{"id":13021,"date":"2021-12-20T19:50:38","date_gmt":"2021-12-20T18:50:38","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2021\/12\/20\/approche-comparative-de-lindemnisation-dans-les-recours-fondes-sur-le-droit-international-de-la-propriete-quelles-lecons-en-tirer-pour-le-droit-international-des-investissements-entretien\/"},"modified":"2024-08-16T20:02:10","modified_gmt":"2024-08-16T18:02:10","slug":"approche-comparative-de-lindemnisation-dans-les-recours-fondes-sur-le-droit-international-de-la-propriete-quelles-lecons-en-tirer-pour-le-droit-international-des-investissements-entretien","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/fr\/2021\/12\/20\/approche-comparative-de-lindemnisation-dans-les-recours-fondes-sur-le-droit-international-de-la-propriete-quelles-lecons-en-tirer-pour-le-droit-international-des-investissements-entretien\/","title":{"rendered":"Approche comparative de l\u2019indemnisation dans les recours fond\u00e9s sur le droit international de la propri\u00e9t\u00e9 : quelles le\u00e7ons en tirer pour le droit international des investissements ? Entretien avec l\u2019auteure principale, Esm\u00e9 Shirlow"},"content":{"rendered":"

Le montant croissant des d\u00e9cisions d\u2019indemnisation au titre des trait\u00e9s internationaux d\u2019investissement suscite une plus grande vigilance vis-\u00e0-vis des approches utilis\u00e9es par les tribunaux internationaux d\u2019investissement pour parvenir \u00e0 ces montants, parfois hallucinants. Et l\u2019on peut se demander comment les choses se passent dans d\u2019autres domaines. Un article \u00e0 para\u00eetre de l\u2019IISD cherche \u00e0 r\u00e9pondre \u00e0 cette question en comparant les approches des d\u00e9cisions d\u2019indemnisation utilis\u00e9es dans les affaires relevant du droit international de la propri\u00e9t\u00e9 et entendues par des cours ou tribunaux internationaux. Ceux-ci incluent la Cour permanente de justice internationale, la Cour de justice internationale, et la Cour europ\u00e9enne des droits de l\u2019homme, entre autres.<\/span>\u00a0<\/span><\/p>\n

En comparant ces approches \u00e0 celles utilis\u00e9es par les tribunaux internationaux d\u2019investissement, cet article \u00e0 para\u00eetre tentera d\u2019identifier des \u00e9l\u00e9ments cl\u00e9s de politique \u00e0 prendre en compte pour mener la r\u00e9forme fondamentale des principes de r\u00e9paration utilis\u00e9s dans le secteur de l\u2019arbitrage au titre des trait\u00e9s internationaux d\u2019investissement.<\/span><\/p>\n

Q\u00a0: Quels sont les objectifs de l\u2019article\u00a0?<\/h1>\n

Esm\u00e9 Shirlow, Professeure associ\u00e9e \u00e0 l\u2019Universit\u00e9 nationale australienne (ES)\u00a0: l\u2019article s\u2019appuie sur un pr\u00e9c\u00e9dent article de l\u2019IISD (<\/span>Bonnes pratiques de l\u2019IISD\u00a0: L\u2019indemnisation en vertu des trait\u00e9s d’investissement<\/span><\/a>) qui s\u2019int\u00e9ressait aux approches adopt\u00e9es par les tribunaux d\u2019investissement pour d\u00e9terminer l\u2019indemnisation. Ce document de la S\u00e9rie des bonnes pratiques de l\u2019IISD\u00a0 sugg\u00e8re que la pratique des tribunaux d\u2019investissement diff\u00e8re de celle d\u2019autres cours et tribunaux internationaux\u00a0; cet article cherche donc \u00e0 explorer cela plus en d\u00e9tails. Pour ce faire, l\u2019article examine les approches adopt\u00e9es par six cours et tribunaux internationaux pour \u00e9valuer les recours en r\u00e9paration, et en particulier, l\u2019indemnisation, dans les affaires qui sont g\u00e9n\u00e9ralement similaires aux diff\u00e9rends investisseur-\u00c9tat, c\u2019est-\u00e0-dire des recours impliquant des all\u00e9gations selon lesquelles un \u00c9tat a interf\u00e9r\u00e9 avec les droits de propri\u00e9t\u00e9 priv\u00e9e d\u2019un individu.<\/span><\/p>\n

Dans l\u2019article, nous examinons les pratiques comparatives de l\u2019indemnisation d\u2019un \u00e9ventail de cours et tribunaux internationaux. Nous \u00e9tudions certaines des tous premiers cours et tribunaux internationaux tels que la Cour permanente de justice internationale et la Cour de justice internationale, mais aussi des cours r\u00e9gionales telles que la Cour europ\u00e9enne des droits de l\u2019homme, la Cour interam\u00e9ricaine des droits de l\u2019homme et la Cour africaine des droits de l\u2019homme et des peuples. Nous examinons \u00e9galement la pratique de r\u00e9gimes plus sp\u00e9cialis\u00e9s tels que le Tribunal international du droit de la mer.<\/span><\/p>\n

Dans cet article, nous esp\u00e9rons pouvoir identifier la mani\u00e8re dont chacun de ces cours et tribunaux internationaux a analys\u00e9 l\u2019indemnisation dans les affaires internationales relatives \u00e0 la propri\u00e9t\u00e9 priv\u00e9e. Nous examinons la mani\u00e8re dont leurs pratiques convergent les unes vers les autres, mais \u00e9galement par rapport \u00e0 la pratique des tribunaux d\u2019investissement. Nous nous int\u00e9ressons \u00e9galement aux diff\u00e9rences et aux innovations que leurs pratiques r\u00e9v\u00e8lent, et \u00e0 la mesure dans laquelle celles-ci pourraient inspirer des innovations dans le r\u00e9gime de l\u2019arbitrage des investissements et son processus de r\u00e9forme en cours.<\/span><\/p>\n

Q\u00a0: Qu\u2019est-il ressorti de certaines des approches que vous avez identifi\u00e9es\u00a0?<\/h1>\n

\u00a0<\/span>ES\u00a0: l\u2019une des premi\u00e8res choses c\u2019est que chacun de ces cours et tribunaux internationaux a g\u00e9n\u00e9ralement adopt\u00e9 la norme de r\u00e9paration qui s\u2019applique au titre du droit international coutumier. La plupart d\u2019entre eux sont d\u2019avis que la violation d\u2019une obligation internationale prot\u00e9geant les droits de propri\u00e9t\u00e9 priv\u00e9e d\u2019un individu exige que l\u2019\u00c9tat en cause apporte la r\u00e9paration int\u00e9grale de toutes les pertes d\u00e9coulant de la violation. Cela est vrai m\u00eame lorsque la cours ou le tribunal international se fonde sur un trait\u00e9 qui contient d\u2019autres prescriptions en terme de r\u00e9paration. Par exemple, dans le cas de la Cour africaine des droits de l\u2019homme et des peuples et de la Cour interam\u00e9ricaine des droits de l\u2019homme, le trait\u00e9 pertinent indique que toute violation du trait\u00e9 entra\u00eene une obligation de d\u00e9dommagement, notamment une obligation de r\u00e9paration et d\u2019une indemnisation juste. Malgr\u00e9 ce libell\u00e9 quelque peu diff\u00e9rent, ces deux cours ont d\u00e9termin\u00e9 que la compensation de toute violation devait satisfaire cette norme de la r\u00e9paration int\u00e9grale.<\/span><\/p>\n

L\u2019une des conclusions int\u00e9ressantes est donc que la plupart de ces cours et tribunaux internationaux s\u2019appuient sur un principe g\u00e9n\u00e9ral tr\u00e8s similaire selon lequel la violation du droit international entra\u00eene une obligation de r\u00e9paration int\u00e9grale. Les tribunaux internationaux d\u2019investissement appliquent le m\u00eame principe.<\/span><\/p>\n

Une autre conclusion int\u00e9ressante est la tendance qu\u2019ont les cours et tribunaux internationaux \u00e0 accorder la r\u00e9paration sous forme de restitution, plus que toute autre forme de r\u00e9paration telle que l\u2019indemnisation. Cela s\u2019explique par la norme de la r\u00e9paration int\u00e9grale au titre du droit international coutumier, mais c\u2019est \u00e9galement \u00e9troitement li\u00e9 aux structures institutionnelles des cours que nous \u00e9tudions dans l\u2019article. Toutes sont des cours permanentes, dot\u00e9es d\u2019une structure institutionnelle plut\u00f4t robuste, ce qui signifie que toute d\u00e9cision de restitution peut \u00eatre ex\u00e9cut\u00e9e par la cour ou l\u2019organe politique d\u2019un r\u00e9gime sp\u00e9cifique charg\u00e9 du contr\u00f4le du respect des jugements. L\u2019on voit bien en quoi cela peut diff\u00e9rer, par exemple, des d\u00e9cisions de restitution dans un r\u00e9gime plus ad hoc tel que l\u2019arbitrage des investissements. Dans ce cas, une fois que le d\u00e9cideur juridique a tranch\u00e9 l\u2019affaire, il devient <\/span>functus officio<\/span><\/i> et n\u2019a plus le pouvoir d\u2019\u00e9valuer le respect du jugement. Dans ces cas, l\u2019indemnisation, ou d\u2019autres formes de r\u00e9paration ponctuelles seront pr\u00e9f\u00e9r\u00e9es par rapport \u00e0 une obligation de restitution.<\/span><\/p>\n

L\u2019examen de la pratique des cours et tribunaux d\u2019investissement r\u00e9v\u00e8le une autre caract\u00e9ristique int\u00e9ressante\u00a0: la tendance de nombre d\u2019entre eux \u00e0 recourir \u00e0 des principes \u00e9quitables pour \u00e9valuer les pertes, tant mat\u00e9rielles qu\u2019immat\u00e9rielles. Bon nombre de ces cours et tribunaux d\u2019investissement utilisent des techniques \u00e9quitables qu\u2019ils d\u00e9crivent comme une sorte d\u2019\u00e9quilibre des consid\u00e9rations, et comme une approche juste pour \u00e9valuer les pertes des individus dont les droits de propri\u00e9t\u00e9 priv\u00e9e ont \u00e9t\u00e9 affect\u00e9s. Souvent, cela signifie que ces cours et tribunaux d\u2019investissement disposent d\u2019une marge de discr\u00e9tion significative pour d\u00e9terminer le montant appropri\u00e9 d\u2019indemnisation pour les pertes d\u00e9coulant de la violation du droit international. Cela donne g\u00e9n\u00e9ralement lieu \u00e0 des dommages accord\u00e9s inf\u00e9rieurs \u00e0 ceux que l\u2019on voit dans un r\u00e9gime tel que l\u2019arbitrage des investissements, mais cela signifie aussi que les cours et tribunaux ne sont pas forc\u00e9ment li\u00e9s par les preuves pr\u00e9sent\u00e9es par les parties\u00a0; ils tiennent au contraire compte de toutes les circonstances factuelles d\u2019une violation donn\u00e9e, y compris, dans certains cas, des propres circonstances contextuelles de l\u2019\u00c9tat et de la nature de la violation en question.\u00a0<\/span><\/p>\n

Q\u00a0: Quelles le\u00e7ons peuvent tirer, d\u2019apr\u00e8s vous, de cette recherche comparative, ceux qui souhaitent \u00e9laborer de nouveaux libell\u00e9s de trait\u00e9 ou mener des r\u00e9formes institutionnelles pour r\u00e9pondre \u00e0 la mani\u00e8re dont les tribunaux internationaux d\u2019investissement abordent la d\u00e9cision d\u2019indemnisation\u00a0?<\/h1>\n

ES\u00a0: L\u2019un des objectifs essentiels de l\u2019article est de mettre en lumi\u00e8re l\u2019existence d\u2019approches tr\u00e8s diff\u00e9rentes de l\u2019indemnisation entre les cours et tribunaux internationaux, et que ces diff\u00e9rentes approches pourraient inspirer, ou alerter, \u00e0 l\u2019heure d\u2019examiner la mani\u00e8re de r\u00e9former un r\u00e9gime judiciaire international dans le but de modifier son approche de l\u2019indemnisation.<\/span>\u00a0<\/span><\/p>\n

Comme je l\u2019ai indiqu\u00e9, il est int\u00e9ressant de noter que bon nombre de ces cours et tribunaux internationaux s\u2019appuient sur une norme similaire d\u2019\u00e9valuation de la r\u00e9paration au titre du droit international, la norme de la r\u00e9paration int\u00e9grale, mais ces r\u00e8gles du droit international coutumier s\u2019appliqueront lorsque les \u00c9tats n\u2019ont pas stipul\u00e9, dans leurs trait\u00e9s, des approches plus sp\u00e9cifiques. Aussi, les \u00c9tats disposent d\u2019une importante latitude pour adopter dans leurs trait\u00e9s des dispositions obligeant les cours ou tribunaux internationaux \u00e0 utiliser des approches sp\u00e9cifiques. Bien s\u00fbr, ils doivent \u00eatre pr\u00e9cis ce faisant, et, s\u2019ils souhaitent s\u2019\u00e9loigner de la norme du droit international coutumier, ils devraient veiller \u00e0 ce que la nouvelle approche pr\u00e9sente de claires diff\u00e9rences mat\u00e9rielles avec la norme du droit international coutumier. Il est important en g\u00e9n\u00e9ral pour les \u00c9tats de comprendre qu\u2019ils ont la flexibilit\u00e9 d\u2019\u00e9laborer leurs propres approches \u00e0 l\u2019intention de r\u00e9gimes judiciaires sp\u00e9cifiques. Ils peuvent \u00e9galement \u00e9laborer des approches plus sp\u00e9cifiques dans le but d\u2019influencer la mani\u00e8re dont la norme de la r\u00e9paration, si elle est appliqu\u00e9e, sera interpr\u00e9t\u00e9e en pratique.<\/span><\/p>\n

Cette \u00e9tude comparative r\u00e9v\u00e8le aussi une autre conclusion int\u00e9ressante\u00a0: bon nombre de cours et tribunaux d\u2019investissement utilisent des experts nomm\u00e9s par la cour pour \u00e9valuer l\u2019indemnisation \u00e0 accorder aux requ\u00e9rants dans chaque affaire, tandis que le secteur des investissements s\u2019appuie fortement sur les experts nomm\u00e9s par les parties. Il est int\u00e9ressant d\u2019aborder la question de la r\u00e9paration d\u2019un point de vue l\u00e9g\u00e8rement diff\u00e9rent, et d\u2019examiner les pouvoirs proc\u00e9duraux d\u2019une cour ou d\u2019un tribunal international et si ces pouvoirs proc\u00e9duraux obligent la cour ou le tribunal \u00e0 utiliser les experts nomm\u00e9s par la cour (et dans quelles circonstances), puis d\u2019examiner la mani\u00e8re dont le r\u00f4le de ces experts nomm\u00e9s par la cour est g\u00e9r\u00e9. De m\u00eame, bon nombre de ces autres cours ou tribunaux internationaux sont bien plus en contact avec les processus nationaux et travaillent souvent de mani\u00e8re compl\u00e9mentaire avec eux, notamment en renvoyant les questions li\u00e9es \u00e0 l\u2019indemnisation aux m\u00e9canismes nationaux d\u2019\u00e9valuation. Voil\u00e0 encore un domaine int\u00e9ressant pour une r\u00e9forme potentielle du syst\u00e8me de l\u2019arbitrage des investissements.<\/span><\/p>\n

Si cette question vous int\u00e9resse, ou si vous souhaitez acc\u00e9der \u00e0 des id\u00e9es innovantes pour r\u00e9former la mani\u00e8re dont les tribunaux d\u2019investissement abordent la question cruciale de l\u2019indemnisation, guettez la parution de l\u2019article de l\u2019IISD sur la question.\u00a0<\/i><\/b><\/p>\n