Dans sa d\u00e9cision de janvier 2020, un tribunal ad hoc a ordonn\u00e9 au Royaume du Lesotho de verser 50\u00a0millions\u00a0EUR \u00e0 l\u2019investisseur allemand Frazer Solar GMBH (Frazer) en raison de la violation du contrat d\u2019investissement relatif \u00e0 un projet \u00e9nerg\u00e9tique.<\/p>\n
En 2013, le Lesotho modernisa sa politique \u00e9nerg\u00e9tique pour tirer parti des \u00e9nergies renouvelables et r\u00e9duire sa d\u00e9pendance aux combustibles fossiles ainsi que l\u2019importation d\u2019\u00e9lectricit\u00e9. Par la suite, le demandeur proposa un projet d\u2019\u00e9nergies renouvelables en novembre 2017 (\u00ab\u00a0le projet\u00a0\u00bb), et Frazer et le Lesotho conclurent un protocole d\u2019accord non contraignant (\u00ab\u00a0le protocole\u00a0\u00bb). D\u2019apr\u00e8s le protocole, le projet propos\u00e9 concernait l\u2019installation de 36\u00a0000 \u00e0 40\u00a0000 syst\u00e8mes de chauffage solaire de l\u2019eau (SCS) et jusqu\u2019\u00e0 un million de diodes \u00e9lectroluminescentes (LED) sur une p\u00e9riode de quatre ans. Le projet devait \u00eatre financ\u00e9 par l\u2019agence allemande de cr\u00e9dit \u00e0 l\u2019exportation, KfW IPEX-Bank GmbH (\u00ab\u00a0KfW\u00a0\u00bb) \u00e0 hauteur de 100\u00a0millions\u00a0EUR.<\/p>\n
En septembre 2018, les parties conclurent un accord d\u2019approvisionnement \u00e9crit sur la base du protocole. Toutefois, apr\u00e8s la signature de l\u2019accord d\u2019approvisionnement, le ministre des Finances du Lesotho, Majoro, rejeta l\u2019offre de financement du projet par KfW. Plus tard, les m\u00e9dias locaux indiqu\u00e8rent que le ministre Majoro s\u2019\u00e9tait d\u00e9j\u00e0 engag\u00e9 en faveur d\u2019un autre projet d\u2019\u00e9nergie renouvelable \u00e0 Mafeteng au Lesotho, financ\u00e9 par une banque d\u2019\u00c9tat chinoise, la banque EXIM (para. 53).<\/p>\n
Supposant que l\u2019accord d\u2019approvisionnement ne serait pas appliqu\u00e9, le demandeur adressa une mise en demeure au d\u00e9fendeur mettant en avant des violations de l\u2019accord d\u2019approvisionnement par le Lesotho. Le gouvernement du Lesotho ne r\u00e9pondit pas \u00e0 la mise en demeure, et ne prit aucune autre mesure corrective. Le 29 juillet 2019, le demandeur adressa un courrier au Premier ministre et au ministre Tsolo pour notifier le gouvernement de la r\u00e9siliation de l\u2019accord d\u2019approvisionnement.<\/p>\n
En ao\u00fbt 2019, le demandeur d\u00e9posa une demande d\u2019arbitrage ad hoc contre le Lesotho au titre de la clause 24 de l\u2019accord d\u2019approvisionnement, all\u00e9guant que le Lesotho avait viol\u00e9 plusieurs obligations au titre de l\u2019accord d\u2019approvisionnement. Le 8 ao\u00fbt 2019, la pr\u00e9sidence du Conseil du barreau de Johannesburg nomina un arbitre unique \u00e0 l\u2019instance du demandeur. L\u2019arbitrage si\u00e9geait \u00e0 Johannesburg, et \u00e9tait r\u00e9gi par le droit sudafricain. Les all\u00e9gations du demandeur incluaient deux ensembles de violations. D\u2019abord, le demandeur all\u00e9guait que le d\u00e9fendeur avait viol\u00e9 ses obligations au titre de la clause 17 de l\u2019accord d\u2019approvisionnement, selon laquelle le d\u00e9fendeur garantissait que le projet respectait l\u2019ensemble des lois et avait re\u00e7u toutes les approbations gouvernementales n\u00e9cessaires (para. 30.1.1)\u00a0; que le demandeur \u00e9tait express\u00e9ment autoris\u00e9 \u00e0 lancer la mise en \u0153uvre du projet sans d\u00e9lais (para. 30.1.2)\u00a0; que le d\u00e9fendeur avait sign\u00e9 l\u2019accord de financement avant ou en m\u00eame temps que la signature de l\u2019accord d\u2019approvisionnement, et avait convenu d\u2019\u00eatre li\u00e9 par les termes de l\u2019accord de financement\u00a0; que le d\u00e9fendeur avait convenu de r\u00e9mun\u00e9rer le demandeur pour les travaux r\u00e9alis\u00e9s conform\u00e9ment au calendrier fix\u00e9 dans l\u2019accord d\u2019approvisionnement (para. 30.1.4)\u00a0; et que le d\u00e9fendeur garantirait le bon d\u00e9roulement du projet, sans interruptions ou d\u00e9lais (para. 30.1.5).<\/p>\n
Ensuite, le demandeur arguait que le d\u00e9fendeur avait viol\u00e9 la clause 18 de l\u2019accord d\u2019approvisionnement, qui pr\u00e9voyait que pendant 5 ans apr\u00e8s l\u2019entr\u00e9e en vigueur du contrat d\u2019approvisionnement, le d\u00e9fendeur donnerait au demandeur la primeur de mener tout autre projet d\u2019\u00e9nergie renouvelable ou de g\u00e9n\u00e9ration d\u2019\u00e9lectricit\u00e9 au Lesotho (para. 30.2). La clause 18 de l\u2019accord d\u2019approvisionnement pr\u00e9voit que (para. 30)\u00a0:<\/p>\n
\u00ab\u00a0Le GOL [gouvernement du Lesotho] s\u2019engage \u00e0 donner \u00e0 FSG la primeur de toute autre opportunit\u00e9 relative \u00e0 la g\u00e9n\u00e9ration d\u2019\u00e9nergie ou d\u2019\u00e9lectricit\u00e9, ou \u00e0 l\u2019efficacit\u00e9 \u00e9nerg\u00e9tique, pendant une p\u00e9riode de cinq ans \u00e0 partir de la date de commencement\u00a0\u00bb.<\/p>\n
Compte tenu de ces all\u00e9gations, le demandeur r\u00e9clamait 50\u00a0millions\u00a0EUR \u00e0 titre de dommages-int\u00e9r\u00eats, ainsi que la valeur attendue des profits que le projet aurait r\u00e9alis\u00e9 si le d\u00e9fendeur avait respect\u00e9 l\u2019accord d\u2019approvisionnement.<\/p>\n
En soutien de ses arguments, le demandeur s\u2019appuyaient sur des \u00e9l\u00e9ments de discussions personnelles, ainsi que sur les n\u00e9gociations relatives \u00e0 la conclusion du protocole et de l\u2019accord d\u2019approvisionnement entre Frazer, le fondateur et directeur de l\u2019entreprise demanderesse, et le gouvernement du Lesotho. Le tribunal accepta les preuves du demandeur et confirma les all\u00e9gations de violation de la clause 17, au titre de laquelle le d\u00e9fendeur garantissait la mise en \u0153uvre opportune et sans heurts du projet (para. 100).<\/p>\n
Le tribunal pr\u00e9cisa plusieurs facteurs importants \u00e0 l\u2019heure de conclure. En premier lieu, il consid\u00e9ra que les arguments du demandeur \u00e9taient suffisamment \u00e9tay\u00e9s par les preuves documentaires r\u00e9centes, m\u00eame si le demandeur \u00e9tait le seul t\u00e9moin entendu.<\/p>\n
En second lieu, le tribunal tint compte de l\u2019existence de correspondance tripartite contemporaine entre le demandeur, le ministre Tsolo, et KfW, au sujet de l\u2019engagement par KfW de financer le projet, et de la demande du ministre Tsolo \u00e0 KfW pour la pr\u00e9sentation d\u2019une offre formelle sur la question (para. 97).<\/p>\n
En troisi\u00e8me lieu, le tribunal prit \u00e9galement note des preuves montrant l\u2019intention du demandeur d\u2019obtenir la conclusion de l\u2019accord d\u2019approvisionnement avant de d\u00e9poser la demande d\u2019arbitrage. Toutefois, le gouvernement du Lesotho ne r\u00e9pondit \u00e0 aucun de ces documents, ce que le tribunal qualifia de \u00ab\u00a0d\u00e9concertant\u00a0\u00bb (para. 99).<\/p>\n
Par ailleurs, le tribunal d\u00e9termina que le gouvernement du Lesotho avait apport\u00e9 les garanties incluses dans les clauses 17.1.1 \u00e0 17.1.3, et 17.1.5 \u00e0 17.1.7, et que sa conduite constituait une violation de ces obligations (para. 100). Le tribunal remarqua \u00e9galement que certaines clauses (notamment les clauses 5.1.4 et 17.2) de l\u2019accord d\u2019approvisionnement abordaient explicitement l\u2019importance de la r\u00e9alisation opportune du projet (para. 101). Le projet n\u2019avait pas \u00e9t\u00e9 r\u00e9alis\u00e9 car le ministre des Finances avait refus\u00e9 d\u2019ex\u00e9cuter l\u2019accord de financement n\u00e9cessaire \u00e0 la r\u00e9alisation du projet, puisqu\u2019il s\u2019\u00e9tait d\u00e9j\u00e0 engag\u00e9 \u00e0 soutenir un projet concurrent d\u2019\u00e9nergie renouvelable \u00e0 Mafeteng (para. 104).<\/p>\n
Compte tenu de ces consid\u00e9rations, le tribunal conclut que le d\u00e9fendeur avait mat\u00e9riellement viol\u00e9 plusieurs dispositions de l\u2019accord d\u2019approvisionnement. Selon lui, ces clauses \u00e9taient essentielles \u00e0 la mise en \u0153uvre du projet, et leur violation sapaient le fondement m\u00eame de l\u2019accord d\u2019approvisionnement (para. 105).<\/p>\n
Le tribunal rejeta toutefois l\u2019affirmation du demandeur selon laquelle le d\u00e9fendeur avait viol\u00e9 la clause 18 de l\u2019accord d\u2019approvisionnement. Selon cette clause, le demandeur \u00e9tait habilit\u00e9 \u00e0 recevoir les droits contractuels de la premi\u00e8re opportunit\u00e9 de r\u00e9aliser d\u2019autres projets d\u2019\u00e9nergie renouvelable avec le gouvernement du Lesotho, apr\u00e8s la r\u00e9alisation du projet actuel r\u00e9gi par le contrat d\u2019approvisionnement (para. 107). Aussi, pour \u00e9tablir une violation de la clause 18, le projet de Mafeteng aurait d\u00fb \u00eatre en concurrence avec d\u2019autres projets d\u2019\u00e9nergie renouvelable au Lesotho apr\u00e8s le parach\u00e8vement fructueux du projet actuel (para. 107).<\/p>\n
Toutefois, m\u00eame en adoptant une interpr\u00e9tation la plus g\u00e9n\u00e9reuse possible des preuves pr\u00e9sent\u00e9es par le demandeur, le tribunal refusa de consid\u00e9rer le projet de Mafeteng comme l\u2019une de ces opportunit\u00e9s de projets d\u2019\u00e9nergie renouvelable vis\u00e9es par la clause 18 (para. 108). \u00c0 cet \u00e9gard, le tribunal remarqua que l\u2019\u00e9chec de l\u2019accord d\u2019approvisionnement s\u2019expliquait par le refus du ministre Majoro de signer l\u2019accord de financement avec KfW en raison de son engagement en faveur du projet de Mafeteng, concurrent direct du projet vis\u00e9 par l\u2019accord d\u2019approvisionnement. Le tribunal remarqua au contraire que ces deux projets \u00e9taient concurrents, et que la survie du projet de Mafeteng indiquait la r\u00e9siliation de l\u2019accord d\u2019approvisionnement (para 108.4). Aussi, le projet de Mafeteng ne faisait pas partie de \u00ab\u00a0toute autre opportunit\u00e9 dans l\u2019\u00e9nergie renouvelable\u00a0\u00bb apr\u00e8s la r\u00e9alisation de l\u2019accord d\u2019approvisionnement exig\u00e9e par la clause 18. Compte tenu de cette d\u00e9termination, le tribunal conclut que le demandeur n\u2019avait pas r\u00e9ussi \u00e0 d\u00e9montrer une violation contractuelle de la clause 18 de l\u2019accord par le d\u00e9fendeur. (para. 109).<\/p>\n
Le tribunal affirma que le demandeur avait le droit \u00e0 des dommages-int\u00e9r\u00eats au titre des violations pr\u00e9c\u00e9dentes, c.-\u00e0-d. les dommages d\u00e9coulant de son principal recours ou les pertes de profits dans le recours secondaire (para. 110). L\u2019indemnisation devait permettre au demandeur d\u2019\u00eatre dans la situation qu\u2019il aurait connu si le d\u00e9fendeur n\u2019avait pas viol\u00e9 les termes de l\u2019accord d\u2019approvisionnement, sans l\u2019exposer de mani\u00e8re n\u00e9gative ou positive aux fluctuations du taux de change entre l\u2019euro et le loti, la devise locale (para. 114.3). Aussi, le tribunal finit par accorder une indemnisation mon\u00e9taire, tels que fix\u00e9s par le demandeur, \u00e0 50\u00a0millions\u00a0EUR, conform\u00e9ment \u00e0 la clause 12 de l\u2019accord d\u2019approvisionnement (para. 112).<\/p>\n
Le tribunal fixa les int\u00e9r\u00eats sur l\u2019indemnisation due \u00e0 un taux de 1,7\u00a0% par an, ou 2\u00a0328\u00a0EUR par jour. S\u2019agissant des int\u00e9r\u00eats pr\u00e9-d\u00e9cision, le tribunal consid\u00e9ra qu\u2019ils devaient courir depuis la communication du demandeur au d\u00e9fendeur du 11 mars 2019 concernant les violations, jusqu\u2019\u00e0 la date de la sentence. Les int\u00e9r\u00eats pr\u00e9-d\u00e9cision s\u2019\u00e9levaient donc \u00e0 754\u00a0273\u00a0EUR.<\/p>\n
Remarques\u00a0: le tribunal \u00e9tait compos\u00e9 d\u2019un arbitre unique, Vincent Maleka SC, nomm\u00e9 par la pr\u00e9sidence du Conseil du barreau de Johannesburg. La d\u00e9cision dat\u00e9e du 28 janvier 2020 est disponible sur https:\/\/jusmundi.com\/en\/document\/decision\/en-frazer-solar-gmbh-v-the-kingdom-of-lesotho-arbitration-award-tuesday-28th-january-2020<\/a>.<\/p>\n Anqi Wang<\/strong> est stagiaire en droit \u00e9conomique international \u00e0 IISD<\/span>, et chercheuse doctorante au World Trade Institute de l\u2019Universit\u00e9 de Bern (Suisse).<\/p>\n