Les projets d\u2019IDE, notamment dans le secteur extractif, sont souvent r\u00e9gis par des contrats de concession entre les \u00c9tats et les investisseurs. Ces contrats peuvent inclure des clauses de stabilisation, au titre desquelles les \u00c9tats conviennent de s\u2019abstenir d\u2019utiliser leurs pr\u00e9rogatives l\u00e9gislatives ou administratives d\u2019une mani\u00e8re qui pourrait affecter n\u00e9gativement l\u2019investisseur. La jurisprudence investisseur-\u00c9tat sugg\u00e8re que ces clauses sont g\u00e9n\u00e9ralement respect\u00e9es et affirm\u00e9es.<\/p>\n
Une application rigide de ces clauses peut dissuader l\u2019\u00c9tat d\u2019accueil d\u2019\u00e9laborer ou de mettre en \u0153uvre de nouvelles l\u00e9gislations sur les droits humains si le respect de celles-ci accro\u00eet les d\u00e9penses op\u00e9rationnelles de l\u2019investisseur. Ces pr\u00e9occupations peuvent \u00eatre particuli\u00e8rement vives s\u2019agissant des projets extractifs, qui peuvent avoir de profonds effets n\u00e9gatifs sur les communaut\u00e9s environnantes.<\/p>\n
Cet article illustre les mani\u00e8res dont les clauses de stabilisation incluses dans les contrats de concession portant sur des projets extractifs peuvent saper les efforts de promotion de l\u2019\u00e9galit\u00e9 entre les sexes des \u00c9tats au moyen de la l\u00e9gislation nationale. Il examine \u00e9galement deux ensembles de principes publi\u00e9s au cours de la derni\u00e8re d\u00e9cennie par le Haut-Commissariat aux droits de l\u2019homme (HCDH) et l\u2019OCDE qui proposent un cadre pour les \u00c9tats qui cherchent \u00e0 \u00e9viter ce types de situations en int\u00e9grant les pr\u00e9occupations relatives aux droits humains et \u00e0 la durabilit\u00e9 dans leurs contrats avec les investisseurs \u00e9trangers.<\/p>\n
Les clauses de stabilisation sont des dispositions contractuelles contenues dans les accords de concession. Par leur biais, les \u00c9tats s\u2019engagent \u00e0 ne pas utiliser leurs pouvoirs administratifs ou l\u00e9gislatifs d\u2019une mani\u00e8re qui affecte n\u00e9gativement l\u2019investisseur. La forme de clauses de stabilisation la plus stricte est la clause de gel, qui emp\u00eache toute modification de la loi relative \u00e0 l\u2019investissement tant que la concession est en place. Aussi, aucune disposition de l\u2019accord de concession ne peut \u00eatre abrog\u00e9e par l\u2019usage des pouvoirs \u00e9tatiques sans le consentement expr\u00e8s de l\u2019investisseur. D\u2019autres types de clauses de stabilisation incluent les clauses d\u2019\u00e9quilibre \u00e9conomique qui cherchent \u00e0 maintenir l\u2019\u00e9quilibre \u00e9conomique entre les parties au moment de la conclusion d\u2019un contrat. Les droits d\u00e9coulant des clauses de stabilisation sont fr\u00e9quemment affirm\u00e9s par les tribunaux dans l\u2019arbitrage investisseur-\u00c9tat, les incitant souvent \u00e0 conclure en faveur d\u2019une violation et \u00e0 imposer \u00e0 l\u2019\u00c9tat une obligation d\u2019indemniser l\u2019investisseur[1]<\/a>.<\/p>\n Les clauses de stabilisation isolent l\u2019investisseur de tout risque non commercial li\u00e9 aux concessions \u00e0 long-terme. Toutefois, le fait qu\u2019elles soient appliqu\u00e9es de mani\u00e8re si stricte par les tribunaux arbitraux pourrait emp\u00eacher le d\u00e9veloppement de nouvelles r\u00e9glementations.<\/p>\n Elles ont en effet d\u2019\u00e9ventuelles cons\u00e9quences profondes sur le d\u00e9veloppement de lois relatives \u00e0 l\u2019\u00e9quit\u00e9 et l\u2019\u00e9galit\u00e9 entre les sexes. Cela s\u2019explique par le fait que l\u2019\u00c9tat peut \u00eatre reconnu coupable s\u2019il adopte de nouvelles lois relatives \u00e0 l\u2019\u00e9quit\u00e9 et l\u2019\u00e9galit\u00e9 entre les sexes dont le respect impose des co\u00fbts op\u00e9rationnels suppl\u00e9mentaires aux investisseurs \u00e9trangers. Si ces clauses sont appliqu\u00e9es de mani\u00e8re rigide, l\u2019\u00c9tat d\u2019accueil serait tenu d\u2019indemniser l\u2019investisseur pour ces co\u00fbts suppl\u00e9mentaires. Cette perspective pourrait d\u00e9courager les \u00c9tats d\u2019accueil de d\u00e9velopper de telles lois sur l\u2019\u00e9quit\u00e9 et l\u2019\u00e9galit\u00e9 entre les sexes.<\/p>\n Concr\u00e8tement, quels types de lois pourraient entrer en conflit avec une clause de stabilisation incluse dans un contrat de concession ? Un exemple illustratif est la loi zambienne sur l\u2019\u00e9quit\u00e9 et l\u2019\u00e9galit\u00e9 entre les sexes de 2015[2]<\/a>, qui introduit diverses obligations qui pourraient accro\u00eetre les co\u00fbts op\u00e9rationnels des entreprises mini\u00e8res.<\/p>\n Dans les ann\u00e9es 1990, le gouvernement zambien a privatis\u00e9 ses mines, et afin d\u2019encourager l\u2019investissement par les \u00e9trangers dans le secteur minier, il a sign\u00e9 des accords de d\u00e9veloppement, principalement en 2004. Ces accords de d\u00e9veloppement contenaient des clauses de stabilisation. Si la port\u00e9e et le champ d\u2019application de ces clauses d\u00e9pendront toujours de leur libell\u00e9 exact, il se pourrait toutefois que les changements connexes dans la loi zambienne affectant n\u00e9gativement les droits des entreprises mini\u00e8res soient reconnus comme une violation de la clause de stabilisation et engagent la responsabilit\u00e9 du gouvernement zambien.<\/p>\n La loi sur l\u2019\u00e9quit\u00e9 et l\u2019\u00e9galit\u00e9 entre les sexes cr\u00e9e diverses obligations pour les investisseurs. Par exemple, la section 18(1) de la loi exige des entit\u00e9s priv\u00e9es qu\u2019elles d\u00e9veloppent des plans, codes de pratique, m\u00e9canismes r\u00e9glementaires et autres mesures appropri\u00e9es en la mati\u00e8re pour la promotion effective de l\u2019\u00e9quit\u00e9 et l\u2019\u00e9galit\u00e9 entre les sexes dans leur zone d\u2019op\u00e9ration \u00bb. En outre, les entit\u00e9s priv\u00e9es doivent \u00e9galement appliquer ces mesures et veiller \u00e0 leur ex\u00e9cution, et faire rapport r\u00e9gulier au minist\u00e8re du Genre, \u00e0 la commission et \u00e0 tout autre organe pertinent de surveillance. Par ailleurs, la section 19 impose aux entit\u00e9s priv\u00e9es et publiques les obligations suivantes :<\/p>\n La section 27(1) interdit \u00e9galement la discrimination \u00e0 l\u2019\u00e9gard des femmes dans la sph\u00e8re \u00e9conomique et sociale. Aussi, il convient de garantir le plein d\u00e9veloppement et la promotion des femmes sur un pied d\u2019\u00e9galit\u00e9 avec les hommes. Cela est encore soutenu par la section 31 de la loi, qui affirme que les femmes doivent avoir acc\u00e8s aux opportunit\u00e9s d\u2019emploi \u00ab sur un pied d\u2019\u00e9galit\u00e9 avec les hommes \u00bb. Cela inclut, entre autres, \u00ab une r\u00e9mun\u00e9ration, des b\u00e9n\u00e9fices et un traitement \u00e9gaux en lien avec un emploi de valeur \u00e9gale, ainsi que l\u2019\u00e9galit\u00e9 de traitement dans l\u2019\u00e9valuation de la qualit\u00e9 du travail \u00bb. Le non-respect de ces dispositions peut entra\u00eener une amende ou une peine d\u2019emprisonnement, ou les deux.<\/p>\n La loi portant cr\u00e9ation du code du travail de 2019 cr\u00e9e \u00e9galement de nouvelles obligations. Par exemple, la section 41 de cette loi accorde 14 semaines de cong\u00e9 maternit\u00e9 aux employ\u00e9es ; avant cela, les femmes n\u2019avaient droit qu\u2019\u00e0 90 jours de cong\u00e9 maternit\u00e9. Par ailleurs, une employ\u00e9e victime d\u2019une fausse-couche ou d\u2019une mortinaissance au cours du dernier trimestre de grossesse a maintenant droit \u00e0 6 semaines de cong\u00e9 enti\u00e8rement pay\u00e9es imm\u00e9diatement apr\u00e8s l\u2019\u00e9v\u00e8nement.<\/p>\n Bien que progressistes et tr\u00e8s tardives, ces nouvelles obligations accro\u00eetront certainement les co\u00fbts op\u00e9rationnels des investisseurs. Par exemple, l\u2019obligation d\u2019\u00e9tablir des mesures sp\u00e9ciales et appropri\u00e9es visant \u00e0 reconna\u00eetre et \u00e0 soutenir les r\u00f4les multiples des femmes est tr\u00e8s largement formul\u00e9es. D\u2019autres obligations mises en avant dans le pr\u00e9sent article pourraient \u00e9galement exiger le recrutement par les organisations d\u2019un point focal ou d\u2019un sp\u00e9cialiste du genre pour veiller au respect des obligations. L\u2019allongement du cong\u00e9 maternit\u00e9 pourrait \u00e9galement accro\u00eetre les co\u00fbts op\u00e9rationnels des investisseurs.<\/p>\n S\u2019il est difficile d\u2019\u00e9valuer leurs effets sur les d\u00e9cisions politiques du gouvernement, les clauses de stabilisation pourraient \u00eatre contraires aux ambitions du gouvernement de la R\u00e9publique de Zambie en terme d\u2019\u00e9quit\u00e9 et d\u2019\u00e9galit\u00e9 entre les sexes, cr\u00e9ant une incertitude juridique et mena\u00e7ant la coh\u00e9rence politique.<\/p>\n Au cours de la derni\u00e8re d\u00e9cennie, deux ensembles de principes pour les contrats d\u2019investissement ont \u00e9t\u00e9 d\u00e9velopp\u00e9s dans le but d\u2019aider les gouvernements des \u00c9tats d\u2019accueil \u00e0 \u00e9laborer des contrats permettant la promulgation de bonne foi de normes r\u00e9glementaires et visant \u00e0 garantir que les projets d\u2019investissement contribuent au d\u00e9veloppement durable et respectent les droits humains. Compte tenu de ces objectifs, ces deux ensembles de principes adoptent une approche prudente des clauses de stabilisation.<\/p>\n Les principes du HCDH pour des contrats responsables[3]<\/a> ont \u00e9t\u00e9 d\u00e9velopp\u00e9s par John Ruggie, le repr\u00e9sentant sp\u00e9cial du Secr\u00e9taire g\u00e9n\u00e9ral, au moyen d\u2019un processus de consultation multipartite dans le cadre d\u2019efforts plus larges visant au d\u00e9veloppement de principes directeurs sur les entreprises et les droits humains. L\u2019introduction des principes reconnait que les contrats d\u2019investissement sont un instrument important par lequel \u00ab les \u00c9tats et les entreprises pouvaient se servir pour peser sur l\u2019impact des op\u00e9rations commerciales sur les droits de l\u2019homme \u00bb[4]<\/a>. Le principe 4 met l\u2019accent sur les clauses de stabilisation : s\u2019ils reconnaissent les besoins des investisseurs en mati\u00e8re de stabilit\u00e9 financi\u00e8re, les principes soulignent que les clauses de stabilisation ont le potentiel de restreindre la marge d\u2019action de l\u2019\u00c9tat dans les domaines des droits humains, et que les pays en d\u00e9veloppement ont, jusqu\u2019alors, n\u00e9goci\u00e9 des contrats avec des clauses de stabilisation beaucoup plus larges.<\/p>\n Aussi, les principes recommandent que, en cas d\u2019inclusion dans les contrats, les clauses de stabilisation soient \u00ab r\u00e9dig\u00e9es soigneusement de sorte que toute protection des investisseurs contre les modifications ult\u00e9rieures de la l\u00e9gislation ne porte pas atteinte aux efforts d\u00e9ploy\u00e9s de bonne foi par l\u2019\u00c9tat pour appliquer des lois, des r\u00e9glementations ou des politiques de mani\u00e8re non discriminatoire afin d\u2019honorer ses engagements dans le domaine des droits de l\u2019homme \u00bb, et, en outre, qu\u2019elles n\u2019imposent pas des p\u00e9nalit\u00e9s \u00e9conomiques aux \u00c9tats qui adoptent des modifications politiques appliqu\u00e9es sur une base non discriminatoire[5]<\/a>.<\/p>\n De m\u00eame, les principes directeurs de l\u2019OCDE pour des contrats extractifs durables[6]<\/a> reconnaissent que les projets d\u2019investissement ont le potentiel de contribuer au d\u00e9veloppement durable s\u2019ils sont r\u00e9gis par des contrats \u00ab durables \u00bb conformes \u00e0 la strat\u00e9gie de d\u00e9veloppement \u00e0 long-terme de l\u2019\u00c9tat d\u2019accueil, et \u00ab [optimisent] la valeur totale tir\u00e9e du d\u00e9veloppement des ressources pour l\u2019ensemble des parties prenantes, notamment les retomb\u00e9es \u00e9conomiques, sociales et environnementales \u00bb[7]<\/a>.<\/p>\n S’agissant des clauses de stabilisation, ces principes notent qu\u2019elles ne sont pas forc\u00e9ment n\u00e9cessaires pour attirer l\u2019investissement des \u00ab investisseurs aux capacit\u00e9s techniques et financi\u00e8res suffisantes \u00bb[8]<\/a>. Toutefois, si un \u00c9tat consid\u00e8re qu\u2019elles sont en effet n\u00e9cessaires, l\u2019OCDE recommande que les clauses de stabilisation soient con\u00e7ues de mani\u00e8re \u00e0 minimiser leur impact sur la fiscalit\u00e9 g\u00e9n\u00e9rale en limitant leur application \u00e0 certaines dispositions fiscales sp\u00e9cifiques et pour une dur\u00e9e pr\u00e9cis\u00e9e[9]<\/a>.<\/p>\n Plus g\u00e9n\u00e9ralement, l\u2019OCDE recommande que les contrats soient \u00ab conformes \u00e0 la l\u00e9gislation en vigueur, ainsi qu\u2019aux trait\u00e9s internationaux et r\u00e9gionaux applicables, et pr\u00e9voient la possibilit\u00e9, pour les gouvernements des pays h\u00f4tes, d\u2019introduire des modifications de bonne foi, non arbitraires et non discriminatoires dans la l\u00e9gislation et la r\u00e9glementation en vigueur, couvrant des domaines r\u00e9glementaires non fiscaux et visant des objectifs l\u00e9gitimes d\u2019int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral \u00bb[10]<\/a>.<\/p>\n Si les \u00c9tats sont en mesure d\u2019int\u00e9grer ces principes dans leur approche des contrats avec les investisseurs des industries extractives, ils ne devraient rien avoir \u00e0 craindre de l\u2019arbitrage au titre d\u2019un contrat suite \u00e0 l\u2019introduction de r\u00e9glementations non discriminatoires visant \u00e0 prot\u00e9ger les droits humains ou \u00e0 garantir le d\u00e9veloppement durable, y compris des lois relatives \u00e0 l\u2019\u00e9galit\u00e9 entre les sexes.<\/p>\n Dans les nations riches en ressources mini\u00e8res, qui s\u2019appuient sur l\u2019investissement \u00e9tranger dans les industries extractives, les projets d\u2019IDE sont souvent r\u00e9gis par des accords de concession qui peuvent \u00eatre en place pendant 30 ans, ou m\u00eame plus. Les investisseurs insistent souvent pour inclure des clauses de stabilisation qui peuvent contrer les actions du gouvernement visant la promotion des droits humains et du d\u00e9veloppement durable si ces actions ont des effets n\u00e9gatifs pour l\u2019investisseur.<\/p>\n De telles clauses sont con\u00e7ues pour susciter la confiance des investisseurs puisqu\u2019elles prot\u00e8gent l\u2019investissement des modifications r\u00e9glementaires ult\u00e9rieures qui pourraient affecter les profits, donnant \u00e9ventuellement lieu \u00e0 l\u2019indemnisation des co\u00fbts non r\u00e9cup\u00e9rables mais \u00e9galement des profits futurs perdus. Cela pourrait avoir un effet dissuasif sur les \u00c9tats qui souhaitent \u00e9laborer et mettre en \u0153uvre de nouvelles lois sur les droits humains ou l\u2019\u00e9galit\u00e9 entre les sexes, si le respect de ces derni\u00e8res suppose une hausse des co\u00fbts op\u00e9rationnels de l\u2019investisseur.<\/p>\n Compte tenu de ces pr\u00e9occupations, ces derni\u00e8res ann\u00e9es les organisations internationales ont d\u00e9velopp\u00e9 des principes visant \u00e0 aider les \u00c9tats \u00e0 \u00e9laborer des contrats d\u2019investissement qui pr\u00e9servent la marge d\u2019action politique nationale n\u00e9cessaire \u00e0 la r\u00e9alisation d\u2019objectifs tels que l\u2019\u00e9galit\u00e9 entre les sexes. Cependant, il faut non seulement que les \u00c9tats les proposent, mais aussi que les investisseurs les acceptent. Les \u00c9tats doivent donc disposer d\u2019un pouvoir de n\u00e9gociation suffisant \u00e0 l\u2019heure de proposer ces conditions.<\/p>\n Sangwani Patrick Ng\u2019ambi <\/strong>est professeur de droit \u00e0 la facult\u00e9 de droit de l\u2019Universit\u00e9 de Zambie.<\/p>\n [1]<\/a> Voir, par exemple, les affaires Texaco c. Libye<\/em> (1978) 17 ILM 1 ; Aminoil c. Kowe\u00eft<\/em> (1981) 21 ILM 976 ; Soci<\/em><\/a>\u00e9<\/em><\/a>t<\/em><\/a>\u00e9<\/em><\/a> des <\/em><\/a>m<\/em><\/a>ines de Loulo S.A. (Somilo) <\/em><\/a>c<\/em><\/a>. Mali<\/em><\/a>, Affaire CIRDI<\/span> n\u00b0 ARB\/13\/16.<\/p>\n [2]<\/a> Loi sur l\u2019\u00e9quit\u00e9 et l\u2019\u00e9galit\u00e9 entre les sexes de 2015, https:\/\/zambialii.org\/zm\/legislation\/act\/2015\/22\/gender-equity-and-equality-bill-2015.pdf<\/a><\/p>\n [3]<\/a> HCDH (2015). Principes pour des contrats responsables : int\u00e9grer la gestion des risques pour les droits de l\u2019homme dans les n\u00e9gociations contractuelles entre \u00c9tats et investisseurs \u2013 Conseils \u00e0 l\u2019intention des n\u00e9gociateurs <\/em>(A\/HRC\/17\/31\/Add.3). https:\/\/www.ohchr.org\/Documents\/Publications\/Principles_ResponsibleContracts_HR_PUB_15_1_FR.pdf<\/a><\/p>\n [4]<\/a> Ibid<\/em> page 3.<\/p>\n [5]<\/a> Ibid<\/em> page 16.<\/p>\n [6]<\/a> OCDE<\/span> (2019). Principes directeurs pour des contrats extractifs durables. <\/em>https:\/\/www.OECD<\/span>.org\/fr\/dev\/Principes-directeurs-pour-des-contrats-extractifs-durables.pdf<\/a><\/p>\n [7]<\/a> Ibid<\/em> page 3.<\/p>\n [8]<\/a> Ibid<\/em> at 16.<\/p>\nLes cons\u00e9quences pour l\u2019\u00e9quit\u00e9 et l\u2019\u00e9galit\u00e9 entre les sexes<\/h2>\n
\n
Les principes directeurs pour des contrats \u00ab durables \u00bb et \u00ab responsables \u00bb<\/h2>\n
Conclusion<\/h2>\n
Auteur<\/h1>\n
Notes<\/h1>\n