein-est-reconnu-coupable-dexpropriation-indirecte-pour-la-mise-sous-administration-de-la-future-bank-controlee-par-liran\/","title":{"rendered":"Le Bahre\u00efn est reconnu coupable d\u2019expropriation indirecte pour la mise sous administration de la Future Bank, contr\u00f4l\u00e9e par l\u2019Iran"},"content":{"rendered":"

Bank Melli Iran et Bank Saderat Iran c. Bahre\u00efn, Affaire CPA<\/span> n\u00b0 2017-25<\/h2>\n

Un tribunal a accord\u00e9 \u00e0 Bank Melli Iran et Bank Saderat Iran (collectivement, \u00ab\u00a0les demandeurs\u00a0\u00bb) la somme de 243 millions EUR dans leur recours investisseur-\u00c9tat contre le Royaume du Bahre\u00efn (\u00ab\u00a0le Bahre\u00efn\u00a0\u00bb).<\/p>\n

Selon le tribunal, le Bahre\u00efn a viol\u00e9 ses obligations contre l\u2019expropriation abusive au titre de l\u2019article 6 de l\u2019Accord de promotion et de protection r\u00e9ciproques des investissements entre le Gouvernement de la R\u00e9publique islamique d\u2019Iran et le Gouvernement du Royaume du Bahre\u00efn, dat\u00e9 du 19 octobre 2002 (\u00ab\u00a0le TBI<\/span>\u00a0\u00bb). Conform\u00e9ment au TBI, l\u2019arbitrage a \u00e9t\u00e9 men\u00e9 au titre du r\u00e8glement d\u2019arbitrage de la CNUDCI<\/span> de 1976, sous les auspices de la Cour permanente d\u2019arbitrage sur accord mutuel des parties.<\/p>\n

Le contexte<\/h2>\n

En l\u2019esp\u00e8ce, l\u2019investissement portait sur les parts d\u00e9tenues par les demandeurs dans Future Bank. Celle-ci a \u00e9t\u00e9 \u00e9tablie au Bahre\u00efn en 2004, par les demandeurs et un co-investisseur. La banque a op\u00e9r\u00e9 en g\u00e9n\u00e9rant des profits jusqu\u2019au 30 avril 2015, lorsqu\u2019elle a \u00e9t\u00e9 plac\u00e9e sous administration judiciaire par la Banque centrale du Bahre\u00efn (BCB).<\/p>\n

Le mod\u00e8le commercial de la Future Bank impliquait d\u2019importantes transactions avec des entreprises iraniennes, notamment par le biais des demandeurs. Cet aspect est au c\u0153ur de la controverse politique entourant l\u2019affaire. D\u00e8s juillet 2006, la communaut\u00e9 internationale a commenc\u00e9 \u00e0 exprimer ses inqui\u00e9tudes quant au programme nucl\u00e9aire de l\u2019Iran. Au cours des ann\u00e9es suivantes, plusieurs trains de sanctions furent impos\u00e9s \u00e0 l\u2019Iran et aux entreprises iraniennes par les Nations Unies, l\u2019UE et les \u00c9tats-Unis, notamment \u00e0 l\u2019encontre des demandeurs eux-m\u00eames, donnant lieu \u00e0 un bras de fer prolong\u00e9 entre la BCB et Future Bank. Entre 2006 et 2013, la BCB a produit plusieurs rapports pointant du doigt les lacunes dans les pratiques de Future Bank et dans son respect des lois, notamment s\u2019agissant des transactions impliquant des entit\u00e9s sous le coup des sanctions internationales.<\/p>\n

Le 30 avril 2015, le Comit\u00e9 de gestion des crises de la BCB s\u2019est r\u00e9uni et a d\u00e9cid\u00e9 de mettre Future Bank sous administration. Le m\u00eame jour, la BCB prit le contr\u00f4le de Future Bank en prenant possession de ses locaux avec l\u2019aide du personnel de s\u00e9curit\u00e9 du minist\u00e8re de l\u2019Int\u00e9rieur, et en expulsant les dirigeants de la banque des locaux. Finalement, le 22 d\u00e9cembre 2016, la BCB d\u00e9cida de liquider Future Bank. Le 8 f\u00e9vrier 2017, les demandeurs lanc\u00e8rent l\u2019arbitrage au titre du TBI.<\/p>\n

Les objections liminaires<\/h2>\n

Le Bahre\u00efn argua que Future Bank avait men\u00e9 des activit\u00e9s ill\u00e9gales dans le cadre de ses op\u00e9rations, de mani\u00e8re syst\u00e9matique, notamment le non-respect des sanctions et r\u00e8gles internationales relatives au blanchiment d\u2019argent et au financement du terrorisme. Selon le Bahre\u00efn, ces \u00e9l\u00e9ments entrainaient l\u2019absence de comp\u00e9tence et l\u2019irrecevabilit\u00e9 des recours.<\/p>\n

La comp\u00e9tence<\/h3>\n

Le tribunal n\u2019\u00e9tait pas d\u2019accord avec le Bahre\u00efn sur la comp\u00e9tence. L\u2019objection du Bahre\u00efn reposait sur le libell\u00e9 du TBI qui indique qu\u2019un \u00ab\u00a0investissement\u00a0\u00bb est \u00ab\u00a0tout type d\u2019actif investi<\/em> [\u2026] conform\u00e9ment aux lois et r\u00e8glements de [l\u2019\u00c9tat d\u2019accueil]<\/em>\u00a0\u00bb (italique ajout\u00e9e). Toutefois, le tribunal consid\u00e9ra que le sens ordinaire de cette phrase exigeait seulement que les investissements soient r\u00e9alis\u00e9s<\/em> conform\u00e9ment aux lois locales. Si l\u2019ill\u00e9galit\u00e9 survenant dans la r\u00e9alisation d\u2019un investissement placerait ce dernier en dehors de la comp\u00e9tence du tribunal, ce n\u2019est pas le cas des activit\u00e9s ill\u00e9gales r\u00e9alis\u00e9es post\u00e9rieurement. Puisque les all\u00e9gations d\u2019ill\u00e9galit\u00e9 du Bahre\u00efn ne concernaient que la conduite de Future Bank apr\u00e8s son \u00e9tablissement, le tribunal consid\u00e9ra que sa comp\u00e9tence n\u2019\u00e9tait pas remise en cause.<\/p>\n

La recevabilit\u00e9<\/h3>\n

En revanche, le tribunal conclut que les activit\u00e9s ill\u00e9gales men\u00e9es apr\u00e8s la r\u00e9alisation d\u2019un investissement pouvaient affecter la recevabilit\u00e9. Il nota que les tribunaux internationaux avaient le devoir de condamner une partie ayant viol\u00e9 l\u2019ordre public international en lui refusant toute forme d\u2019assistance par le processus arbitral. Le tribunal observa que rien n\u2019indiquait que ce devoir se limitait aux ill\u00e9galit\u00e9s commises au moment de r\u00e9aliser l\u2019investissement.<\/p>\n

Le tribunal reconnu toutefois que l\u2019irrecevabilit\u00e9 \u00e9tait une sanction s\u00e9v\u00e8re. Il conclut donc que l\u2019ill\u00e9galit\u00e9 devait premi\u00e8rement<\/em> \u00eatre grave et g\u00e9n\u00e9ralis\u00e9e, et deuxi\u00e8mement<\/em>, qu\u2019elle devait \u00eatre \u00e9troitement li\u00e9e aux recours pour les rendre irrecevables. En analysant les faits \u00e0 la lumi\u00e8re de ces deux crit\u00e8res, le tribunal conclut que les recours ne pouvaient \u00eatre consid\u00e9r\u00e9s comme irrecevables. Certaines des observations r\u00e9alis\u00e9es dans le cadre de cette \u00e9valuation sont notables\u00a0:<\/p>\n

    \n
  1. Le tribunal remarqua que dans un secteur aussi complexe et r\u00e9glement\u00e9 que celui de la banque, certaines violations ne manqueront pas de se produire. Aussi, m\u00eames des violations graves n\u2019entraineraient pas n\u00e9cessairement l\u2019irrecevabilit\u00e9, si elles ne sont pas fr\u00e9quentes et si elles sont solutionn\u00e9es de mani\u00e8re proactive.<\/li>\n
  2. Le tribunal s\u2019est demand\u00e9 si la conduite ill\u00e9gale des investisseurs violait une r\u00e8gle fondamentale<\/em> du droit, et en tint compte. \u00c0 cet \u00e9gard, le tribunal consid\u00e9ra que seules les sanctions adopt\u00e9es par le Conseil de s\u00e9curit\u00e9 des Nations Unies constituaient des r\u00e8gles fondamentales du droit international, contrairement aux sanctions adopt\u00e9es par les \u00c9tats-Unis ou l\u2019UE, qui sous-tendaient les objectifs politiques d\u2019\u00c9tats sp\u00e9cifiques.<\/li>\n
  3. Le tribunal examina \u00e9galement la gravit\u00e9 de chacune des ill\u00e9galit\u00e9s all\u00e9gu\u00e9es. Il fit par exemple une distinction entre les violations moindres (comme le fait d\u2019accepter le remboursement de pr\u00eats de la part d\u2019entit\u00e9s sous le coup de sanctions), et les violations plus graves, comme le fait de fournir de nouveaux financements.<\/li>\n<\/ol>\n

    Au final, le tribunal conclut que m\u00eame si Future Bank avait commis certaines ill\u00e9galit\u00e9s, celles-ci n\u2019\u00e9taient pas syst\u00e9matiques et graves. Par ailleurs, et dans tous les cas, les recours des demandeurs ne d\u00e9coulaient pas de transactions entach\u00e9es par ces activit\u00e9s ill\u00e9gales.<\/p>\n

    L\u2019expropriation<\/h2>\n

    L\u2019article 6(1) du TBI interdit l\u2019expropriation abusive d\u2019investissements, en pr\u00e9cisant que \u00ab\u00a0les investissements [\u2026] ne seront pas nationalis\u00e9s, confisqu\u00e9s, expropri\u00e9s, ou soumis \u00e0 des mesures similaires par [l\u2019\u00c9tat d\u2019accueil] sauf ces mesures [sic] sont prises \u00e0 des fins de politique publique, conform\u00e9ment \u00e0 la proc\u00e9dure r\u00e9guli\u00e8re, de mani\u00e8re non discriminatoire et effective, et une r\u00e9paration appropri\u00e9e est envisag\u00e9e\u00a0\u00bb. Le tribunal consid\u00e9ra que la d\u00e9cision de la BCB de mettre Future Bank sous administration suspendait l\u2019exercice par les demandeurs des droits d\u00e9coulant de leurs parts dans la banque, qui constituaient sans aucun doute des int\u00e9r\u00eats patrimoniaux. La d\u00e9cision pouvait donc \u00eatre qualifi\u00e9e d\u2019expropriation.<\/p>\n

    Dans le m\u00eame temps, le tribunal reconnut que la d\u00e9cision de la BCB ne serait pas qualifi\u00e9e d\u2019expropriation si l\u2019on consid\u00e9rait qu\u2019elle relevait des pouvoirs r\u00e9glementaires et politiques du Bahre\u00efn. Sur ce point, le tribunal nota les \u00e9l\u00e9ments suivants\u00a0:<\/p>\n

      \n
    1. L\u2019analyse de l\u2019exception fond\u00e9e sur les pouvoirs r\u00e9glementaires ou politiques est particuli\u00e8rement importante dans les industries r\u00e9glement\u00e9es telles que le secteur bancaire.<\/li>\n
    2. Le tribunal doit faire preuve d\u2019une certaine d\u00e9f\u00e9rence \u00e0 l\u2019\u00e9gard d\u2019organes r\u00e9glementaires sp\u00e9cialis\u00e9s tels que la BCB. Des erreurs ou inefficacit\u00e9s authentiques d\u2019un r\u00e9gulateur ne sauraient constituer une expropriation.<\/li>\n
    3. Cela \u00e9tant dit, la gravit\u00e9 et la multiplicit\u00e9 des erreurs du r\u00e9gulateur peuvent remettre en question l\u2019intention r\u00e9elle des mesures contest\u00e9es.<\/li>\n<\/ol>\n

      S\u2019agissant des faits, le t\u00e9moin du Bahre\u00efn lui-m\u00eame avait admis que la loi bahre\u00efnie exigeait un examen approfondi avant la mise sous administration d\u2019une banque. Si la BCB avait suivi cette r\u00e8gle, elle disposerait d\u2019un dossier documentaire extensif sur les raisons de sa d\u00e9cision contre Future Bank. Toutefois, le tribunal observa que le Bahre\u00efn n\u2019avait produit que le proc\u00e8s-verbal de la r\u00e9union du Comit\u00e9 de gestion des crises de la BCB, et seulement apr\u00e8s y avoir \u00e9t\u00e9 contraint. Il n\u2019existait gu\u00e8re de preuves non plus indiquant que la BCB avait discut\u00e9 des violations all\u00e9gu\u00e9es de Future Bank en interne ou avec Future Bank elle-m\u00eame avant l\u2019adoption des mesures contest\u00e9es.<\/p>\n

      D\u2019un autre c\u00f4t\u00e9, le tribunal consid\u00e9ra comme important le fait que quelques semaines avant la mise sous administration de Future Bank par le Bahre\u00efn, l\u2019Iran avait convenu avec les \u00c9tats-Unis, la France, l\u2019Allemagne, le Royaume-Uni, la Russie et la Chine de limiter son programme nucl\u00e9aire dans le but d\u2019obtenir la lev\u00e9e partielle des sanctions. L\u2019Arabie saoudite se serait fermement oppos\u00e9e \u00e0 cet accord et aurait cherch\u00e9 \u00e0 faire pression sur plusieurs \u00c9tats pour qu\u2019ils coupent les ponts avec l\u2019Iran. Le Bahre\u00efn entretiendrait des liens \u00e9troits avec l\u2019Arabie saoudite, dont il serait \u00e9conomiquement d\u00e9pendant. Par ailleurs, le tribunal remarqua qu\u2019une autre entreprise iranienne, Iran Insurance Company, fut plac\u00e9e sous administration le m\u00eame jour que Future Bank. Le tribunal consid\u00e9ra ce fait comme une forte preuve circonstancielle que les mesures contest\u00e9es de la BCB \u00e9taient motiv\u00e9es par la r\u00e9tribution politique.<\/p>\n

      Le tribunal conclut donc que la mise sous administration et la liquidation de Future Bank n\u2019\u00e9taient pas des mesures r\u00e9glementaires de bonne foi et constituaient une expropriation indirecte des int\u00e9r\u00eats patrimoniaux des demandeurs dans Future Bank. Puisque le tribunal avait conclu que les mesures n\u2019\u00e9taient pas de bonne foi et que, de toute \u00e9vidence, aucune r\u00e9paration n\u2019avait \u00e9t\u00e9 offerte aux demandeurs, il conclut que l\u2019expropriation violait l\u2019article 6 du TBI.<\/p>\n

      Les autres violations du trait\u00e9<\/h2>\n

      Les demandeurs all\u00e9guaient \u00e9galement d\u2019autres violations des normes de protection juridique int\u00e9grale et de non-discrimination au titre de l\u2019article 4 du TBI, ainsi qu\u2019au titre de l\u2019article 5, qui incluait un traitement plus favorable que celui auquel les investisseurs avaient droit au titre du droit municipal ou international. Toutefois, le tribunal observa que les faits sous-tendant ces recours \u00e9taient les m\u00eames que ceux sous-tendant le recours en expropriation. Il d\u00e9termina donc qu\u2019il n\u2019\u00e9tait pas n\u00e9cessaire d\u2019analyser d\u2019autres recours dans l\u2019int\u00e9r\u00eat de l\u2019\u00e9conomie de proc\u00e9dure.<\/p>\n

      La r\u00e9paration<\/h2>\n

      La double r\u00e9paration<\/h3>\n

      Le Bahre\u00efn argua aupr\u00e8s du tribunal que les dommages-int\u00e9r\u00eats accord\u00e9s aux demandeurs devaient \u00eatre r\u00e9duits de la valeur qu\u2019ils recevraient de la liquidation de Future Bank. Le tribunal n\u2019en tint toutefois pas compte. Il tint plut\u00f4t compte de la d\u00e9claration r\u00e9alis\u00e9e par l\u2019expert des demandeurs selon laquelle les demandeurs ne chercheront pas \u00e0 obtenir une double r\u00e9paration et d\u00e9duiront des dommages-int\u00e9r\u00eats leur \u00e9tant d\u00fb au titre de la sentence toutes recettes obtenues de la liquidation.<\/p>\n

      L\u2019\u00e9valuation fond\u00e9e sur les revenus n\u2019est pas appropri\u00e9e<\/h3>\n

      Les parties n\u2019\u00e9taient pas d\u2019accord quant \u00e0 la meilleure m\u00e9thode d\u2019\u00e9valuation de la juste valeur du march\u00e9 de Future Bank. Les demandeurs plaid\u00e8rent pour une \u00e9valuation plus \u00e9lev\u00e9e d\u00e9coulant d\u2019une m\u00e9thode bas\u00e9e sur les revenus et sur le march\u00e9. Le tribunal reconnut qu\u2019en g\u00e9n\u00e9ral, la m\u00e9thode fond\u00e9e sur les revenus refl\u00e9tait le plus fid\u00e8lement la juste valeur du march\u00e9 d\u2019une entreprise en activit\u00e9 et rentable telle que Future Bank. Cela \u00e9tant dit, l\u2019\u00e9valuation fond\u00e9e sur les revenus exige que Future Bank reste tout aussi rentable \u00e0 l\u2019avenir, ce que le tribunal consid\u00e9ra comme sp\u00e9culatif, pour deux raisons\u00a0:<\/p>\n

        \n
      1. Dans son analyse de l\u2019objection \u00e0 la recevabilit\u00e9, le tribunal avait conclu que Future Bank avait commis certaines violations des lois et r\u00e8glements applicables, ce qui cr\u00e9ait un risque r\u00e9glementaire significatif pour les revenus de Future Bank.<\/li>\n
      2. Le fait que le mod\u00e8le commercial de Future Bank reposait principalement sur ses transactions avec des entit\u00e9s iraniennes \u00e9tait incontest\u00e9. Future Bank avait fait l\u2019objet d\u2019une pression croissante de la part de la BCB pour r\u00e9duire son exposition \u00e0 ses actionnaires et plus g\u00e9n\u00e9ralement \u00e0 l\u2019Iran.<\/li>\n<\/ol>\n

        Le tribunal rejeta donc la m\u00e9thode fond\u00e9e sur les revenus ou le march\u00e9, et accorda des dommages-int\u00e9r\u00eats bas\u00e9s sur l\u2019\u00e9valuation des actifs et des dettes de Future Bank \u00e0 la date de sa mise sous administration.<\/p>\n

        Cette d\u00e9cision conclut ainsi cette proc\u00e9dure prolong\u00e9e d\u2019arbitrage qui, bien qu\u2019ayant d\u00e9but\u00e9 le 8 f\u00e9vrier 2017, n\u2019a donn\u00e9 lieu \u00e0 une sentence que le 9 novembre 2021.<\/p>\n

        \n

        Auteur<\/h3>\n

        Sanchit Suri<\/strong> est juriste \u00e0 Singularity Legal. Son exp\u00e9rience inclut la repr\u00e9sentation de clients dans des arbitrages internationaux au titre de divers r\u00e8glements, tels que le SIAC, le DIAC et le JAMS, et dans des litiges aupr\u00e8s des tribunaux d\u2019Inde, de Singapour et du Royaume-Uni.<\/p>\n

        Les opinions exprim\u00e9es dans le pr\u00e9sent article sont celles de l\u2019auteur et ne repr\u00e9sentent pas les opinions de Singularity Legal.<\/p>\n

        Remarques : <\/em>le tribunal \u00e9tait compos\u00e9 de la professeure Gabrielle Kaufmann-Kohler (pr\u00e9sidente), du professeur Bernard Hanotiau, et de l\u2019Hon. Lord Collins de Mapesbury. Les demandeurs avaient initialement nomm\u00e9 le professeur Emmanuel Gaillard, tandis que le d\u00e9fendeur avait nomm\u00e9 Lord Collins. Le Secr\u00e9taire-g\u00e9n\u00e9ral de la CPA nomma les deux arbitres, et le professeur Rudolf Dolzer en tant que pr\u00e9sident. Toutefois, les professeurs Gaillard et Dolzer sont malheureusement d\u00e9c\u00e9d\u00e9s au cours de la proc\u00e9dure. Il a fallu organiser de nouvelles audiences dans l\u2019arbitrage. La d\u00e9cision est disponible sur https:\/\/www.italaw.com\/cases\/5168<\/a><\/p>\n

        \u00a0<\/em><\/strong><\/p>\n