{"id":13090,"date":"2022-03-30T08:36:32","date_gmt":"2022-03-30T06:36:32","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2022\/03\/30\/un-tribunal-arbitral-conclut-que-la-decision-du-guatemala-de-ne-pas-considerer-les-avis-fiscaux-contraignants-comme-contraignants-est-conforme-aux-dispositions-sur-le-tje-et-la-npf-et-n\/"},"modified":"2024-08-16T20:01:42","modified_gmt":"2024-08-16T18:01:42","slug":"un-tribunal-arbitral-conclut-que-la-decision-du-guatemala-de-ne-pas-considerer-les-avis-fiscaux-contraignants-comme-contraignants-est-conforme-aux-dispositions-sur-le-tje-et-la-npf-et-n","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/fr\/2022\/03\/30\/un-tribunal-arbitral-conclut-que-la-decision-du-guatemala-de-ne-pas-considerer-les-avis-fiscaux-contraignants-comme-contraignants-est-conforme-aux-dispositions-sur-le-tje-et-la-npf-et-n\/","title":{"rendered":"Un tribunal arbitral conclut que la d\u00e9cision du Guatemala de ne pas consid\u00e9rer \u00ab les avis fiscaux contraignants \u00bb comme contraignants est conforme aux dispositions sur le TJE et la NPF, et ne constitue pas une entrave par des mesures d\u00e9raisonnables"},"content":{"rendered":"

IC Power Asia Development Ltd. c. la R\u00e9publique du Guatemala, Affaire CPA<\/span> n\u00b0 2019-43<\/h2>\n

Le tribunal de l\u2019affaire IC Power Asia Development Ltd. c. la R\u00e9publique du Guatemala<\/em> a rejet\u00e9 l\u2019ensemble des recours du demandeur, concluant que ni le lancement par le Guatemala d\u2019une proc\u00e9dure p\u00e9nale contre l\u2019entreprise, ni la conduite connexe de ses tribunaux ou autorit\u00e9s fiscales ne sauraient \u00eatre consid\u00e9r\u00e9es comme un traitement arbitraire, une frustration des attentes l\u00e9gitimes, ou un d\u00e9ni de justice proc\u00e9dural. D\u00e9bout\u00e9, le demandeur a \u00e9t\u00e9 condamn\u00e9 \u00e0 payer les deux tiers des frais juridiques et d\u2019arbitrage du d\u00e9fendeur.<\/p>\n

Le contexte du diff\u00e9rend fiscal<\/h3>\n

En 2011, Actis LLP, un fonds d\u2019investissement bas\u00e9 au Royaume-Uni, a acquis les distributeurs DEOCSA et DEORSA, des entreprises guat\u00e9malt\u00e8ques de distribution de l\u2019\u00e9lectricit\u00e9 op\u00e9rant plus de 70\u00a0000 km de lignes de distribution. Le processus d\u2019acquisition a \u00e9t\u00e9 assez complexe, prenant la forme d\u2019une fusion triangulaire invers\u00e9e. Dans le cadre de la transaction, les distributeurs ont fusionn\u00e9 avec les filiales guat\u00e9malt\u00e8ques de deux entreprises d\u2019Actis enregistr\u00e9es aux Pays-Bas. L\u2019ancien propri\u00e9taire des distributeurs (Fenosa) a re\u00e7u une prime, financ\u00e9e par des pr\u00eats bancaires desquels les distributeurs avaient la responsabilit\u00e9.<\/p>\n

En 2012, les distributeurs d\u00e9pos\u00e8rent leurs \u00e9tats financiers aupr\u00e8s de la Superintendance de l\u2019administration fiscale (SAF) du Guatemala. Ces \u00e9tats financiers incluaient deux d\u00e9ductions fiscales li\u00e9es \u00e0 la fusion triangulaire invers\u00e9e\u00a0: l\u2019une d\u2019entre elles\u00a0 concernait l\u2019amortissement des survaleurs, et l\u2019autre les int\u00e9r\u00eats pay\u00e9s au titre des nouveaux pr\u00eats bancaires. Avant la fin de l\u2019ann\u00e9e 2012, la SAF avait commenc\u00e9 l\u2019audit des \u00e9tats financiers des distributeurs, l\u2019\u00e9tendant par la suite aux \u00e9tats financiers de 2012 qui faisaient appara\u00eetre les m\u00eames d\u00e9ductions. Les \u00e9quipes d\u2019audit de la SAF \u00e9mirent deux rapports fin 2013 et d\u00e9but 2014, dans lesquels elles concluaient que les d\u00e9ductions fiscales n\u2019\u00e9taient pas admissibles. La division des affaires juridiques consid\u00e9ra toutefois \u00e0 l\u2019\u00e9poque qu\u2019une proc\u00e9dure p\u00e9nale n\u2019\u00e9tait pas n\u00e9cessaire.<\/p>\n

Au cours des ann\u00e9es 2014 et 2015, les distributeurs tent\u00e8rent de s\u2019opposer aux rapports d\u2019audit, sans succ\u00e8s. Toutefois, dans une proc\u00e9dure distincte de 2015, ils pr\u00e9sent\u00e8rent des demandes d\u2019\u00ab\u00a0avis fiscal contraignant\u00a0\u00bb au d\u00e9partement consultatif de la SAF quant aux m\u00e9thodes utilis\u00e9es pour calculer leurs d\u00e9ductions et quant au caract\u00e8re appropri\u00e9 des d\u00e9ductions elles-m\u00eames. Au titre du code fiscal du Guatemala, ces avis ne sont pas contestables, et lient l\u2019administration fiscale sur la question particuli\u00e8re en cause. Les avis fiscaux contraignants affirmaient que les pratiques comptables utilis\u00e9es par les distributeurs pour calculer leurs d\u00e9ductions \u00e9taient techniquement correctes, et que les d\u00e9ductions \u00e9taient appropri\u00e9es, pour autant qu\u2019elles soient correctement \u00e9tay\u00e9es et document\u00e9es. Peu de temps apr\u00e8s, et conform\u00e9ment aux avis, les distributeurs pr\u00e9sent\u00e8rent des paiements de rectification \u00e0 la SAF en lien avec leurs d\u00e9clarations fiscales pour les ann\u00e9es 2011 \u00e0 2013.<\/p>\n

Plus tard dans l\u2019ann\u00e9e 2015, IC Power, une entreprise priv\u00e9e enregistr\u00e9e en Isra\u00ebl et la demanderesse dans l\u2019affaire, apprit que Actis cherchait \u00e0 vendre les distributeurs. Au cours d\u2019\u00e9tudes d\u2019estimation de la valeur et dans le cadre de son devoir de diligence raisonnable, l\u2019\u00e9quipe d\u2019IC Power d\u00e9couvrit les avis fiscaux contraignants. L\u2019\u00e9quipe indiqua finalement \u00e0 l\u2019entreprise que les avis ne laissaient aucun doute quant \u00e0 la r\u00e9solution des probl\u00e8mes fiscaux. Elle informa \u00e9galement IC Power que Actis avait confirm\u00e9 que les paiements fiscaux pr\u00e9c\u00e9dents avaient \u00e9t\u00e9 rectifi\u00e9s, mais que Actis n\u2019avait pas pr\u00e9sent\u00e9 les documents justificatifs. IC Power acquit les distributeurs en 2016.<\/p>\n

Le lancement de la proc\u00e9dure p\u00e9nale<\/h3>\n

Apr\u00e8s la publication des Panama Papers et une vague de scandales de corruption au Guatemala, impliquant parfois des hauts fonctionnaires de l\u2019administration fiscale, un nouveau directeur prit la t\u00eate de la SAF. Il lan\u00e7a rapidement un grand nombre d\u2019enqu\u00eates dans les dossiers conclus au d\u00e9triment de la SAF, parmi lesquels l\u2019audit des distributeurs. En juillet 2016, la SAF d\u00e9posa une plainte contre les deux distributeurs pour fraude fiscale en lien avec leurs d\u00e9ductions fiscales de 2011 et 2012.<\/p>\n

Peu de temps apr\u00e8s le lancement de l\u2019affaire, le tribunal p\u00e9nal organisa une audience ex parte avec des repr\u00e9sentants de la SAF et ordonna la saisie conservatoire des comptes bancaires des distributeurs \u00e0 hauteur du montant total all\u00e9gu\u00e9 \u00eatre d\u00fb \u00e0 l\u2019administration fiscale au titre des ann\u00e9es 2011 et 2012. La SAF lan\u00e7a \u00e9galement un deuxi\u00e8me audit portant sur les ann\u00e9es fiscales 2014 et 2015. Pr\u00e9occup\u00e9s par l\u2019\u00e9ventuel lancement d\u2019une deuxi\u00e8me proc\u00e9dure p\u00e9nale et la saisie de plus d\u2019actifs, ce qui aurait rendu l\u2019entreprise inop\u00e9rable, les distributeurs vers\u00e8rent 75\u00a0millions\u00a0USD \u00e0 la SAF au titre des d\u00e9ficiences all\u00e9gu\u00e9es pour la p\u00e9riode allant de 2011 \u00e0 2015. Ce versement \u00e9tait accompagn\u00e9 d\u2019une note affirmant que les distributeurs protestaient contre ce paiement, et que ce dernier ne constituait pas une admission de culpabilit\u00e9.<\/p>\n

La saisie conservatoire fut lev\u00e9e et les distributeurs demand\u00e8rent \u00e0 la SAF de pr\u00e9senter un nouveau calcul de leur facture fiscale refl\u00e9tant une r\u00e9duction des int\u00e9r\u00eats et p\u00e9nalit\u00e9s pour tenir compte du paiement r\u00e9alis\u00e9. Un nouveau calcul fut pr\u00e9par\u00e9, mais les distributeurs craignaient qu\u2019il ne tienne pas correctement compte du paiement r\u00e9alis\u00e9. En effet, la SAF cherchait \u00e0 recouvrer les int\u00e9r\u00eats et p\u00e9nalit\u00e9s manquantes, et demanda au tribunal de placer les distributeurs sous s\u00e9questre. Une fois de plus, les distributeurs pay\u00e8rent en protestant.<\/p>\n

Au final, alors que la proc\u00e9dure du tribunal \u00e9tait en cours, la SAF \u00e9mit des rapports reconnaissant que le nouveau calcul des int\u00e9r\u00eats et p\u00e9nalit\u00e9s n\u2019avait pas pris en compte le paiement r\u00e9alis\u00e9 par les distributeurs. Peu de temps apr\u00e8s, le tribunal p\u00e9nal ordonna l\u2019indemnisation de l\u2019entreprise. La SAF s\u2019y \u00e9tait refus\u00e9e \u00e0 plusieurs reprises, insistant pour que les distributeurs en fassent la demande par le biais de la proc\u00e9dure administrative appropri\u00e9e.<\/p>\n

La proc\u00e9dure p\u00e9nale en \u00e9tait toujours \u00e0 l\u2019\u00e9tape de l\u2019enqu\u00eate, ne donnant lieu \u00e0 aucune condamnation, au moment o\u00f9 l\u2019arbitrage a \u00e9t\u00e9 lanc\u00e9, 4 ans apr\u00e8s le d\u00e9but de la proc\u00e9dure. Entre-temps, en 2017, IC Power vendit les distributeurs \u00e0 I Squared Capital, une soci\u00e9t\u00e9 financi\u00e8re priv\u00e9e des \u00c9tats-Unis, mais retint, par contrat, le droit exclusif de lancer un arbitrage au titre du trait\u00e9 s\u2019agissant du diff\u00e9rend avec la SAF.<\/p>\n

Le recours en arbitrage<\/h3>\n

En 2018, IC Power d\u00e9posa une notification d\u2019arbitrage, r\u00e9clamant 113\u00a0130\u00a0000 USD pour la violation du TBI<\/span> Isra\u00ebl-Guatemala. L\u2019entreprise se plaignait d\u2019une violation des normes de protection pr\u00e9vues \u00e0 l\u2019article 2, notamment le TJE<\/span> et la non entrave par des mesures d\u00e9raisonnables, ainsi que des clauses parapluie import\u00e9es dans le trait\u00e9 au moyen de la NPF<\/span> contenue \u00e0 l\u2019article 3.<\/p>\n

Rejet des arguments sur la comp\u00e9tence<\/h3>\n

Le Guatemala arguait que IC Power ne pouvait pr\u00e9senter un recours, pour plusieurs raisons. D\u2019abord, puisque IC Power ne disposait d\u2019aucun actif prot\u00e9g\u00e9 par le trait\u00e9 dans le pays au moment de la plainte, le tribunal arbitral n\u2019avait pas comp\u00e9tence. IC Power r\u00e9torqua que la conservation contractuelle de son droit \u00e0 pr\u00e9senter un recours constituait en lui-m\u00eame un investissement. Le tribunal n\u2019\u00e9tait pas d\u2019accord, concluant que le recours d\u2019IC Power ne portait pas sur un actif situ\u00e9 au Guatemala, et qu\u2019un investisseur qui a vendu ses actifs dans le pays n\u2019est pas en mesure de pr\u00e9senter un recours, sauf en des circonstances particuli\u00e8res. Toutefois, il conclut \u00e9galement que la conservation contractuelle du droit \u00e0 pr\u00e9senter un recours relevait justement de ces circonstances particuli\u00e8res qualifiantes, du moment que la conservation \u00e9tait absolue et tant que le d\u00e9tenteur du droit avait d\u00e9tenu \u00e0 un moment ou un autre l\u2019investissement en question.<\/p>\n

Le Guatemala arguait \u00e9galement que IC Power demandait au tribunal de jouer le r\u00f4le de cour nationale ou de cour d\u2019appel sur des questions de droit guat\u00e9malt\u00e8que puisque les recours \u00e9taient de nature interne. L\u2019entreprise s\u2019opposa \u00e0 ces arguments pour plusieurs raisons\u00a0: d\u2019abord, il y avait EU<\/span> une violation du trait\u00e9, et ensuite, il n\u2019y avait pas eu de condamnation ou m\u00eame de jugement, et le tribunal ne pouvait donc pas agir en tant qu\u2019organe d\u2019appel. Le tribunal conclut qu\u2019il existait un diff\u00e9rend quant \u00e0 l\u2019application du trait\u00e9 et qu\u2019il ne fallait pas ignorer cet aspect du diff\u00e9rend au seul motif qu\u2019il comportait \u00e9galement des caract\u00e9ristiques internes.<\/p>\n

Le tribunal rejeta \u00e9galement cinq autres objections \u00e0 sa comp\u00e9tence, et reporta l\u2019examen de quelques autres \u00e0 la phase de l\u2019examen quant au fond.<\/p>\n

Le traitement d\u2019IC Power par le Guatemala ne viole pas le TJE<\/h3>\n

Le tribunal examina d\u2019abord l\u2019argument d\u2019IC Power s\u2019agissant de l\u2019article 2 sur le TJE, et en particulier le rejet par la SAF des avis fiscaux contraignants et le lancement de proc\u00e9dures p\u00e9nales, y\u00a0 compris les audiences ex parte et la saisie des actifs. Selon le demandeur, ce comportement \u00e9tait arbitraire, violait des attentes l\u00e9gitimes, la proc\u00e9dure r\u00e9guli\u00e8re et l\u2019\u00e9quit\u00e9 proc\u00e9durale.<\/p>\n

Le tribunal divisa ce recours en trois parties. IC Power arguait que, en lan\u00e7ant des proc\u00e9dures p\u00e9nales et en demandant la saisie des actifs, la SAF avait bafou\u00e9 ses propres avis fiscaux, qu\u2019elle \u00e9tait tenue de respecter, et ce avant l\u2019\u00e9puisement des proc\u00e9dures administratives, comme l\u2019exige la loi du Guatemala. L\u2019entreprise all\u00e9guait par ailleurs que la cour p\u00e9nale avait viol\u00e9 le TJE en accordant la demande de saisie. Le Guatemala r\u00e9torqua que les avis fiscaux contraignants avaient \u00e9t\u00e9 \u00e9mis sur la base d\u2019un ensemble incomplet de faits fourni par les distributeurs, et \u00e9taient subordonn\u00e9s \u00e0 la pr\u00e9sentation de justificatifs des d\u00e9penses en question, et au fait que les d\u00e9penses devaient g\u00e9n\u00e9rer des revenus imposables, ce qui n\u2019\u00e9tait pas le cas. Il arguait \u00e9galement que les avis fiscaux n\u2019\u00e9taient contraignants que pour la SAF, et n\u2019emp\u00eachaient pas le lancement de proc\u00e9dures p\u00e9nales. Il affirma en outre que la SAF n\u2019avait aucune obligation d\u2019\u00e9puiser les proc\u00e9dures administratives, et au contraire, \u00e9tait tenue de suspendre ces proc\u00e9dures pour d\u00e9poser une plainte lorsque les all\u00e9gations de fraude fiscale sont av\u00e9r\u00e9es. Finalement, l\u2019\u00c9tat argua que les saisies conservatoires n\u2019\u00e9taient pas inhabituelles au Guatemala, et qu\u2019en en ordonnant une, le tribunal n\u2019avait fait que respecter le droit guat\u00e9malt\u00e8que.<\/p>\n

Le tribunal se rangea du c\u00f4t\u00e9 du Guatemala et d\u00e9termina que, au titre de la loi, les avis fiscaux contraignants n\u2019emp\u00eachaient pas la SAF de d\u00e9poser une plainte p\u00e9nale si elle d\u00e9couvrait des preuves qu\u2019un crime avait \u00e9t\u00e9 commis. Bien au contraire\u00a0: elle \u00e9tait tenue de le faire, sans n\u00e9cessairement avoir \u00e0 \u00e9puiser les proc\u00e9dures administratives. Aussi, le Guatemala n\u2019avait port\u00e9 atteinte \u00e0 aucune attente l\u00e9gitime d\u2019IC Power. Le tribunal accepta \u00e9galement que les avis fiscaux n\u2019\u00e9taient valables que si les repr\u00e9sentations faites \u00e0 la SAF \u00e9taient compl\u00e8tes et correctes, et que la SAF n\u2019\u00e9tait pas responsable de leur validation. Finalement, le tribunal conclut que la proc\u00e9dure r\u00e9guli\u00e8re n\u2019avait pas \u00e9t\u00e9 sap\u00e9e puisque l\u2019ordre de saisie de la cour p\u00e9nale r\u00e9sultait de la proc\u00e9dure r\u00e9guli\u00e8re et que rien ne prouvait que la cour avait agi de concert avec la SAF pour obtenir des paiements par la force. Le tribunal remarqua \u00e9galement que, puisque la proc\u00e9dure p\u00e9nale \u00e9tait toujours en cours, et compte tenu du fort respect d\u00fb au cours nationales, il h\u00e9sitait \u00e0 interf\u00e9rer sans faire preuve d\u2019un comportement flagrant. En r\u00e9sum\u00e9, il conclut en faveur de l\u2019absence de violation du TJE.<\/p>\n

Le Guatemala n\u2019a pas entrav\u00e9 les investissements d\u2019IC Power par des mesures d\u00e9raisonnables<\/h3>\n

Le tribunal conclut que la plainte d\u2019IC Power au titre de l\u2019article 2 selon laquelle le Guatemala avait entrav\u00e9 son investissement par le biais de mesures d\u00e9raisonnables \u00e9tait fond\u00e9e sur les m\u00eames faits que sa plainte portant sur le TJE. Puisque IC Power n\u2019avait pas r\u00e9ussi \u00e0 d\u00e9montrer que les m\u00eames faits pouvaient constituer une entrave \u00e0 son investissement sans \u00eatre aussi consid\u00e9r\u00e9s comme arbitraires, le tribunal rejeta le recours pour les m\u00eames raisons.<\/p>\n

Les avis fiscaux contraignants n\u2019\u00e9taient pas des engagements sp\u00e9cifiques, et ne violent donc pas les clauses parapluie<\/h3>\n

IC Power arguait que le Guatemala avait viol\u00e9 les clauses parapluie d\u2019autres trait\u00e9s d\u2019investissement import\u00e9es dans le TBI Isra\u00ebl-Guatemala au moyen de la disposition de la NPF de l\u2019article 3. Les trait\u00e9s conclus avec l\u2019Union \u00e9conomique belgo-luxembourgeoise (UEBL), l\u2019Argentine et la Cor\u00e9e du Sud incluent des dispositions prot\u00e9geant les engagements pris aupr\u00e8s d\u2019investisseurs individuels comme s\u2019ils \u00e9taient inclus dans le trait\u00e9 lui-m\u00eame. IC Power consid\u00e9rait les avis fiscaux contraignants comme des engagements pris par le Guatemala puis abandonn\u00e9s. Quant \u00e0 lui, l\u2019\u00c9tat arguait que la clause NPF ne s\u2019appliquait qu\u2019\u00e0 l\u2019exercice des droits et des devoirs prot\u00e9g\u00e9s par le trait\u00e9 avec Isra\u00ebl, et que IC Power tentait de cr\u00e9er de nouvelles protections qui n\u2019\u00e9taient pas incluses \u00e0 l\u2019origine. Le Guatemala affirmait \u00e9galement que, dans tous les cas, les avis fiscaux contraignants ne constituaient pas des engagements sp\u00e9cifiques.<\/p>\n

Puisque les avis fiscaux contraignants n\u2019emp\u00eachaient pas la SAF de lancer des proc\u00e9dures p\u00e9nales, le tribunal accepta le raisonnement du Guatemala selon lequel ils ne constituaient pas un engagement vis-\u00e0-vis de l\u2019investisseur. Il s\u2019abstint de trancher la question de savoir si l\u2019article 3 permettait l\u2019importation des clauses parapluie d\u2019autres trait\u00e9s ou si IC Power pouvait les utiliser.<\/p>\n

La d\u00e9cision et les co\u00fbts<\/h3>\n

Le tribunal rejeta l\u2019ensemble des objections du Guatemala \u00e0 la comp\u00e9tence du tribunal, ainsi que l\u2019ensemble des recours d\u2019IC Power.<\/p>\n

Le tribunal ordonna \u00e0 IC Power de payer les deux tiers des frais d\u2019arbitrage et d\u00e9penses juridiques du Guatemala. En arrivant \u00e0 cette conclusion, le tribunal remarqua que la partie d\u00e9bout\u00e9e est g\u00e9n\u00e9ralement condamn\u00e9e aux d\u00e9pens, mais que puisque le Guatemala avait pr\u00e9sent\u00e9 six objections infructueuses \u00e0 la comp\u00e9tence du tribunal que IC Power a d\u00fb d\u00e9fendre, l\u2019\u00c9tat devait payer un tiers de ses propres frais.<\/p>\n

Remarques <\/em>: le tribunal \u00e9tait compos\u00e9 du Professeur Albert Jan van den Berg (pr\u00e9sident, des Pays-Bas), du Professeur Guido S. Tawil (nomm\u00e9 par le demandeur, d\u2019Argentine), et du Professeur Ra\u00fal Emilio Vinuesa (nomm\u00e9 par le d\u00e9fendeur, d\u2019Argentine et d\u2019Espagne). La d\u00e9cision est disponible sur https:\/\/jusmundi.com\/en\/document\/decision\/en-ic-power-asia-development-israel-v-republic-of-guatemala-friday-15th-november-2019<\/a>.<\/p>\n

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Auteur<\/h3>\n

Dave Duckett<\/strong> est \u00e9tudiant \u00e0 la Facult\u00e9 de droit et la Facult\u00e9 pour l\u2019environnement et la durabilit\u00e9 de l\u2019Universit\u00e9 du Michigan, et stagiaire aupr\u00e8s du programme de l\u2019investissement au service du d\u00e9veloppement durable d\u2019IISD.<\/p>\n