{"id":12876,"date":"2021-03-23T08:56:53","date_gmt":"2021-03-23T07:56:53","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2021\/03\/23\/la-corruption-et-la-confidentialite-dans-le-rdie-fonde-sur-un-contrat-laffaire-pid-c-nigeria\/"},"modified":"2024-08-16T20:03:12","modified_gmt":"2024-08-16T18:03:12","slug":"la-corruption-et-la-confidentialite-dans-le-rdie-fonde-sur-un-contrat-laffaire-pid-c-nigeria","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/fr\/2021\/03\/23\/la-corruption-et-la-confidentialite-dans-le-rdie-fonde-sur-un-contrat-laffaire-pid-c-nigeria\/","title":{"rendered":"La corruption et la confidentialit\u00e9 dans le RDIE fond\u00e9 sur un contrat : l\u2019affaire P&ID c. Nigeria"},"content":{"rendered":"

En septembre 2020, la Haute cour britannique a rendu une d\u00e9cision cl\u00e9 dans l\u2019affaire P&ID c. le Nigeria<\/em>. La cour examinait la demande par le Nigeria d\u2019annuler une sentence le condamnant \u00e0 verser 10 milliards USD et rendue dans un arbitrage au titre d\u2019un contrat entre un investisseur \u00e9tranger et le Nigeria[1]<\/a>. Bien que le Nigeria n\u2019ait pas formul\u00e9 d\u2019all\u00e9gations de corruption au cours de la proc\u00e9dure, il all\u00e8gue maintenant que l\u2019investisseur avait obtenu le contrat en question en soudoyant des repr\u00e9sentants nig\u00e9rians, et que l\u2019investisseur avait par la suite soudoy\u00e9 le conseiller juridique du Nigeria pour veiller \u00e0 ce que le pays ne conteste pas l\u2019arbitrage de mani\u00e8re trop vigoureuse. La cour a conclu qu\u2019il existait un \u00ab argument prima facie solide \u00bb indiquant que le contrat avait \u00e9t\u00e9 obtenu au moyen de la corruption et que le principal t\u00e9moin de l\u2019investisseur dans l\u2019arbitrage avait donn\u00e9 un faux t\u00e9moignage[2]<\/a>. Elle conclut \u00e9galement qu\u2019il \u00e9tait possible que le conseiller juridique du Nigeria dans l\u2019affaire ait \u00e9t\u00e9 corrompu[3]<\/a>. Une audience sera donc tenue pour revoir l\u2019ensemble des faits et d\u00e9terminer s\u2019il convient d\u2019annuler la sentence, mais probablement pas avant 2022.<\/p>\n

En l\u2019esp\u00e8ce, que les all\u00e9gations de corruption soient av\u00e9r\u00e9es ou non, la saga met en avant des pr\u00e9occupations politiques plus larges quant \u00e0 la relation de l\u2019arbitrage investisseur-\u00c9tat avec la corruption. Compte tenu des int\u00e9r\u00eats publics majeurs en jeu dans l\u2019arbitrage investisseur-\u00c9tat, notamment la possibilit\u00e9 que l\u2019arbitrage facilite le transfert corrompu de fonds publics \u00e0 des acteurs priv\u00e9s, ces proc\u00e9dures ne devraient pas \u00eatre men\u00e9es dans le secret. En plus de ces pr\u00e9occupations quant au manque de transparence dans l\u2019arbitrage investisseur-\u00c9tat fond\u00e9 sur un contrat, l\u2019affaire soul\u00e8ve la question plus profonde de savoir si l\u2019arbitrage est le forum appropri\u00e9 pour le r\u00e8glement des diff\u00e9rends investisseur-\u00c9tat.<\/p>\n

Le contexte de l\u2019arbitrage<\/h2>\n

En 2010, le minist\u00e8re nig\u00e9rian des Ressources p\u00e9troli\u00e8res signa un contrat pour la construction et l\u2019exploitation d\u2019une nouvelle installation de traitement du gaz avec P&ID, une entreprise enregistr\u00e9e dans les \u00celes vierges britanniques.<\/p>\n

Au titre du contrat, le Nigeria devait fournir du gaz naturel (gaz humide) \u00e0 l\u2019installation de P&ID \u00e0 titre gratuit. De son c\u00f4t\u00e9, P&ID devait construire et exploiter l\u2019installation. L\u2019entreprise devait traiter le gaz pour en extraire les liquides, que P&ID pouvait conserver, et renvoyer, l\u00e0 encore \u00e0 titre gratuit, le gaz pauvre au Nigeria, gaz qui peut \u00eatre utilis\u00e9 pour la production d\u2019\u00e9nergie ou d\u2019autres usages[4]<\/a>.<\/p>\n

Le contrat et les circonstances de sa conclusion \u00e9taient tous deux inhabituels. D\u2019abord, le contrat d\u00e9coulait d\u2019une proposition spontan\u00e9e soumise au gouvernement nig\u00e9rian par P&ID[5]<\/a>. Il n\u2019y a pas EU<\/span> d\u2019appel d\u2019offre. Par ailleurs, P&ID ne semblait pas avoir l\u2019exp\u00e9rience dans le secteur gazier qu\u2019une entreprise en charge d\u2019un projet de plusieurs milliards de dollars devrait avoir : c\u2019\u00e9tait une entreprise \u00e9trang\u00e8re, \u00ab sans actifs, comptant avec une poign\u00e9e d\u2019employ\u00e9s, et sans site Internet ou autre pr\u00e9sence commerciale \u00bb[6]<\/a>.<\/p>\n

Au titre de la clause 20 du contrat, les parties s\u2019\u00e9taient convenues que le contrat \u00e9tait r\u00e9gi par le droit nig\u00e9rian et que les diff\u00e9rends seraient r\u00e9gl\u00e9s dans un arbitrage dans le \u00ab lieu \u00bb de Londres, en Angleterre[7]<\/a>. En ao\u00fbt 2012, P&ID lan\u00e7a un arbitrage, all\u00e9guant que le Nigeria avait refus\u00e9 d\u2019ex\u00e9cuter le contrat. \u00c0 l\u2019\u00e9poque, P&ID n\u2019avait pas commenc\u00e9 la construction de l\u2019installation, ni m\u00eame achet\u00e9 le site de construction[8]<\/a>. Toutefois, l\u2019entreprise argua qu\u2019elle se tenait pr\u00eate \u00e0 remplir ses obligations au titre du contrat et que le projet avait \u00e9chou\u00e9 du fait du manquement du Nigeria \u00e0 r\u00e9aliser ses obligations.<\/p>\n

Comme il est de coutume dans les arbitrages investisseur-\u00c9tat fond\u00e9s sur un contrat, l\u2019arbitrage s\u2019est tenu \u00e0 huis clos. En effet, m\u00eame la tenue de l\u2019arbitrage n\u2019a pas \u00e9t\u00e9 rendue publique avant 2015, \u00e0 la suite d\u2019un changement de gouvernement au Nigeria, et \u00e0 l\u2019\u00e9poque, l\u2019examen de la comp\u00e9tence et du fond de l\u2019affaire avaient d\u00e9j\u00e0 \u00e9t\u00e9 conclus. Malgr\u00e9 plusieurs \u00ab signaux d\u2019alarme \u00bb indiquant l\u2019existence de corruption dans le contrat[9]<\/a>, le Nigeria ne souleva pas directement la question de la corruption dans sa d\u00e9fense dans l\u2019arbitrage (les avocats du Nigeria dans l\u2019arbitrage avaient d\u00e9crit le ministre des Ressources p\u00e9troli\u00e8res qui avait sign\u00e9 le contrat \u00e0 l\u2019\u00e9poque comme \u00ab un ministre \u00ab avenant \u00bb qui pr\u00e9tendait engager le gouvernement au titre d\u2019obligations et de concessions, ce qui exc\u00e9dait ses pouvoirs \u00bb)[10]<\/a>. Sur la base des documents publiquement disponibles, il semblerait que le tribunal n\u2019ait pas non plus cherch\u00e9 \u00e0 d\u00e9terminer si le contrat aurait pu \u00eatre obtenu par la corruption.<\/p>\n

Compte tenu des milliards de dollars en jeu, la mani\u00e8re dont l\u2019arbitrage s\u2019est tenu \u00e9tait \u00e9galement inhabituelle. Les avocats du Nigeria n\u2019ont pas d\u00e9pos\u00e9 de preuves \u00e9manant d\u2019experts sur les questions de comp\u00e9tences dans le droit nig\u00e9rian[11]<\/a>, ou insist\u00e9 pour la tenue d\u2019une audience verbale sur la comp\u00e9tence leur donnant l\u2019opportunit\u00e9 de mener le contre-interrogatoire des preuves pr\u00e9sent\u00e9es par P&ID[12]<\/a>. \u00c0 l\u2019\u00e9tape de l\u2019examen quant au fond, le Nigeria n\u2019a pas contest\u00e9 les principaux arguments du t\u00e9moin central de P&ID, le pr\u00e9sident de l\u2019entreprise, Michael Quinn[13]<\/a>. Il ne pr\u00e9senta qu\u2019un seul t\u00e9moin inutile qui \u00ab ne pr\u00e9tendait pas avoir connaissance directe des faits pertinents \u00bb[14]<\/a>. Le tribunal tint une audience sur le fond, mais elle ne dura que quelques heures[15]<\/a>. Le tribunal conclu que le Nigeria avait refus\u00e9 d\u2019ex\u00e9cuter le contrat.<\/p>\n

La d\u00e9cision du tribunal sur le montant des dommages ne se fondait que sur une seule d\u00e9claration de t\u00e9moin pr\u00e9sent\u00e9e par l\u2019investisseur. Il n\u2019exigea pas la production de documents qui auraient pu prouv\u00e9 (ou infirm\u00e9) ces all\u00e9gations int\u00e9ress\u00e9es[16]<\/a>. Sur la base du poids des preuves pr\u00e9sent\u00e9es par l\u2019investisseur, il accorda \u00e0 P&ID 6,6 milliards USD plus un int\u00e9r\u00eat de 7 % par an. Le montant de cette sentence est hallucinant, compte tenu que l\u2019investisseur n\u2019avait pas commenc\u00e9 \u00e0 construire l\u2019installation de traitement du gaz et estim\u00e9 ses propres d\u00e9penses en lien avec le projet \u00e0 environ 40 millions USD[17]<\/a> (dans les proc\u00e9dures juridiques britanniques suivantes, l\u2019investisseur a reconnu que ces d\u00e9penses n\u2019avaient pas \u00e9t\u00e9 r\u00e9alis\u00e9es par P&ID, mais par une autre entreprise d\u00e9tenue par un ancien g\u00e9n\u00e9ral nig\u00e9rian[18]<\/a>).<\/p>\n

La demande du Nigeria d\u2019annulation de la sentence aupr\u00e8s des cours britanniques<\/h2>\n

La sentence du tribunal arbitral donna lieu \u00e0 d\u2019autres proc\u00e9dures dans d\u2019autres juridictions. Toutefois, ce n\u2019est qu\u2019en novembre 2019 que le Nigeria avan\u00e7a pour la premi\u00e8re fois les all\u00e9gations de corruption pour tenter de convaincre les cours britanniques d\u2019annuler la sentence. Puisque le tribunal arbitral avait interpr\u00e9t\u00e9 le contrat comme d\u00e9signant Londres comme si\u00e8ge de l\u2019arbitrage, les cours britanniques avaient comp\u00e9tence sur la demande d\u2019annulation. La corruption est l\u2019un des rares motifs permettant aux cours britanniques d\u2019annuler une sentence arbitrale[19]<\/a>. Si, au final, le Nigeria obtient gain de cause et que la sentence est annul\u00e9e, il sera quasiment impossible pour P&ID de faire ex\u00e9cuter la sentence quelque part dans le monde.<\/p>\n

Le premier obstacle face au Nig\u00e9ria \u00e9tait que le d\u00e9lai imparti pour entamer une proc\u00e9dure d\u2019annulation d\u2019une sentence dans les cours britanniques est fix\u00e9 \u00e0 28 jours \u00e0 partir de la date de la sentence. Le Nigeria a d\u00e9pass\u00e9 ce d\u00e9lai de pr\u00e8s de trois ans. Dans ce contexte, la cour britannique devait examiner s\u2019il existait suffisamment de preuves prima facie de corruption pour justifier d\u2019accorder au Nigeria une extension exceptionnelle et sans pr\u00e9c\u00e9dent du d\u00e9lai pour d\u00e9poser sa demande d\u2019annulation de la sentence.<\/p>\n

Pour franchir cet obstacle \u00e9lev\u00e9, le Nigeria s\u2019est appuy\u00e9 sur de nouvelles preuves obtenues dans le cadre d\u2019une demande de divulgation de documents bancaires d\u00e9pos\u00e9e \u00e0 New York dans l\u2019ann\u00e9e 2020[20]<\/a>. Suite aux ordonnances de divulgation \u00e9manant des tribunaux \u00e9tasuniens, le Nigeria a pu pr\u00e9senter des preuves de transferts bancaires \u00e0 des repr\u00e9sentants gouvernementaux r\u00e9alis\u00e9s par des entit\u00e9s affili\u00e9es \u00e0 P&ID[21]<\/a>, ainsi que des preuves d\u2019importants retraits d\u2019esp\u00e8ces injustifi\u00e9s du compte bancaire nig\u00e9rian d\u2019une entit\u00e9 affili\u00e9e \u00e0 P&ID au moment de la signature du contrat[22]<\/a>. Examin\u00e9es \u00e0 la lumi\u00e8re des nombreux autres \u00e9l\u00e9ments inhabituels de l\u2019affaire, ces preuves ont incit\u00e9 la cour \u00e0 conclure qu\u2019il existait un \u00ab argument prima facie solide \u00bb indiquant que le contrat avait \u00e9t\u00e9 obtenu au moyen de la corruption, et \u00e0 accorder une extension au Nigeria.<\/p>\n

L\u2019arbitrage priv\u00e9 est-il un forum appropri\u00e9 pour r\u00e9gler les diff\u00e9rends investisseur-\u00c9tat ?<\/h2>\n

Le fait que les questions de corruption soient examin\u00e9es maintenant, pr\u00e8s d\u2019une d\u00e9cennie apr\u00e8s le d\u00e9but de l\u2019arbitrage, n\u2019est pas id\u00e9al. Et le fait qu\u2019une sentence de 10 milliards USD obtenue dans ces circonstances fut tout pr\u00e8s d\u2019\u00eatre ex\u00e9cut\u00e9e, sans que la question de la corruption ne soit examin\u00e9e, est encore plus pr\u00e9occupant. Le fardeau du paiement d\u2019une telle sentence retomberait sur les citoyens et les contribuables nig\u00e9rians, pas sur les \u00e9paules des repr\u00e9sentants gouvernements impliqu\u00e9s dans la transaction corrompue all\u00e9gu\u00e9e.<\/p>\n

Que les all\u00e9gations de corruption avanc\u00e9es par le Nigeria soient av\u00e9r\u00e9es exactes ou non, l\u2019affaire P&ID c. le Nigeria<\/em> met en lumi\u00e8re deux pr\u00e9occupations connexes quant \u00e0 l\u2019arbitrage comme m\u00e9thode de r\u00e8glement des diff\u00e9rends opposant les \u00c9tats aux investisseurs. Comme pour l\u2019affaire P&ID c. le Nigeria<\/em>, ces arbitrages sont g\u00e9n\u00e9ralement men\u00e9s \u00e0 huis clos. Cela emp\u00eache tout examen public opportun. Un tel examen pourrait accro\u00eetre la pression sur le gouvernement pour le forcer \u00e0 justifier ses propres actes, notamment les circonstances de la n\u00e9gociation et de la conclusion d\u2019un contrat avec un investisseur \u00e9tranger. Dans l\u2019affaire P&ID c. le Nigeria<\/em>, par exemple, il est difficile d\u2019imaginer que les questions de corruption auraient \u00e9t\u00e9 \u00e9vit\u00e9es si longtemps si le public avait eu connaissance du fait que l\u2019investisseur demandait des milliards de dollars de compensation pour une installation de traitement du gaz qui n\u2019a jamais vu le jour. Une plus grande transparence pourrait aussi susciter l\u2019intervention dans le diff\u00e9rend de tierces parties, pr\u00e9sentant de nouvelles preuves.<\/p>\n

Le r\u00e8glement de la CNUDCI<\/span> sur la transparence dans l\u2019arbitrage investisseur-\u00c9tat fond\u00e9 sur des trait\u00e9s de 2014 offre un mod\u00e8le de ce \u00e0 quoi pourrait ressembler l\u2019arbitrage investisseur-\u00c9tat fond\u00e9 sur un contrat plus transparent[23]<\/a>. Ce r\u00e8glement \u00e9tablit des pr\u00e9somptions g\u00e9n\u00e9rales en faveur de la transparence, assujetties de rares exceptions, comme par exemple pour prot\u00e9ger les informations commerciales sensibles. Le fait qu\u2019un r\u00e8glement similaire sur la transparence ne s\u2019applique pas encore aux arbitrages investisseur-\u00c9tat fond\u00e9s sur un contrat refl\u00e8te les particularit\u00e9s de l\u2019\u00e9volution du d\u00e9bat sur la transparence dans le temps ; le fait que l\u2019arbitrage investisseur-\u00c9tat fond\u00e9 sur un contrat<\/em> soit exempt\u00e9 des m\u00eames exigences de transparence que l\u2019arbitrage investisseur-\u00c9tat fond\u00e9 sur un trait\u00e9<\/em> ne r\u00e9sulte pas d\u2019arguments r\u00e9fl\u00e9chis.<\/p>\n

Ensuite, l\u2019affaire P&ID c. le Nigeria<\/em> met en lumi\u00e8re des pr\u00e9occupations plus larges quant \u00e0 l\u2019arbitrage comme forum de r\u00e8glement des diff\u00e9rends investisseur-\u00c9tat. Il existe notamment des tensions entre l\u2019\u00e9conomie politique de la corruption, et les doctrines, pratiques disciplinaires et hypoth\u00e8ses ancr\u00e9es dans le domaine de l\u2019arbitrage. Elles incluent le fait que :<\/p>\n