{"id":12822,"date":"2020-12-19T07:58:44","date_gmt":"2020-12-19T06:58:44","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2020\/12\/19\/harmoniser-les-droits-des-multinationales-au-titre-des-aii-avec-la-responsabilite-civile-delictuelle-de-leurs-filiales\/"},"modified":"2024-08-16T20:03:30","modified_gmt":"2024-08-16T18:03:30","slug":"harmoniser-les-droits-des-multinationales-au-titre-des-aii-avec-la-responsabilite-civile-delictuelle-de-leurs-filiales","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/fr\/2020\/12\/19\/harmoniser-les-droits-des-multinationales-au-titre-des-aii-avec-la-responsabilite-civile-delictuelle-de-leurs-filiales\/","title":{"rendered":"Harmoniser les droits des multinationales au titre des AII avec la responsabilit\u00e9 civile d\u00e9lictuelle de leurs filiales"},"content":{"rendered":"

Compte tenu de leur structure, les soci\u00e9t\u00e9s multinationales peuvent invoquer les AII<\/span> pour prot\u00e9ger leurs filiales. Si elles respectent certaines conditions, les multinationales peuvent invoquer la clause de r\u00e8glement des diff\u00e9rends investisseur-\u00c9tat (RDIE<\/span>) contenue dans un AII pertinent, et demander la r\u00e9paration financi\u00e8re des atteintes caus\u00e9es \u00e0 leurs filiales par les \u00c9tats d\u2019accueil. Inversement, en vertu des principes de s\u00e9paration des entit\u00e9s et de la responsabilit\u00e9 limit\u00e9, les multinationales peuvent tirer parti de leur structure pour \u00e9carter leur responsabilit\u00e9 pour les dommages caus\u00e9s par leurs filiales. Ce traitement contradictoire met en lumi\u00e8re la n\u00e9cessit\u00e9 d\u2019avoir une approche plus \u00e9quilibr\u00e9e des droits et des obligations des multinationales au titre des AII.<\/p>\n

Les entit\u00e9s sont connect\u00e9es lorsqu\u2019elles cherchent \u00e0 obtenir r\u00e9paration<\/h2>\n

La structure des multinationales comprend une soci\u00e9t\u00e9 m\u00e8re et ses filiales. La CNUCED<\/span> d\u00e9finit une soci\u00e9t\u00e9 m\u00e8re comme une \u00ab entreprise qui contr\u00f4le les actifs d\u2019autres entit\u00e9s bas\u00e9es \u00e0 l\u2019\u00e9tranger \u00bb[1]<\/a> tandis qu\u2019une filiale est d\u00e9finie comme une \u00ab entreprise dans laquelle un investisseur, r\u00e9sident d\u2019un autre pays, d\u00e9tient une part permettant un int\u00e9r\u00eat durable dans la gestion de cette entreprise \u00bb[2]<\/a>.<\/p>\n

L\u2019\u00e9l\u00e9ment central de ces d\u00e9finitions est le lien entre la soci\u00e9t\u00e9 m\u00e8re et la filiale, c\u2019est-\u00e0-dire le contr\u00f4le que la premi\u00e8re exerce sur la deuxi\u00e8me, qui est \u00e9galement l\u2019une des conditions que les investisseurs doivent respecter pour pouvoir b\u00e9n\u00e9ficier de la protection offerte par les AII. L\u2019acc\u00e8s au RDIE est limit\u00e9 aux ressortissants des \u00c9tats parties aux AII. Les personnes juridiques attestent g\u00e9n\u00e9ralement de leur nationalit\u00e9 gr\u00e2ce \u00e0 leur lieu d\u2019enregistrement. Aussi, en s\u2019enregistrant dans l\u2019une des parties \u00e0 un AII, la soci\u00e9t\u00e9 m\u00e8re d\u2019une multinationale peut satisfaire le crit\u00e8re de nationalit\u00e9 et \u00eatre reconnue comme un investisseur. Pour pouvoir b\u00e9n\u00e9ficier de la protection des AII, les entreprises demanderesses doivent \u00e9galement satisfaire la d\u00e9finition de l\u2019investissement prot\u00e9g\u00e9. Il est assez commun pour les AII de contenir une liste d\u2019actifs consid\u00e9r\u00e9s comme des investissements aux fins de la protection, et qui inclut g\u00e9n\u00e9ralement les entreprises.<\/p>\n

Finalement, au titre des AII, il faut pouvoir \u00e9tablir l\u2019existence d\u2019un lien entre l\u2019investisseur et l\u2019investissement. Les AII exigent g\u00e9n\u00e9ralement que les investisseurs d\u00e9tiennent ou contr\u00f4lent l\u2019investissement. L\u2019une des caract\u00e9ristiques principales de la structure des multinationales \u00e9tant le contr\u00f4le exerc\u00e9 par la soci\u00e9t\u00e9 m\u00e8re sur ses filiales, les multinationales satisfont \u00e9galement ce crit\u00e8re et peuvent donc b\u00e9n\u00e9ficier de la protection des AII. Le fait que la soci\u00e9t\u00e9 m\u00e8re et les filiales soient des entit\u00e9s distinctes op\u00e9rant dans des juridictions diff\u00e9rentes, avec leurs propres statuts juridiques, est sans importance aux fins des AII ; ce qui compte c\u2019est le lien qui les unit. Toutefois, la m\u00eame logique ne s\u2019applique pas lorsque la responsabilit\u00e9 civile d\u00e9lictuelle des filiales est engag\u00e9e.<\/p>\n

Les entit\u00e9s sont d\u00e9connect\u00e9es lorsque la responsabilit\u00e9 est engag\u00e9e<\/h2>\n

Dans certains cas, les victimes de d\u00e9lits commis par les filiales de multinationales d\u00e9cident de chercher r\u00e9paration aupr\u00e8s des tribunaux du pays de la soci\u00e9t\u00e9 m\u00e8re (de l\u2019\u00c9tat d\u2019origine) plut\u00f4t qu\u2019aupr\u00e8s de leurs propres tribunaux nationaux. Plusieurs facteurs peuvent expliquer une telle d\u00e9cision, tels que les d\u00e9ficiences du pouvoir judiciaire de l\u2019\u00c9tat d\u2019accueil, l\u2019existence d\u2019un r\u00e9gime juridique plus favorable dans le pays d\u2019origine, et la possibilit\u00e9 de viser les actifs plus importants de la soci\u00e9t\u00e9 m\u00e8re. Toutefois, il s\u2019est av\u00e9r\u00e9 tr\u00e8s difficile d\u2019obtenir r\u00e9paration aupr\u00e8s destribunaux de l\u2019\u00c9tat d\u2019origine car la plupart des juridictions respectent les principes de la s\u00e9paration des entit\u00e9s et de la responsabilit\u00e9 limit\u00e9e.<\/p>\n

En s\u2019enregistrant en tant que personnes morales au titre des lois des pays d\u2019accueil, les filiales des multinationales deviennent des entit\u00e9s distinctes de leur soci\u00e9t\u00e9 m\u00e8re. Elles acqui\u00e8rent ainsi une personnalit\u00e9 juridique et deviennent capables d\u2019agir de mani\u00e8re ind\u00e9pendante, d\u2019exercer leurs droits et de contracter des obligations. En ce sens, les principes de la s\u00e9paration des entit\u00e9s et de la responsabilit\u00e9 limit\u00e9e prot\u00e8gent les soci\u00e9t\u00e9s m\u00e8res de toute responsabilit\u00e9 pouvant d\u00e9couler des activit\u00e9s de leurs filiales. Bien qu\u2019une telle protection ne soit pas absolue, les victimes de d\u00e9lits doivent surmonter des obstacles juridiques significatifs si elles souhaitent faire reconna\u00eetre la responsabilit\u00e9 des soci\u00e9t\u00e9s m\u00e8res.<\/p>\n

Le premier obstacle consiste \u00e0 convaincre le tribunal \u00e9tranger d\u2019affirmer sa comp\u00e9tence sur l\u2019affaire. Dans les pays de common law, les multinationales objectent souvent contre la comp\u00e9tence civile extraterritoriale sur la base de la doctrine du forum non conveniens. D\u2019autres objections \u00e0 la comp\u00e9tence reposent sur les doctrines d\u2019acte de gouvernement ou de la non-ing\u00e9rence dans les affaires nationales d\u2019autres \u00c9tats. Les victimes pourraient aussi connaitre des difficult\u00e9s pour lever le voile corporatif ou \u00e9tablir la responsabilit\u00e9 de la soci\u00e9t\u00e9 m\u00e8re sur ses filiales.<\/p>\n

Aussi, en vertu des principes de s\u00e9paration des entit\u00e9s et de la responsabilit\u00e9 limit\u00e9e, et au titre des r\u00e9gimes de responsabilit\u00e9 de la plupart des juridictions, l\u2019on consid\u00e8re que les soci\u00e9t\u00e9s m\u00e8res et leurs filiales ne sont pas connect\u00e9es, ind\u00e9pendamment du niveau de contr\u00f4le exerc\u00e9 par la soci\u00e9t\u00e9 m\u00e8re sur sa filiale. Compte tenu du traitement du contr\u00f4le des soci\u00e9t\u00e9s m\u00e8res sur les filiales au titre des AII, l\u2019on peut tout \u00e0 fait envisager un sc\u00e9nario o\u00f9 une soci\u00e9t\u00e9 m\u00e8re invoque un AII pour prot\u00e9ger sa filiale, et, simultan\u00e9ment, invoque les principes de la s\u00e9paration des entit\u00e9s et de la responsabilit\u00e9 limit\u00e9e pour \u00e9viter d\u2019\u00eatre elle-m\u00eame reconnue comme responsable.<\/p>\n

C\u2019est, dans une certaine mesure, ce qui s\u2019est produit dans l\u2019affaire Chevron, l\u2019une des affaires les plus anciennes et les plus complexes impliquant des victimes de d\u00e9lits et la responsabilit\u00e9 des entreprises. En l\u2019esp\u00e8ce, les tribunaux \u00e9tasuniens avaient rejet\u00e9 leur comp\u00e9tence sur l\u2019affaire lanc\u00e9e par les demandeurs de Lago Agrio en raison du principe du forum non conveniens. Toutefois, Chevron a \u00e9galement pu directement contester les d\u00e9cisions des tribunaux \u00e9quatoriens connexes en invoquant le TBI<\/span> \u00c9quateur-\u00c9tats-Unis.<\/p>\n

Ce traitement contradictoire, au titre duquel les multinationales tirent parti des deux r\u00e9gimes, souligne la n\u00e9cessit\u00e9 d\u2019avoir une approche plus \u00e9quilibr\u00e9e et coh\u00e9rente du lien entre les multinationales, leurs filiales et les \u00c9tats d\u2019accueil.<\/p>\n

Les AII comme m\u00e9canismes permettant d\u2019\u00e9quilibrer les droits et les obligations des multinationales<\/h2>\n

Certaines des critiques formul\u00e9es contre les AII se centraient sur leur asym\u00e9trie, puisque g\u00e9n\u00e9ralement, ils n\u2019imposent des obligations qu\u2019aux \u00c9tats d\u2019accueil, tout en donnant aux seuls investisseurs le droit d\u2019invoquer le RDIE. Pour r\u00e9pondre \u00e0 ces pr\u00e9occupations, certains nouveaux AII incluent des dispositions relatives \u00e0 la responsabilit\u00e9 sociale et \u00e0 la responsabilit\u00e9 des entreprises, et font r\u00e9f\u00e9rence aux droits des \u00c9tats d\u2019accueil de lancer des demandes reconventionnelles contre l\u2019investisseur. Par exemple, le TBI Colombie-\u00c9mirats arabes unis pr\u00e9voit un m\u00e9canisme pour l\u2019obtention du consentement d\u2019un investisseur aux demandes reconventionnelles[3]<\/a>. Toutefois, si le fait d\u2019avoir un tel m\u00e9canisme est une innovation par rapport aux anciens AII, son op\u00e9rabilit\u00e9 reste limit\u00e9e car il ne peut \u00eatre utilis\u00e9 qu\u2019une fois que l\u2019investisseur a lanc\u00e9 une proc\u00e9dure d\u2019arbitrage. Plus important encore, il n\u2019offre pas aux victimes de voies de recours. Par exemple, dans l\u2019affaire Burlington c. \u00c9quateur<\/em>, bien qu\u2019elles ne soient pas express\u00e9ment pr\u00e9vues au titre du TBI \u00c9quateur-\u00c9tats-Unis, le tribunal arbitral avait accept\u00e9 la demande reconventionnelle lanc\u00e9e par l\u2019\u00c9quateur relative aux dommages caus\u00e9s par l\u2019investisseur \u00e0 l\u2019environnement et aux infrastructures, et avait, \u00e0 ce titre, ordonn\u00e9 \u00e0 Burlington de verser 41 millions USD \u00e0 titre d\u2019indemnisation[4]<\/a>. Toutefois, la population victime des cons\u00e9quences des atteintes environnementales ne disposait pas d\u2019un statut juridique lui permettant de lancer un arbitrage contre Burlington au titre du TBI \u00c9quateur-\u00c9tats-Unis.<\/p>\n

Il existe en parall\u00e8le un regain d\u2019int\u00e9r\u00eat au niveau international pour les initiatives portant sur la responsabilit\u00e9 des entreprises, et celle des soci\u00e9t\u00e9s m\u00e8res. Ces initiatives, de port\u00e9e et de nature diverses, incluent les Principes de l\u2019OCDE \u00e0 l\u2019intention des entreprises multinationales, les Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l\u2019homme, ainsi que le projet d\u2019Instrument juridiquement contraignant visant \u00e0 r\u00e9glementer, dans le cadre du droit international des droits de l\u2019homme, les activit\u00e9s des soci\u00e9t\u00e9s transnationales et autres entreprises[5]<\/a>.<\/p>\n

Il semblerait que l\u2019\u00e9volution des AII sur la question des obligations des investisseurs, ainsi que les initiatives internationales visant \u00e0 renforcer la responsabilit\u00e9 sociale des multinationales, tendent vers une certaine convergence. Dans ce contexte, les nouveaux AII pourraient servir de m\u00e9canismes pour soutenir encore davantage cette convergence.<\/p>\n

Comme nous l\u2019indiquons plus haut, les investisseurs doivent, au titre des AII, d\u00e9montrer qu\u2019ils d\u00e9tiennent ou contr\u00f4lent un investissement couvert. Ce lien entre l\u2019investissement et l\u2019investisseur, qui est l\u2019une des conditions \u00e0 respecter pour pouvoir b\u00e9n\u00e9ficier de la protection des AII, pourrait aussi fonctionner dans l\u2019autre sens. En d\u2019autres termes, les victimes de d\u00e9lits devraient avoir une voie de recours aupr\u00e8s des tribunaux de l\u2019\u00c9tat d\u2019accueil, contre une soci\u00e9t\u00e9 m\u00e8re lorsqu\u2019il est d\u00e9montr\u00e9 que la soci\u00e9t\u00e9 m\u00e8re d\u00e9tient ou contr\u00f4le la filiale dont la responsabilit\u00e9 est engag\u00e9e. La raison de cette proposition est tr\u00e8s claire. Si les multinationales b\u00e9n\u00e9ficient des droits conf\u00e9r\u00e9s par les AII pour prot\u00e9ger leurs filiales, elles devraient en \u00e9change assumer l\u2019\u00e9ventuelle responsabilit\u00e9 qu\u2019un tel investissement pourrait engager.<\/p>\n

Cette proposition a trois objectifs. D\u2019abord, elle permet de r\u00e9pondre \u00e0 l\u2019une des principales lacunes du cadre relatif \u00e0 la responsabilit\u00e9 des entreprises, en contournant les obstacles juridiques pos\u00e9s par les principes de la s\u00e9paration des entit\u00e9s et de la responsabilit\u00e9 limit\u00e9e. Ainsi, les victimes de d\u00e9lits pourraient directement pr\u00e9senter des arguments quant au fond de l\u2019affaire, plut\u00f4t que de passer des ann\u00e9es \u00e0 tenter d\u2019\u00e9tablir si le tribunal \u00e9tranger a comp\u00e9tence ou non sur l\u2019affaire. Ensuite, cette proposition offre un m\u00e9canisme efficace d\u2019application de la responsabilit\u00e9 des multinationales tout en r\u00e9pondant aux pr\u00e9occupations soulev\u00e9es quant aux AII. Et finalement, elle encourage les pays exportateurs de capitaux \u00e0 exercer davantage de contr\u00f4le sur les multinationales de leurs juridictions.<\/p>\n

Le m\u00e9canisme de mise en \u0153uvre de cette proposition est relativement simple. Les parties \u00e0 un AII doivent incorporer une disposition acceptant de donner le pouvoir de se pr\u00e9senter devant leurs tribunaux nationaux aux plaignants des autres parties qui affirment avoir subis des dommages caus\u00e9s par une filiale d\u00e9tenue ou contr\u00f4l\u00e9e par une entreprise de leur juridiction. En d\u2019autres termes, au titre de cette clause, les parties \u00e0 un AII donneraient \u00e0 leurs tribunaux nationaux une comp\u00e9tence civile extraterritoriale sur des all\u00e9gations survenues dans l\u2019\u00c9tat d\u2019accueil. Il est int\u00e9ressant de noter que l\u2019article 20 de l\u2019Accord sur la promotion et la protection r\u00e9ciproques des investissements entre le Maroc et le Nigeria[6]<\/a>, et l\u2019article 7(4) du nouveau mod\u00e8le n\u00e9erlandais de TBI, contiennent certains des \u00e9l\u00e9ments de ce projet de disposition[7]<\/a>.<\/p>\n

De plus, un examen des affaires lanc\u00e9es par des victimes contre des soci\u00e9t\u00e9s m\u00e8res indique que ces affaires impliquent habituellement des dommages corporels g\u00e9n\u00e9ralis\u00e9s d\u00e9coulant d\u2019atteintes \u00e0 l\u2019environnement ou de violations des droits humains. Pour cela, et pour pr\u00e9venir tout abus d\u2019une disposition donnant aux victimes de d\u00e9lits le droit de lancer une proc\u00e9dure contre une soci\u00e9t\u00e9 m\u00e8re, il est recommand\u00e9 de pr\u00e9ciser que seules les infractions graves justifient le lancement de telles proc\u00e9dures.<\/p>\n

Il faudrait \u00e9galement pr\u00e9ciser, dans cette disposition, le droit applicable : cela permettra non seulement d\u2019\u00e9viter d\u2019autres contentieux, mais surtout, cela pr\u00e9cisera le cadre juridique \u00e0 utiliser pour \u00e9valuer la responsabilit\u00e9 de la soci\u00e9t\u00e9 m\u00e8re. Sur ce point, il vaut la peine de rappeler que l\u2019une des raisons qui pousse les victimes \u00e0 lancer une proc\u00e9dure juridique contre la soci\u00e9t\u00e9 m\u00e8re est leur perception que le syst\u00e8me juridique du pays d\u2019origine leur sera plus favorable. Il est donc recommand\u00e9 d\u2019inclure, dans le projet de disposition, un libell\u00e9 pr\u00e9cisant que le droit applicable est celui de l\u2019\u00c9tat d\u2019origine, ou, \u00e0 d\u00e9faut, laissant la d\u00e9cision du choix du droit applicable aux plaignants \u00e9trangers.<\/p>\n

Notons que contrairement \u00e0 d\u2019autres suggestions visant \u00e0 r\u00e9\u00e9quilibrer les AII, comme par exemple autoriser l\u2019acc\u00e8s des tierces parties au RDIE, la proposition pr\u00e9sent\u00e9e ci-dessus n\u2019implique pas une modification fondamentale du r\u00e9gime international de l\u2019investissement. Elle cherche \u00e0 s\u2019appuyer sur ce qui semble \u00eatre une convergence graduelle entre la r\u00e9forme progressive des AII et l\u2019importance croissante que les pays d\u2019origine des multinationales accordent \u00e0 la responsabilit\u00e9 sociale des entreprises, comme en t\u00e9moigne l\u2019adoption de lois nationales, comme dans le cas de la France[8]<\/a>, et le d\u00e9veloppement d\u2019instruments internationaux sur la question.<\/p>\n

En r\u00e9sum\u00e9, les AII pourraient devenir un m\u00e9canisme efficace pour contrer la responsabilit\u00e9 limit\u00e9e des multinationales vis-\u00e0-vis de leurs filiales, tout en \u00e9quilibrant les droits et obligations des investisseurs au titre de ces AII. Cette proposition s\u2019explique par le fait que, puisque l\u2019on consid\u00e8re que les multinationales sont li\u00e9es \u00e0 leurs filiales \u00e0 l\u2019heure de chercher la protection des AII, ce m\u00eame lien devrait aussi \u00eatre reconnu lorsque la responsabilit\u00e9 d\u00e9lictuelle de ces filiales est engag\u00e9e.<\/p>\n

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Auteur<\/h3>\n

Pablo Agust\u00edn Escobar Ullauri <\/strong>est un diplomate de l\u2019\u00c9quateur. Il a occup\u00e9 diverses fonctions au sein de l\u2019unit\u00e9 \u00e9conomique du minist\u00e8re \u00e9quatorien des Affaires \u00e9trang\u00e8res et de la Mobilit\u00e9 humaine, en charge des n\u00e9gociations commerciales et d\u2019investissement. Il d\u00e9tient un Master en droit international et en \u00e9conomique de l\u2019Institut du commerce mondial \u00e0 Berne, ainsi qu\u2019un Master en droit du Graduate Institute of International and Development Studies, \u00e0 Gen\u00e8ve.<\/p>\n

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Notes<\/h3>\n

[1]<\/a> CNUCED (2017). Note m\u00e9thodologique : rapport sur l\u2019investissement dans le monde 2017, Rapport sur l\u2019investissement dans le monde<\/em>, p.3, https:\/\/UNCTAD<\/span>.org\/en\/PublicationChapters\/wir2017chMethodNote_en.pdf<\/a><\/p>\n

[2]<\/a> Ibid.<\/p>\n

[3]<\/a> Accord bilat\u00e9ral pour la promotion et la protection des investissements entre le Gouvernement de la R\u00e9publique de Colombie et le Gouvernement des \u00c9mirats arabes unis. https:\/\/investmentpolicy.UNCTAD<\/span>.org\/international-investment-agreements\/treaty-files\/5728\/download<\/a><\/p>\n

[4]<\/a> IISD<\/span>, \u00ab L\u2019\u00c9quateur se voit accorder 41 millions USD au titre de la demande reconventionnelle introduite \u00e0 l\u2019encontre de la soci\u00e9t\u00e9 am\u00e9ricaine de p\u00e9trole et de gaz Burlington Resources \u00bb (26 septembre 2017), https:\/\/cf.IISD<\/span>.net\/ITN<\/span>\/fr\/2017\/09\/26\/ecuador-awarded-41-million-counterclaim-against-u-s-oil-gas-company-burlington-resources-matthew-levine\/<\/a>, page visit\u00e9e le 15 avril 2020.<\/p>\n

[5]<\/a> HCDH. (2018, 16 juillet) Avant-projet d\u2019instrument juridiquement contraignant visant \u00e0 r\u00e9glementer, dans le cadre du droit international des droits de l\u2019homme, les activit\u00e9s des soci\u00e9t\u00e9s transnationales et des autres entreprises, https:\/\/www.ohchr.org\/documents\/hrbodies\/hrcouncil\/wgtranscorp\/session3\/draftlbi.pdf<\/a> (uniquement en anglais)<\/p>\n

[6]<\/a> https:\/\/investmentpolicy.unctad.org\/international-investment-agreements\/treaty-files\/5409\/download<\/a><\/p>\n

[7]<\/a> \u00ab Nouveau mod\u00e8le de texte des accords d\u2019investissement \u00bb du minist\u00e8re n\u00e9erlandais des Affaires \u00e9trang\u00e8res, https:\/\/www.rijksoverheid.nl\/ministeries\/ministerie-van-buitenlandse-zaken\/documenten\/publicaties\/2019\/03\/22\/nieuwe-modeltekst-investeringsakkoorden<\/u><\/p>\n

[8]<\/a> Loi n\u00b0 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des soci\u00e9t\u00e9s m\u00e8res et des entreprises donneuses d\u2019ordre.<\/p>\n