{"id":13129,"date":"2022-07-04T14:34:37","date_gmt":"2022-07-04T12:34:37","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2022\/07\/04\/un-tribunal-arbitral-conclut-que-la-pologne-na-pas-viole-le-tje-dans-la-realisation-de-ses-services-administratifs-a-festorino-invest-limited-et-autres\/"},"modified":"2024-08-16T20:01:24","modified_gmt":"2024-08-16T18:01:24","slug":"un-tribunal-arbitral-conclut-que-la-pologne-na-pas-viole-le-tje-dans-la-realisation-de-ses-services-administratifs-a-festorino-invest-limited-et-autres","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/fr\/2022\/07\/04\/un-tribunal-arbitral-conclut-que-la-pologne-na-pas-viole-le-tje-dans-la-realisation-de-ses-services-administratifs-a-festorino-invest-limited-et-autres\/","title":{"rendered":"Un tribunal arbitral conclut que la Pologne n\u2019a pas viol\u00e9 le TJE dans la r\u00e9alisation de ses services administratifs \u00e0 Festorino Invest Limited et autres"},"content":{"rendered":"

Festorino Invest Limited et autres c. la R\u00e9publique de Pologne, avec la participation de l\u2019Union europ\u00e9enne (partie non contestante), affaire CCS<\/span> n\u00b0 V2018\/098<\/h2>\n

Cet arbitrage fond\u00e9 sur un trait\u00e9 a \u00e9t\u00e9 lanc\u00e9 au titre du TCE<\/span><\/span> et du r\u00e8glement d\u2019arbitrage de l\u2019Institut d\u2019arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm (\u00ab\u00a0le r\u00e8glement\u00a0\u00bb).<\/p>\n

Le tribunal de l\u2019affaire Festorino Invest Limited et autres c. la R\u00e9publique de Pologne<\/em> a rejet\u00e9 la totalit\u00e9 des all\u00e9gations du demandeur, concluant que les agences du d\u00e9fendeur n\u2019avaient pas fait preuve d\u2019un retard excessif dans le cadre des proc\u00e9dures administratives relatives \u00e0 Blue Gas Unik\u00f3w. Le tribunal consid\u00e9ra qu\u2019il n\u2019\u00e9tait pas non plus possible de prouver que le d\u00e9fendeur avait \u00e9t\u00e9 mal intentionn\u00e9 ou qu\u2019il avait \u00e9t\u00e9 discriminatoire \u00e0 l\u2019\u00e9gard des demandeurs, et donc que le d\u00e9fendeur n\u2019avait pas viol\u00e9 l\u2019article 10(1) du r\u00e8glement ni les articles 26(2)(c) et 26(4)(c) du TCE. Par cons\u00e9quent, le demandeur a \u00e9t\u00e9 condamn\u00e9 \u00e0 payer tous les co\u00fbts de l\u2019arbitrage et \u00e0 rembourser ses frais juridiques au d\u00e9fendeur d\u2019un total de 1,296,584.50\u00a0PLN, assorti d\u2019un int\u00e9r\u00eat de 5\u00a0% par an \u00e0 compter de la date de la sentence.<\/p>\n

Le contexte de l\u2019affaire<\/h3>\n

En 2012, les demandeurs lanc\u00e8rent un r\u00e9seau de centrales de cog\u00e9n\u00e9ration modernes et tr\u00e8s efficaces devant \u00eatre d\u00e9velopp\u00e9 et op\u00e9r\u00e9 gr\u00e2ce \u00e0 des gisements av\u00e9r\u00e9s mais inexploit\u00e9s de gaz naturel en Pologne (\u00ab\u00a0l\u2019investissement\u00a0\u00bb). L\u2019investissement a \u00e9t\u00e9 r\u00e9alis\u00e9 par le biais de Blue Gas Holding, une entreprise \u00e0 responsabilit\u00e9 limit\u00e9e organis\u00e9e et enregistr\u00e9e conform\u00e9ment aux lois polonaises, et dans laquelle le demandeur d\u00e9tenait 100\u00a0% des parts.<\/p>\n

Au titre de la loi polonaise, les gisements d\u2019hydrocarbures, y compris le gaz naturel, sont assujettis aux r\u00e8gles de la propri\u00e9t\u00e9 mini\u00e8re, dont les droits exclusifs appartiennent \u00e0 l\u2019\u00c9tat, c.-\u00e0-d. le d\u00e9fendeur. Le tr\u00e9sor public est le propri\u00e9taire de tous les d\u00e9p\u00f4ts de minerais m\u00e9talliques (\u00e0 l\u2019exclusion du minerai de fer des marais), des m\u00e9taux \u00e0 l\u2019\u00e9tat natif, du sulfure \u00e0 l\u2019\u00e9tat natif, du sel gemme, du sel de potassium, du sel potassique et magn\u00e9sique, du gypse, de l\u2019anhydrite, ainsi que des pierres pr\u00e9cieuses. Les gisements d\u2019autres minerais (comme par ex. le sable et le gravier, le calcaire et la dolomite) appartiennent au propri\u00e9taire terrien (art. 10 du Code minier). La loi g\u00e9ologique polonaise exige que le minist\u00e8re concern\u00e9 octroie une licence avant le commencement de toute activit\u00e9 en lien avec l\u2019exploration, la reconnaissance, et l\u2019extraction mini\u00e8re des hydrocarbures.<\/p>\n

Un \u00e9l\u00e9ment central de la strat\u00e9gie de Blue Gas Group, mais aussi une condition n\u00e9cessaire \u00e0 l\u2019investissement, consistait \u00e0 obtenir les licences pour l\u2019exploration et la reconnaissance des gisements de gaz naturel s\u00e9lectionn\u00e9s et, par la suite, de les convertir en licences pour l\u2019extraction de gaz de ces gisements.<\/p>\n

Le probl\u00e8me de la comp\u00e9tence<\/h3>\n

L\u2019UE souleva des objections \u00e0 la comp\u00e9tence du tribunal devant conna\u00eetre de l\u2019affaire. Elle arguait que les demandeurs \u00e9taient tous des \u00ab\u00a0investisseurs\u00a0\u00bb de l\u2019UE, de laquelle la Pologne est un \u00c9tat membre, et n\u2019\u00e9taient donc pas des investisseurs d\u2019une autre partie contractante du TCE. Selon cet argument \u00ab\u00a0intra-UE<\/span><\/span>\u00a0\u00bb, le TCE n\u2019op\u00e8re pas dans le contexte des diff\u00e9rends entre les \u00c9tats de l\u2019UE, mais seulement dans le contexte d\u2019un diff\u00e9rend entre un \u00c9tat de l\u2019UE et un \u00c9tat tiers.<\/p>\n

Le tribunal consid\u00e9ra que \u00ab\u00a0[r]ien dans le libell\u00e9 de l\u2019article 26, ou dans toute autre disposition du TCE, ne sugg\u00e8re que puisque l\u2019UE elle-m\u00eame est une partie contractante, l\u2019Autriche, Chypre, la Pologne et la R\u00e9publique tch\u00e8que cessent d\u2019\u00eatre des parties contractantes distinctes l\u2019une de l\u2019autre au titre du TCE\u00a0\u00bb.<\/p>\n

L\u2019argument selon lequel le TCE ne peut s\u2019appliquer repose sur l\u2019interpr\u00e9tation des dispositions g\u00e9n\u00e9rales du droit europ\u00e9en, notamment l\u2019article 3(2) du Trait\u00e9 sur le fonctionnement de l\u2019Union europ\u00e9enne (\u00ab\u00a0le TFUE<\/span><\/span>\u00a0\u00bb), qui pr\u00e9cise que l\u2019Union a la \u00ab\u00a0comp\u00e9tence exclusive pour la conclusion d\u2019un accord international lorsque cette conclusion [\u2026] est susceptible d\u2019affecter les r\u00e8gles communes ou d\u2019en alt\u00e9rer la port\u00e9e\u00a0\u00bb. Toutefois, aucun \u00e9l\u00e9ment du TFUE ne porte sur la question de la validit\u00e9 continue du TCE lorsqu\u2019il a ramen\u00e9 l\u2019investissement dans le domaine de comp\u00e9tence de l\u2019Union en 2007, apr\u00e8s que le TCE ait \u00e9t\u00e9 ratifi\u00e9 et soit entr\u00e9 en vigueur pour l\u2019UE, l\u2019Autriche, Chypre, la Pologne et la R\u00e9publique tch\u00e8que.<\/p>\n

Si le TCE ne contient aucune disposition concernant la relation entre le TCE et le TFUE ou l\u2019UE plus g\u00e9n\u00e9ralement, il aborde les cas o\u00f9 il existe un conflit entre deux trait\u00e9s. L\u2019article 16 du TCE s\u2019appuie clairement sur le fait que les parties contractantes au TCE (y compris l\u2019UE) avaient l\u2019intention de faire en sorte que le TCE et les trait\u00e9s de l\u2019UE puissent coexister, et dans ces cas, les investisseurs sont en droit d\u2019invoquer la disposition la plus favorable. Compte tenu de cette disposition, le tribunal conclut, citant la d\u00e9cision de l\u2019affaire Vattenfall c. Allemagne<\/em>, qu\u2019il n\u2019est pas possible \u00ab\u00a0d\u2019interpr\u00e9ter l\u2019article 26 comme sugg\u00e9rant que certains investisseurs pourraient \u00eatre priv\u00e9s de leur droit en lien avec le r\u00e8glement des diff\u00e9rends, contre un \u00c9tat membre de l\u2019UE ou tout autre<\/strong>\u00a0\u00bb (emphase ajout\u00e9e).<\/p>\n

Le traitement juste et \u00e9quitable<\/h3>\n

Les demandeurs arguaient que les retards administratifs du d\u00e9fendeur constituaient une violation des clauses TJE<\/span><\/span>, NPF<\/span> et parapluie au titre du TCE. Suite \u00e0 ce retard, Blue Gas Unik\u00f3w avait \u00e9t\u00e9 forc\u00e9e de se d\u00e9clarer en faillite, et les autres entreprises avaient d\u00fb fermer leurs op\u00e9rations.<\/p>\n

S\u2019agissant des obligations TJE, le tribunal conclut que le contexte dans lequel \u00e9tait survenu le retard devait \u00eatre pris en compte. Une ann\u00e9e ne repr\u00e9sente pas un retard excessif, et ne constitue donc pas une violation du TJE compte tenu du contexte complexe que repr\u00e9sente le lancement d\u2019un projet minier. Aussi, le tribunal ne pouvait soutenir la r\u00e8gle abstraite selon laquelle si une demande est en cours pendant plus d\u2019une ann\u00e9e, l\u2019\u00c9tat est internationalement responsable. Appliquant la norme de la responsabilit\u00e9 fond\u00e9e sur les fautes au titre du TCE (pour \u00e9valuer les actions du d\u00e9fendeur dans le cadre de l\u2019octroi des licences), le tribunal affirma que les activit\u00e9s du d\u00e9fendeur n\u2019\u00e9taient pas discriminatoires mais avaient \u00e9t\u00e9 men\u00e9es de fa\u00e7on assez lente du fait de ses mauvaises structures internes (comme par exemple un sous-effectif). Le tribunal rejeta l\u2019argument des demandeurs fond\u00e9 sur la norme TJE de l\u2019article 10.<\/p>\n

La discrimination<\/h3>\n

Le demandeur arguait que le minist\u00e8re avait accord\u00e9 plusieurs licences \u00e0 de grands producteurs gaziers, y compris au plus grand producteur \u00e9tatique, Polskie G\u00f3rnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (PGNiG), qui, \u00e0 l\u2019inverse des demandeurs, n\u2019avait aucun int\u00e9r\u00eat dans les gisements de gaz. Les demandeurs all\u00e9guaient que le refus du minist\u00e8re de leur accorder leur propre licence \u00e9tait donc discriminatoire.<\/p>\n

Selon le tribunal, pour d\u00e9montrer une discrimination intentionnelle, le tribunal devait \u00eatre en possession de beaucoup d\u2019\u00e9l\u00e9ments attestant (i) que les demandeurs et PGNiG avaient re\u00e7u des traitements r\u00e9ellement diff\u00e9rents dans des proc\u00e9dures suffisamment similaires pour \u00eatre comparables\u00a0; et (ii) qu\u2019une telle distinction \u00e9tait fond\u00e9e sur la nationalit\u00e9 et non pas le r\u00e9sultat d\u2019un autre facteur confusionnel non li\u00e9 \u00e0 la nationalit\u00e9. Ici, le tribunal ne disposait pas de d\u2019\u00e9l\u00e9ments suffisants sur ces deux points. D\u2019abord, il n\u2019\u00e9tait pas possible d\u2019examiner ces passages restreints sur les licences de PGNiG et de d\u00e9terminer, sans autre \u00e9l\u00e9ment que les dires des demandeurs, que PGNiG avait \u00e9t\u00e9 trait\u00e9e diff\u00e9remment, ce qui pouvait \u00e9quivaloir \u00e0 une \u00e9ventuelle violation du trait\u00e9. S\u2019il \u00e9tait possible d\u2019\u00e9tablir la discrimination sur la seule base de r\u00e9sum\u00e9s limit\u00e9s de licences p\u00e9troli\u00e8res et gazi\u00e8res d\u00e9tenues ou demand\u00e9es par certaines entit\u00e9s, les \u00c9tats se trouveraient dans une situation impossible devant maintenir des niveaux d\u2019\u00e9galit\u00e9 potentiellement superficielle pour \u00e9viter les recours au titre des trait\u00e9s. Compte tenu de la complexit\u00e9 de ce secteur et des nombreux facteurs examin\u00e9s dans les proc\u00e9dures d\u2019octroi de licences, un tel r\u00e9sultat aurait certainement des implications obstructives.<\/p>\n

La clause parapluie<\/h3>\n

Les deux parties se concentr\u00e8rent sur le fait que l\u2019argument des demandeurs fond\u00e9 sur la clause parapluie s\u2019appuyait principalement sur l\u2019article 354 du code civil, qui oblige le d\u00e9fendeur \u00e0 agir de bonne foi.<\/p>\n

Dans cet article, l\u2019expression \u00ab\u00a0ne rien faire\u00a0\u00bb (pour entraver la r\u00e9alisation de l\u2019obligation) ne peut \u00eatre interpr\u00e9t\u00e9e comme impliquant que tout acte du d\u00e9fendeur ayant possiblement m\u00eame un impact minimal sur l\u2019investissement du demandeur constitue n\u00e9cessairement une violation de la bonne foi. Le tribunal ne souhaitait pas tenir une discussion prolong\u00e9e sur les prescriptions de la bonne foi, mais indiqua sans h\u00e9siter qu\u2019il fallait plus que de simples inefficacit\u00e9s administratives pour \u00e9tablir une telle violation.<\/p>\n

Le tribunal ne disposait pas d\u2019\u00e9l\u00e9ments d\u00e9montrant les mauvaises intentions du d\u00e9fendeur dans les proc\u00e9dures administratives concern\u00e9es. Il n\u2019\u00e9tait pas convaincu que le d\u00e9fendeur avait agi de mani\u00e8re \u00e0 compliquer, entraver ou bloquer l\u2019investissement. Il remarqua au contraire que plusieurs proc\u00e9dures administratives n\u2019avaient pas \u00e9t\u00e9 parachev\u00e9es dans un d\u00e9lai id\u00e9al, compte tenu en partie de facteurs tels qu\u2019un sous-effectif et une certaine incapacit\u00e9 \u00e0 agir de la mani\u00e8re la plus efficace possible (ainsi que des d\u00e9ficiences dans plusieurs requ\u00eates des demandeurs). Si le tribunal consid\u00e9ra ces faits comme regrettables et convint que les demandeurs s\u2019\u00e9taient attendus \u00e0 un processus plus simple, il ne consid\u00e9ra pas qu\u2019il s\u2019agissait d\u2019une violation de l\u2019obligation de bonne foi.<\/p>\n

M\u00eame s\u2019il avait exist\u00e9 une violation du devoir de bonne foi telle que l\u2019envisage la loi polonaise, cela ne signifie pas que ce devoir peut \u00eatre contest\u00e9 au titre de l\u2019article 10(1) du TCE. Les demandeurs n\u2019avaient pas expliqu\u00e9 comment une obligation g\u00e9n\u00e9rale de bonne foi au titre de la loi polonaise pouvait \u00e9quivaloir \u00e0 une obligation \u00ab\u00a0prise\u00a0\u00bb par la Pologne vis-\u00e0-vis de l\u2019investissement des demandeurs comme l\u2019exige l\u2019article 10(1). Le tribunal trancha donc la question en faveur du d\u00e9fendeur.<\/p>\n

L\u2019agence concern\u00e9e du d\u00e9fendeur n\u2019avait pas agi dans le cadre d\u2019un retard excessif pendant les proc\u00e9dures administratives impliquant Blue Gas Unik\u00f3w et il n\u2019existait donc pas de violation du TCE. La raison expliquant l\u2019incapacit\u00e9 de Blue Gas Unik\u00f3w de g\u00e9n\u00e9rer des recettes et la raison de sa mise en faillite par les demandeurs \u00e9taient probablement sans rapport avec les proc\u00e9dures administratives ayant entra\u00een\u00e9 le blocage du puits Unik\u00f3w-2, qui n\u2019aurait probablement pas \u00e9t\u00e9 rentable compte tenu des co\u00fbts probables li\u00e9s \u00e0 la gestion des probl\u00e8mes techniques. Puisque le succ\u00e8s de Blue Gas Unik\u00f3w \u00e9tait essentiel au d\u00e9veloppement des autres projets, puisqu\u2019il \u00e9tait la source de leur financement, il s\u2019ensuit que la d\u00e9cision des demandeurs de mettre Blue Gas Unik\u00f3w en faillite avait effectivement mis un terme \u00e0 ces autres projets.<\/p>\n

La d\u00e9cision du tribunal<\/h3>\n

Pour les raisons expos\u00e9es ci-dessus, le tribunal arbitral rejeta \u00e0 l\u2019unanimit\u00e9 les objections \u00e0 la comp\u00e9tence pr\u00e9sent\u00e9e par le d\u00e9fendeur et retintsa comp\u00e9tence. Il rejeta \u00e9galement l\u2019ensemble des recours des demandeurs, ainsi que tous les autres recours et ordonna aux demandeurs de payer l\u2019int\u00e9gralit\u00e9 des co\u00fbts de l\u2019arbitrage, ainsi que les frais juridiques du d\u00e9fendeur, c\u2019est-\u00e0-dire les frais de l\u2019avocat g\u00e9n\u00e9ral de la R\u00e9publique de Pologne, d\u2019un montant de 1\u00a0296\u00a0584, 50 PLN (ou 294\u00a0336,87 USD), assortis d\u2019un int\u00e9r\u00eat de 5\u00a0% par an \u00e0 compter de la date de la sentence.<\/p>\n

\n

Auteure<\/h3>\n

Sotonye Belonwu <\/strong>\u00e9tudie le droit international et le d\u00e9veloppement dans la cadre du programme droit et politique \u00e9conomiques. Elle d\u00e9tient un master en droit de l\u2019Universit\u00e9 de New York.<\/p>\n

Remarques <\/em>: le tribunal \u00e9tait compos\u00e9 de Bernardo M. Cremades (Pr\u00e9sident, d\u2019Espagne), de Kaj Hob\u00e9r (nomm\u00e9 par le demandeur, de Su\u00e8de), et de Zachary Douglas QC (nomm\u00e9 par le d\u00e9fendeur, d\u2019Australie). La sentence est disponible sur https:\/\/www.italaw.com\/cases\/9130<\/a><\/p>\n

 <\/p>\n