{"id":12924,"date":"2021-06-24T08:56:15","date_gmt":"2021-06-24T06:56:15","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2021\/06\/24\/entretien-avec-nicolas-perrone-a-propos-de-louvrage-investment-treaties-and-the-legal-imagination-how-foreign-investors-play-by-their-own-rules-les-traites-dinvestissement-et-l\/"},"modified":"2024-08-16T20:02:52","modified_gmt":"2024-08-16T18:02:52","slug":"entretien-avec-nicolas-perrone-a-propos-de-louvrage-investment-treaties-and-the-legal-imagination-how-foreign-investors-play-by-their-own-rules-les-traites-dinvestissement-et-l","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/fr\/2021\/06\/24\/entretien-avec-nicolas-perrone-a-propos-de-louvrage-investment-treaties-and-the-legal-imagination-how-foreign-investors-play-by-their-own-rules-les-traites-dinvestissement-et-l\/","title":{"rendered":"Entretien avec Nicol\u00e1s Perrone \u00e0 propos de l\u2019ouvrage Investment Treaties and the Legal Imagination: How Foreign Investors Play By Their Own Rules (les trait\u00e9s d\u2019investissement et l\u2019imagination juridique : les investisseurs \u00e9trangers jouent selon leurs propres r\u00e8gles)"},"content":{"rendered":"

Investment Treaties and the Legal Imagination: How Foreign Investors Play By Their Own Rules (les trait\u00e9s d\u2019investissement et l\u2019imagination juridique : les investisseurs \u00e9trangers jouent selon leurs propres r\u00e8gles)<\/em>, l\u2019ouvrage nouvellement paru de Nicol\u00e1s Perrone sur le r\u00e9gime international des investissements, a \u00e9t\u00e9 publi\u00e9 par Oxford University Press en avril 2021. Celui-ci nous pousse \u00e0 r\u00e9fl\u00e9chir \u00e0 la mani\u00e8re dont les origines du r\u00e9gime, c\u2019est-\u00e0-dire les personnes qui l\u2019ont imagin\u00e9 et les circonstances dans lesquelles ils l\u2019ont fait, fa\u00e7onnent la mani\u00e8re dont il fonctionne aujourd\u2019hui. Plus important, il met en lumi\u00e8re l\u2019\u00e9troitesse de cette vision fondatrice, qui pousse aujourd\u2019hui les praticiens \u00e0 ignorer les aspects principalement sociaux et politiques des relations investisseurs-\u00c9tat. Zoe Williams, l\u2019\u00e9ditrice d\u2019ITN, s\u2019est entretenue avec le professeur Perrone au sujet des id\u00e9es centrales de cet ouvrage, et voici leur conversation, l\u00e9g\u00e8rement modifi\u00e9e.<\/p>\n

Qu\u2019est-ce qui vous a pouss\u00e9 \u00e0 \u00e9crire ce livre ? Quelles sont les lacunes dans nos connaissances du droit des investissements et du RDIE<\/span> que vous cherchiez \u00e0 combler ?<\/h2>\n

Le livre cherche \u00e0 rassembler certaines des intuitions que j\u2019entretiens depuis plus de dix ans.<\/p>\n

D\u2019abord, le d\u00e9bat autour du droit des trait\u00e9s d\u2019investissement va au-del\u00e0 des tensions entre les droits de l\u2019investisseur \u00e9tranger et le droit de l\u2019\u00c9tat de r\u00e9glementer. Le fait de limiter la discussion \u00e0 ces questions pr\u00e9suppose que ces droits se d\u00e9finissent par eux-m\u00eames ou sont faciles \u00e0 interpr\u00e9ter. Toutefois, en r\u00e9alit\u00e9, les droits de propri\u00e9t\u00e9 et contractuels sont des \u00e9l\u00e9ments centraux de l\u2019organisation sociale, et leur interpr\u00e9tation est charg\u00e9e d\u2019enjeux. La question n\u2019est pas seulement de savoir comment \u00e9quilibrer ces droits ; il faut aussi savoir ce que l\u2019on cherche \u00e0 \u00e9quilibrer. Par ailleurs, les relations de l\u2019investissement \u00e9tranger ne concernent pas uniquement les investisseurs et les \u00c9tats ; il y a aussi les \u00c9tats d\u2019origine, les \u00e9lites nationales et les communaut\u00e9s locales. Dans une large mesure, les investisseurs et les \u00c9tats (ou les \u00e9lites nationales) travaillent souvent de concert pour faire avancer un projet. Donc le postulat selon lequel il y a toujours des tensions entre les \u00c9tats et les investisseurs \u00e9trangers est erron\u00e9.<\/p>\n

Ensuite, la pratique du RDIE n\u2019est pas le fruit du hasard, mais plut\u00f4t le r\u00e9sultat quelque peu attendu d\u2019un projet d\u2019acteurs multinationaux impliqu\u00e9s dans le secteur des ressources naturelles, notamment les investisseurs et leurs avocats. J\u2019ai toujours EU<\/span> des doutes quant \u00e0 l\u2019argument selon lequel le d\u00e9veloppement de la pratique du RDIE \u00e9tait impr\u00e9visible. En r\u00e9alit\u00e9, il existe une tendance interpr\u00e9tative remarquablement similaire qui remonte aux premi\u00e8res discussions sur les AII<\/span>. C\u2019est ce que j\u2019appelle l\u2019imagination juridique : la relation entre ces discussions juridiques et le projet de fa\u00e7onnement du monde de ces personnes. Abs, Shawcross[1]<\/a>, Royal Dutch Shell, la CCI<\/span>, l\u2019Association am\u00e9ricaine du barreau (ABA) et d\u2019autres ont d\u00e9fini le canon de l\u2019imagination, et nous continuons d\u2019op\u00e9rer selon ce canon.<\/p>\n

Le livre rassemble ces deux intuitions, faisant fond sur l\u2019histoire, une analyse sociojuridique et la th\u00e9orie juridique (le droit transnational, le droit de propri\u00e9t\u00e9), tout en essayant d\u2019\u00eatre fid\u00e8le \u00e0 la pratique du RDIE et en repr\u00e9sentant le domaine aussi honn\u00eatement que possible.<\/p>\n

Vous avancez que la situation actuelle du r\u00e9gime international des investissements repose sur \u00ab un m\u00e9ta-langage du droit international des investissements toujours influent \u00e0 l\u2019heure actuelle \u00bb. Quels sont les \u00e9l\u00e9ments fondamentaux de ce m\u00e9ta-langage ? En quoi est-ce important de comprendre le droit international des investissements de ce point de vue ?<\/h2>\n

C\u2019est tr\u00e8s important. Par imagination juridique, je veux dire que les entrepreneurs de la norme ont d\u00e9velopp\u00e9 un vocabulaire sp\u00e9cifique, un m\u00e9ta-langage pour parler des relations de l\u2019investissement \u00e9tranger, et nous y sommes pris au pi\u00e8ge. \u00c9videmment ce vocabulaire n\u2019est pas compl\u00e8tement nouveau ; les entrepreneurs de la norme ont fait fond sur les discussions de la fin du 19\u00e8me et d\u00e9but du 20\u00e8me si\u00e8cles, les pratiques de l\u2019empire l\u00e9galiste des \u00c9tats-Unis et de ses investisseurs, et les principaux arbitrages internationaux de l\u2019entre-deux-guerres.<\/p>\n

Ce vocabulaire pr\u00e9sente les relations de l\u2019investissement \u00e9tranger comme des transactions, pla\u00e7ant les investisseurs et les \u00c9tats au m\u00eame niveau, et normalisant la pr\u00e9misse que les \u00c9tats accordent des mesures incitatives aux investisseurs, l\u2019id\u00e9e de risque politique et l\u2019arbitrage comme voie de r\u00e8glement des diff\u00e9rends, et le fait que les AII peuvent attirer l\u2019IDE. Mais les entrepreneurs de la norme n\u2019ont jamais pr\u00e9sent\u00e9 de preuves empiriques en soutien de ces arguments, et certains des exemples d\u2019actes gouvernementaux arbitraires qu\u2019ils mettent en avant \u00e9taient en r\u00e9alit\u00e9 des affaires o\u00f9 d\u2019odieux investisseurs avaient pay\u00e9 des pots-de-vin et s\u2019\u00e9taient immisc\u00e9s dans les politiques nationales.<\/p>\n

Rien de cela ne sugg\u00e8re que les \u00c9tats ne se conduisent jamais de mani\u00e8re arbitraire, mais l\u2019essentiel des relations de l\u2019investissement \u00e9tranger montre que les investisseurs retirent des avantages et b\u00e9n\u00e9ficient d\u2019un meilleur traitement que les investisseurs nationaux. Abs, Shawcross, et la CCI avaient pour objectif de convaincre les \u00c9tats d\u2019offrir des mesures incitatives, de s\u2019appuyer sur leurs ressources naturelles pour d\u00e9velopper leurs \u00e9conomies, et d\u2019oublier l\u2019industrialisation. Les dons r\u00e9glementaires (les mesures incitatives largement d\u00e9finies) sont tout aussi pertinents pour le droit des trait\u00e9s d\u2019investissement que les saisies r\u00e9glementaires, mais nous avons choisi de n\u2019aborder que ces derni\u00e8res.<\/p>\n

Selon ce m\u00e9talangage, la mani\u00e8re dont les \u00c9tats veillent \u00e0 ce que l\u2019investissement \u00e9tranger b\u00e9n\u00e9ficie au pays d\u2019accueil, la mani\u00e8re dont nous veillons \u00e0 une distribution \u00e9quitable des b\u00e9n\u00e9fices, des co\u00fbts et des risques, ou la mani\u00e8re dont nous g\u00e9rons les capacit\u00e9s asym\u00e9triques de n\u00e9gociation sont obscurcies, ou ne sont plus pertinentes. Il cache \u00e9galement les cons\u00e9quences de ne pas avoir l\u2019\u00e9puisement des voies de recours internes, l\u2019importance des prescriptions de r\u00e9sultats. En outre, ce m\u00e9talangage rend la communaut\u00e9 locale invisible, et repr\u00e9sente le site de l\u2019investissement comme une sorte de terra nullius o\u00f9 vous ne trouvez qu\u2019un investisseur \u00e9tranger et un \u00c9tat capable d\u2019accorder des licences.<\/p>\n

Votre histoire commence avec un groupe \u00ab d\u2019entrepreneurs de la norme \u00bb dans les ann\u00e9es 1950 et 1960. Quel \u00e9tait leur objectif ? Ont-ils obtenu ce qu\u2019ils cherchaient ?<\/h2>\n

Ces entrepreneurs de la norme \u00e9taient un groupe de financiers, d\u2019avocats et de dirigeants d\u2019entreprises europ\u00e9ens et \u00e9tasuniens, qui ont tir\u00e9 la sonnette d\u2019alarme apr\u00e8s les nationalisations en Iran, en Indon\u00e9sie et en \u00c9gypte. Shawcross pr\u00e9tendait que les \u00c9tats ne pouvaient pas exproprier s\u2019ils s\u2019\u00e9taient engag\u00e9s \u00e0 ne pas le faire au titre de contrats de concession, et que les \u00c9tats pouvaient renoncer \u00e0 leur droit r\u00e9galien par le biais de ces contrats. Sur ce point, les entrepreneurs de la norme ont perdu.<\/p>\n

Mais ils \u00e9taient \u00e9galement pr\u00e9occup\u00e9s par le fait que les pays du Sud mondial pouvaient invoquer la doctrine de la r\u00e9paration partielle, d\u00e9velopp\u00e9e par d\u2019influents avocats internationaux pendant l\u2019entre-deux-guerres. L\u2019on nous dit que les pays d\u2019Am\u00e9rique latine ont rejet\u00e9 la formule de la r\u00e9paration prompte, ad\u00e9quate et effective, et que les \u00c9tats-Unis et l\u2019Europe insistaient pour l\u2019inclure. La r\u00e9alit\u00e9 c\u2019est que les pays europ\u00e9ens ont nationalis\u00e9 des secteurs entiers apr\u00e8s la Deuxi\u00e8me Guerre Mondiale. C\u2019\u00e9tait un exemple dangereux pour les investisseurs qui craignaient que les pays du Sud mondial ne s\u2019en inspirent, comme cela s\u2019est produit, par exemple, avec la nationalisation du cuivre chilien. Sur ce point, les entrepreneurs de la norme ont eu gain de cause, et l\u2019indemnisation dans la pratique du RDIE est g\u00e9n\u00e9ralement beaucoup plus \u00e9lev\u00e9e que dans les tribunaux nationaux.<\/p>\n

Ils \u00e9taient \u00e9galement inquiets de la trop grande intervention des \u00c9tats dans l\u2019\u00e9conomie. Ils ont donc d\u00e9fendu leurs notions juridiques d\u2019expropriation indirecte et de protection des engagements (y compris la protection des attentes l\u00e9gitimes) pour discipliner ce type d\u2019intervention. Cette mani\u00e8re de parler du droit des investissements est incroyablement proche de la pratique actuelle du RDIE.<\/p>\n

Vous \u00e9crivez \u00ab La propri\u00e9t\u00e9 peut \u00eatre enracin\u00e9e dans des organisations sociales, politiques et \u00e9conomiques qui ne co\u00efncident pas n\u00e9cessairement avec les \u00c9tats\u2026 Les notions de priv\u00e9 et public expriment les tensions entre les droits des investisseurs \u00e9trangers et le droit des \u00c9tats de r\u00e9glementer, mais ne parviennent pas \u00e0 distinguer les tensions \u00e0 cet autre niveau \u00bb. Pouvez-vous expliquer l\u2019importance du niveau \u00ab local \u00bb dans votre analyse, et, comme vous le mentionnez, la mani\u00e8re dont le r\u00e9gime con\u00e7oit la \u00ab bonne \u00bb et la \u00ab mauvaise \u00bb propri\u00e9t\u00e9 ?<\/h2>\n

C\u2019est l\u00e0 un point essentiel, et je pense que la litt\u00e9rature n\u2019a pas pr\u00eat\u00e9 assez attention \u00e0 l\u2019enracinement. La tension priv\u00e9-public n\u2019est que l\u2019une des dimensions de la situation dans les droits de propri\u00e9t\u00e9 ou au titre d\u2019un contrat. La tension mondial-local est une autre dimension pertinente. Comme pour la tension priv\u00e9-public, il n\u2019existe pas de d\u00e9finition ou de distinction claire, mais plut\u00f4t des arrangements qui ne sont jamais d\u00e9finitifs ou compl\u00e8tement pacifiques. Par le pass\u00e9, j\u2019ai fait l\u2019erreur de parler des droits des investisseurs \u00e9trangers comme des droits sur les mati\u00e8res premi\u00e8res, comme s\u2019ils n\u2019\u00e9taient pas enracin\u00e9s dans les relations sociales, mais ce n\u2019est pas vrai. Les droits des investisseurs \u00e9trangers mettent en lumi\u00e8re les relations sociales transnationales au sein de l\u2019entreprise, entre les entreprises, les \u00e9lites capitalistes transnationales ou le march\u00e9 mondial. Il y a donc un processus d\u2019arrangement et de n\u00e9gociation entre les niveaux mondial, national et local. Les droits des investisseurs \u00e9trangers comportent toujours une dimension mondiale et locale, ainsi qu\u2019une dimension priv\u00e9e et publique.<\/p>\n

La dimension \u00ab mondial-local \u00bb est pertinente car elle nous permet de voir que, d\u2019un point de vue formel, les droits peuvent \u00eatre nationaux, tels qu\u2019une licence environnementale, mais ils peuvent \u00eatre enracin\u00e9s dans le plan d\u2019affaires de l\u2019investisseur \u00e9tranger. Ce genre de situation est pris en compte par le RDIE. Essentiellement, et je g\u00e9n\u00e9ralise ici, la tendance interpr\u00e9tative que nous trouvons est que le \u00ab mondial \u00bb est bon, et le \u00ab local \u00bb est mauvais. Le mondial repr\u00e9sente le progr\u00e8s, m\u00e9rite d\u2019\u00eatre prot\u00e9g\u00e9 et illustre quelque chose de raisonnable, tandis que le local est arri\u00e9r\u00e9, arbitraire et ne devrait pas \u00eatre prot\u00e9g\u00e9, ou devrait recevoir moins de protection. Dans le m\u00eame temps, ce n\u2019est jamais uniquement l\u2019un ou l\u2019autre ; la question \u00e0 l\u2019adresse des sp\u00e9cialistes du droit, \u00e9galement pertinente du point de vue de l\u2019\u00e9conomie politique, est de d\u00e9finir cet \u00e9quilibre et ses implications normatives.<\/p>\n

Nous avons publi\u00e9 plusieurs articles sur les communaut\u00e9s locales et le RDIE[2]<\/a>, et ce que vous appelez \u00ab les communaut\u00e9s locales invisibles \u00bb dans le droit de l\u2019investissement est une question qui attire davantage d\u2019attention. Vous \u00e9crivez que cette invisibilit\u00e9 \u00ab repose sur le postulat que les \u00c9tats repr\u00e9sentent les int\u00e9r\u00eats locaux lorsqu\u2019ils traitent avec les investisseurs \u00e9trangers \u00bb. Pourquoi pensez-vous que ce postulat est erron\u00e9 ?<\/h2>\n

L\u2019argument de l\u2019invisibilit\u00e9 repose non seulement sur le fait que les communaut\u00e9s locales n\u2019ont pas qualit\u00e9 juridique dans le RDIE ou de droits au titre des AII. Il s\u2019appuie \u00e9galement sur le fait que, ni le droit des trait\u00e9s d\u2019investissement, ni la majeure partie de la litt\u00e9rature sur l\u2019\u00e9conomie politique n\u2019abordent leur r\u00f4le. Bien s\u00fbr, il existe des r\u00e9f\u00e9rences aux communaut\u00e9s locales dans des travaux ant\u00e9rieurs. Je pense cependant que la situation a commenc\u00e9 \u00e0 changer avec Lorenzo Cotulla<\/a> et mes travaux, tous deux reposant sur une propri\u00e9t\u00e9 heuristique, qui montre que les communaut\u00e9s locales ne sont pas entendues alors qu\u2019elles sont au c\u0153ur des faits des affaires de RDIE.<\/p>\n

Je pense que nous ne pouvons pas supposer que les \u00c9tats repr\u00e9sentent les int\u00e9r\u00eats locaux. Le droit des trait\u00e9s d\u2019investissement repr\u00e9sente les relations entre les investisseurs \u00e9trangers et les \u00c9tats comme s\u2019ils avaient toujours des difficult\u00e9s \u00e0 obtenir la meilleure r\u00e9partition possible des b\u00e9n\u00e9fices, des co\u00fbts et des risques. Toutefois, les affaires que j\u2019analyse dans le livre montrent que ces relations sont parfois fond\u00e9es sur une grande coop\u00e9ration. Ces gouvernements avaient fait avancer le projet et les int\u00e9r\u00eats des investisseurs jusqu\u2019\u00e0 ce que la situation n\u2019entra\u00eene des troubles sociaux ou une violence g\u00e9n\u00e9ralis\u00e9e.<\/p>\n

La litt\u00e9rature sur le d\u00e9veloppement montre que les coalitions qui favorisent les projets extractifs consistent g\u00e9n\u00e9ralement en des \u00e9lites nationales de l\u2019extraction, qui sont parfois des membres du gouvernement, et des investisseurs \u00e9trangers. Dans ce contexte, le fait d\u2019assumer que les \u00c9tats sont du c\u00f4t\u00e9 de la communaut\u00e9 et non pas de l\u2019investisseur pourrait s\u2019av\u00e9rer empiriquement et normativement erron\u00e9. Les \u00e9lites de l\u2019extraction ont une vision diff\u00e9rente pour leurs pays, c\u2019est-\u00e0-dire pour le territoire et la population, que les communaut\u00e9s locales et les \u00e9lites du d\u00e9veloppement.<\/p>\n

Qui sont les \u00ab entrepreneurs de la norme \u00bb pertinents \u00e0 l\u2019heure actuelle ? Comment fa\u00e7onnent-ils les discussions en cours sur la r\u00e9forme du r\u00e9gime ?<\/h2>\n

Dans la conclusion de l\u2019ouvrage, je fais r\u00e9f\u00e9rence \u00e0 un chapitre de David Schneiderman<\/a> dans lequel il parle des entrepreneurs de la norme contemporains. Les int\u00e9r\u00eats en faveur du RDIE et des AII sont toujours pr\u00e9sents ; l\u2019extractivisme est important dans le Sud mondial. Dans le m\u00eame temps, il est \u00e9vident que l\u2019ensemble de la communaut\u00e9 commerciale mondiale ne se soucie pas tellement de ce r\u00e9gime. Le RDIE convient parfaitement \u00e0 ces investisseurs qui investissent dans des ressources immobiles, telles que les ressources naturelles ou les infrastructures.<\/p>\n

Les ardents d\u00e9fenseurs des AII et du RDIE fa\u00e7onnent le r\u00e9gime de mani\u00e8re similaire aujourd\u2019hui, reproduisant un canon de l\u2019imagination o\u00f9 les investisseurs et les \u00c9tats sont les principaux acteurs, o\u00f9 le principal probl\u00e8me est le risque politique, o\u00f9 le droit international des investissements se r\u00e9duit essentiellement aux droits des investisseurs \u00e9trangers et au RDIE. La principale diff\u00e9rence entre les entrepreneurs de la norme pr\u00e9c\u00e9dents et ceux d\u2019aujourd\u2019hui est que bon nombre de ces derniers sont aussi des arbitres et interpr\u00e8tent le droit.<\/p>\n

Il se peut que ces individus acceptent des modifications marginales qui semblent progressistes. Par exemple, dans les ann\u00e9es 1970, John Blair (de Shell et de la CCI) d\u00e9fendait l\u2019id\u00e9e des obligations ou responsabilit\u00e9s volontaires. Aujourd\u2019hui, il se peut que ceux qui d\u00e9fendent le RDIE acceptent que les communaut\u00e9s locales participent aux proc\u00e9dures ou m\u00eame qu\u2019elles pr\u00e9sentent un recours contre les investisseurs. Encore une fois, cette position n\u2019est pas contraire au canon de l\u2019imagination, et en fait, elle avait m\u00eame \u00e9t\u00e9 envisag\u00e9e dans les ann\u00e9es 1960, comme je l\u2019indique dans le livre.<\/p>\n

Vous \u00e9crivez \u00ab Toutefois, une fois que l\u2019on \u00e9largi la perspective pour se concentrer \u00e9galement sur les relations sociales cr\u00e9\u00e9es entre les personnes par la propri\u00e9t\u00e9 ou sur la mani\u00e8re dont les contrats affectent les tierces parties et une soci\u00e9t\u00e9 donn\u00e9e, l\u2019autonomie et les attentes d\u2019autres propri\u00e9taires et non-propri\u00e9taires ne peuvent plus \u00eatre dissimul\u00e9es \u00bb.<\/h2>\n

C\u2019est une mani\u00e8re percutante d\u2019exprimer \u00e0 quel point notre compr\u00e9hension traditionnelle des droits des investisseurs (et des obligations des \u00c9tats) est limit\u00e9e, et toute r\u00e9forme de notre approche de l\u2019investissement \u00e9tranger doit en tenir compte. Il se pourrait toutefois que cela ne rel\u00e8ve pas de la port\u00e9e du droit international de l\u2019investissement (ou peut-\u00eatre m\u00eame du droit international). Je pense que la tendance de nombreux acteurs impliqu\u00e9s dans le processus de r\u00e9forme (et d\u2019autres travaux connexes sur les droits humains et les entreprises) consiste \u00e0 ajouter des droits et obligations fond\u00e9s sur le droit international pour les communaut\u00e9s et les entreprises, respectivement, afin de tenter de \u00ab r\u00e9-enraciner \u00bb le droit international. En 2018, IISD<\/span> a organis\u00e9 une r\u00e9union d\u2019expert<\/a> pour \u00e9valuer la question pr\u00e9cis\u00e9ment.<\/h2>\n

\u00cates-vous d\u2019accord avec cette caract\u00e9risation et pensez-vous que l\u2019approche est correcte ? Si non, que manque-t-il, et quelle alternative pouvons-nous envisager ?<\/h2>\n

Je pense que c\u2019est tout \u00e0 fait exact. Quand vous examinez ce point de plus pr\u00e8s, vous avez l\u2019intuition qu\u2019il y a un probl\u00e8me. Si le probl\u00e8me vient du fait que les \u00c9tats ont c\u00e9d\u00e9 trop de souverainet\u00e9, est-ce que la solution consiste \u00e0 leur demander d\u2019en c\u00e9der encore plus en internationalisant les obligations des investisseurs \u00e9trangers ? Les investisseurs \u00e9trangers devraient respecter le droit national, et les obligations devraient \u00eatre d\u00e9finies et appliqu\u00e9es au niveau national.<\/p>\n

S\u2019agissant de la th\u00e9orie juridique, le probl\u00e8me est que nous avons perturb\u00e9 l\u2019\u00e9quilibre des droits et des obligations sur la base de suppositions souvent erron\u00e9es, comme par exemple que les investisseurs \u00e9trangers auront tendance \u00e0 \u00eatre malmen\u00e9s par les \u00c9tats. Les droits, les obligations et les privil\u00e8ges sont tous li\u00e9s les uns aux autres et constituent un syst\u00e8me juridique. Si vous n\u2019\u00e9levez que les droits des investisseurs \u00e9trangers et obtenez une tendance interpr\u00e9tative comme dans le RDIE (et aussi les \u00c9tats qui promeuvent en g\u00e9n\u00e9ral les int\u00e9r\u00eats des investisseurs \u00e9trangers), les communaut\u00e9s locales n\u2019ont gu\u00e8re d\u2019autres options que de se tourner vers l\u2019international ou le transnational. Elles doivent se mettre au niveau des investisseurs \u00e9trangers. En plus d\u2019appara\u00eetre dans le livre, j\u2019ai \u00e9galement approfondi ce point dans un chapitre r\u00e9cent intitul\u00e9 International Investment Law as Transnational Law<\/a> (Le droit international des investissements en tant que droit transnational).<\/p>\n

Mais cette strat\u00e9gie est risqu\u00e9e. Les d\u00e9fenseurs du RDIE consid\u00e8rent qu\u2019il s\u2019agit d\u2019une opportunit\u00e9 de consolider le r\u00e9gime juridique, comme Blair qui consid\u00e9rait qu\u2019il s\u2019agissait d\u2019une opportunit\u00e9 de l\u2019\u00e9tendre dans les ann\u00e9es 1970. Il \u00e9tait un ardent d\u00e9fenseur de la responsabilit\u00e9 sociale des entreprises. Si vous avez des obligations vagues ou volontaires pour les investisseurs \u00e9trangers, vous accroissez la l\u00e9gitimit\u00e9 du r\u00e9gime et renforcez les droits des investisseurs \u00e9trangers (car les obligations correspondantes sont plus faibles). Ces obligations seraient moins sp\u00e9cifiques qu\u2019au titre du droit national, et les communaut\u00e9s locales n\u2019auraient jamais la m\u00eame repr\u00e9sentation juridique que les investisseurs ou les \u00c9tats dans un contexte international. Les audiences auraient lieu loin des communaut\u00e9s, et les juges seraient probablement plus enracin\u00e9s dans le \u00ab mondial \u00bb que dans le \u00ab local \u00bb.<\/p>\n

Je pense \u00e0 deux alternatives en particulier, qui remontent aux imaginations concurrentes des ann\u00e9es 1970. La premi\u00e8re consiste \u00e0 r\u00e9instaurer l\u2019obligation d\u2019\u00e9puiser les voies de recours internes. Le travail des tribunaux de RDIE serait totalement diff\u00e9rent s\u2019ils disposaient d\u2019une d\u00e9cision finale du judiciaire de l\u2019\u00c9tat d\u2019accueil. Les investisseurs \u00e9trangers feraient entre autres appliquer leurs droits dans la juridiction locale au regard de leurs obligations envers l\u2019\u00c9tat et d\u2019autres acteurs. Il se peut que la d\u00e9cision finale soit arbitraire, mais ils pourraient alors se tourner vers le RDIE. Dans ce sc\u00e9nario, la principale norme de protection serait le d\u00e9ni de justice. Il se peut bien s\u00fbr qu\u2019il y ait des voies de recours directes en cas d\u2019expropriation directe non indemnis\u00e9e, mais en dehors de \u00e7a, rien de plus. Cette mani\u00e8re de g\u00e9rer la situation tient compte des conclusions du Groupe de personnes \u00e9minentes des Nations Unies et la Charte des droits et devoirs \u00e9conomiques des \u00c9tats<\/a>. Les d\u00e9fenseurs du RDIE ont caract\u00e9ris\u00e9 cette derni\u00e8re comme une attaque directe contre l\u2019entreprenariat priv\u00e9. Pourtant, si vous lisez les opinions des r\u00e9dacteurs de la charte, vous r\u00e9alisez que la critique \u00e9tait de nature politique, et non pas technique.<\/p>\n

L\u2019autre alternative consiste \u00e0 cr\u00e9er une organisation internationale o\u00f9 les \u00c9tats pourraient discuter des solutions aux probl\u00e8mes g\u00e9n\u00e9raux li\u00e9s \u00e0 l\u2019investissement, tels que la Covid-19, et les coordonner, et aborder des questions ou diff\u00e9rends sp\u00e9cifiques. Cette institution pourrait \u00eatre dot\u00e9e d\u2019un m\u00e9canisme de r\u00e8glement des diff\u00e9rends (l\u00e0 encore, ouvert aux investisseurs apr\u00e8s l\u2019\u00e9puisement des voies de recours internes). L\u2019avantage d\u2019une telle organisation (comme une OMC<\/span> de l\u2019investissement) est que les \u00c9tats pourraient lancer des recours au nom des investisseurs \u00e9trangers, dans un contexte plus transparent. Les canaux diplomatiques sont obscurs et il est difficile de savoir ce qu\u2019il se passe r\u00e9ellement. Donc, plut\u00f4t que de pr\u00e9tendre que nous allons d\u00e9politiser<\/em> les diff\u00e9rends d\u2019investissement comme Broches et Shihata l\u2019ont fait, ce qui est impossible puisque l\u2019investissement \u00e9tranger est une question hautement politique, nous pourrions am\u00e9liorer le niveau des discussions, les rendre plus transparentes, et convier davantage de parties prenantes \u00e0 la table des n\u00e9gociations. Je peux imaginer les \u00c9tats discuter des droits et obligations des investisseurs \u00e9trangers dans un contexte comme celui-ci sans g\u00e9n\u00e9rer les probl\u00e8mes que le RDIE cr\u00e9\u00e9, mais je ne pense pas que ce serait la panac\u00e9e non plus.<\/p>\n

Auteur<\/h1>\n

Nicol\u00e1s M Perrone<\/strong> est un professeur associ\u00e9 de recherche en droit international \u00e0 l\u2019Universit\u00e9 Andr\u00e9s Bello, au Chili. Il est l\u2019auteur de Investment Treaties and the Legal Imagination: How foreign investors play by their own rules<\/em> (les trait\u00e9s d\u2019investissement et l\u2019imagination juridique : les investisseurs \u00e9trangers jouent selon leurs propres r\u00e8gles <\/em>\u2013 Oxford University Press, 2021).<\/p>\n

Notes<\/h1>\n

[1]<\/a> Hermann Abs, directeur of Deutsche Bank, et Hartley Shawcross, conseil g\u00e9n\u00e9ral de Royal Dutch Shell, ont co\u00e9crit le \u00ab Projet de convention Abs-Shawcross sur les investissements \u00e0 l\u2019\u00e9tranger \u00bb en 1959, qui pr\u00e9sentait les normes de la protection des investissements que nous retrouvons aujourd\u2019hui dans des milliers d\u2019AII.<\/p>\n

[2]<\/a> Cotula, L. (2021, mars 23) La refonte du droit de l\u2019investissement \u00e0 partir de la base : l\u2019extractivisme, les droits humains et les trait\u00e9s d\u2019investissement. Investment Treaty News. <\/em>https:\/\/www.IISD<\/span>.org\/ITN<\/span>\/2021\/03\/23\/rethinking-investment-law-from-the-ground-up-extractivism-human-rights-and-investment-treaties-lorenzo-cotula\/<\/a> ; et Sands, A. (2020, d\u00e9c. 29). Le r\u00e9gime des trait\u00e9s d\u2019investissement promeut-il une bonne gouvernance ? L\u2019exemple de l\u2019industrie mini\u00e8re \u00e0 Santurb\u00e1n, en Colombie. Investment Treaty News<\/em>. https:\/\/www.IISD<\/span>.org\/itn\/2020\/12\/19\/does-the-investment-treaty-regime-promote-good-governance-the-case-of-mining-in-santurban-colombia-anna-sands\/<\/a><\/p>\n