Les n\u00e9gociations du trait\u00e9 contraignant sur les entreprises et les droits de<\/a> l\u2019homme<\/u> ont repris la sixi\u00e8me session<\/a> \u00e0 Gen\u00e8ve, du 26 au 30 octobre 2020. La session s\u2019est tenue au beau milieu de la deuxi\u00e8me vague d\u2019infections li\u00e9es au coronavirus en Suisse. Contrairement aux sessions pr\u00e9c\u00e9dentes, o\u00f9 la salle des droits de l\u2019homme de 754 places du si\u00e8ge des Nations Unies \u00e0 Gen\u00e8ve \u00e9tait bond\u00e9e de diplomates et de repr\u00e9sentants d\u2019ONG, pour la premi\u00e8re fois, la plupart des participants ont pris part \u00e0 la session par vid\u00e9o-conf\u00e9rence ou simplement en suivant la diffusion en ligne en direct.<\/p>\n La pand\u00e9mie a sans aucun doute frein\u00e9 la participation pr\u00e9sentielle, notamment des \u00c9tats et des organisations intergouvernementales, mais elle n\u2019a pas emp\u00each\u00e9 les d\u00e9l\u00e9gu\u00e9s de faire part de leurs vues sur la troisi\u00e8me mouture du projet d\u2019instrument juridiquement contraignant<\/a> (IJC). Malgr\u00e9 les tentatives de la pr\u00e9sidence d\u2019int\u00e9grer autant que faire se peut une grande partie des observations formul\u00e9es pr\u00e9c\u00e9demment par les \u00c9tats tout en essayant de conserver la coh\u00e9rence de l\u2019IJC, il semblerait que les chances de trouver une base commune entre les \u00c9tats s\u2019amenuisent encore davantage. Comme l\u2019a dit un d\u00e9l\u00e9gu\u00e9, les \u00c9tats font face \u00e0 un dilemme : si, d\u2019une part, il est important de parvenir \u00e0 un r\u00e9sultat refl\u00e9tant leur engagement en faveur des valeurs et normes de protection des droits humains les plus \u00e9lev\u00e9es, certaines contraintes pratiques doivent d\u2019autre part \u00eatre reconnues pour garantir que ces normes pourront \u00eatre mises en \u0153uvre.<\/p>\n Les personnes famili\u00e8res des efforts de r\u00e9forme en cours du droit des investissements dans diverses enceintes auront peut-\u00eatre le sentiment d\u2019avoir connu de nombreuses discussions similaires \u00e0 celles tenues lors de la derni\u00e8re session en date des n\u00e9gociations sur le trait\u00e9 contraignant. L\u2019auteur propose les observations suivantes formul\u00e9es du point de vue du droit international des investissements, en esp\u00e9rant qu\u2019elles pourront contribuer aux n\u00e9gociations d\u2019un trait\u00e9 contraignant sur les entreprises et les droits humains.<\/p>\n L\u2019une des principales questions \u00e0 laquelle les \u00c9tats doivent r\u00e9pondre \u00e0 l\u2019heure de d\u00e9velopper ou de n\u00e9gocier un trait\u00e9 d\u2019investissement concerne la port\u00e9e de la couverture de l\u2019accord. Que peut-on consid\u00e9rer comme un investissement pouvant b\u00e9n\u00e9ficier de la protection des trait\u00e9s d\u2019investissement ? Un investissement peut-il \u00eatre prot\u00e9g\u00e9 s\u2019il n\u2019a pas \u00e9t\u00e9 \u00e9tabli ou n\u2019op\u00e8re pas dans le respect des lois de l\u2019\u00c9tat d\u2019accueil ? D\u2019apr\u00e8s la base de donn\u00e9es de la CNUCED<\/span><\/a>, la plupart des trait\u00e9s d\u2019investissement actuellement en vigueur pr\u00e9voit de larges d\u00e9finitions de l\u2019investissement et de l\u2019investisseur. M\u00eame si certains limitent les protections des trait\u00e9s aux seuls investissements r\u00e9alis\u00e9s \u00ab conform\u00e9ment aux lois et r\u00e9glementations \u00bb de l\u2019\u00c9tat h\u00f4te, la plupart n\u2019aborde pas les questions de non-respect au cours de l\u2019exploitation de l\u2019investissement. Les protections sont donc g\u00e9n\u00e9ralement accord\u00e9es, ind\u00e9pendamment du comportement de l\u2019investisseur ou de l\u2019investissement[1]<\/a>. Aussi, les \u00c9tats se voient souvent punis de mani\u00e8re inattendue pour vouloir r\u00e9guler les investisseurs qui violent leurs obligations en mati\u00e8re de droits humains ou ne respectent pas les normes environnementales[2]<\/a>.<\/p>\n De la m\u00eame mani\u00e8re, au cours des n\u00e9gociations sur le trait\u00e9 contraignant, les articles relatifs \u00e0 la port\u00e9e et aux d\u00e9finitions avaient fait l\u2019objet d\u2019\u00e2pres d\u00e9bats. L\u2019article 3 de l\u2019IJC pr\u00e9cise que l\u2019instrument s\u2019applique \u00e0 toutes les \u00ab entreprises \u00bb. L\u2019article 8 exige en outre des \u00c9tats parties qu\u2019ils reconnaissent la responsabilit\u00e9 des personnes juridiques et physiques en cas d\u2019abus des droits humains d\u00e9coulant de leurs \u00ab activit\u00e9s commerciales \u00bb ou de leurs \u00ab relations commerciales \u00bb. Tous ces termes sont largement d\u00e9finis \u00e0 l\u2019article 1 de l\u2019IJC. Selon les r\u00e9dacteurs de l\u2019IJC, cette approche expansive avait \u00e9t\u00e9 adopt\u00e9e pour veiller \u00e0 ce que le plus grand nombre d\u2019entreprises puissent \u00eatre tenues responsables des violations des droits humains d\u00e9coulant de leurs op\u00e9rations ou de celles de leurs fournisseurs. Certains participants avaient critiqu\u00e9 cette approche au cours des d\u00e9bats, soucieux du fait que les entreprises pourraient crouler sous le poids de certaines de ces obligations relatives aux droits humains. D\u2019autres avaient d\u00e9fendu cette approche, citant les Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l\u2019homme<\/a> (les Principes directeurs), puisque le principe 14 reconnait explicitement que les entreprises, quelle que soit leur nature, leur taille ou leur structure, devraient \u00eatre tenues responsables de toute violation des droits humains d\u00e9coulant de leurs activit\u00e9s commerciales. Si l\u2019on compare cela aux droits et protections expansifs accord\u00e9s aux entreprises au titre des trait\u00e9s d\u2019investissement, il para\u00eet d\u00e8s lors juste d\u2019appliquer la m\u00eame port\u00e9e large dans le trait\u00e9 contraignant sur les droits humains pour veiller \u00e0 ce que ces entreprises respectent des normes minimales relatives aux droits humains dans leurs op\u00e9rations.<\/p>\n L\u2019un des principaux objectifs de l\u2019IJC est de \u00ab veiller \u00e0 ce que les victimes d\u2019abus des droits humains aient acc\u00e8s \u00e0 la justice \u00bb (art. 2(1)(c)). Pour ce faire, le projet de texte actuel tente, entre autres, de faciliter l\u2019acc\u00e8s des victimes \u00e0 une enceinte appropri\u00e9e o\u00f9 elles pourront faire entendre leurs plaintes, et de leur donner acc\u00e8s \u00e0 des ressources financi\u00e8res pour leur permettre de d\u00e9poser une plainte.<\/p>\n S\u2019agissant de l\u2019acc\u00e8s \u00e0 une enceinte appropri\u00e9e, la mouture actuelle de l\u2019IJC tente de limiter l\u2019usage de la doctrine du \u00ab forum non conveniens \u00bb (art. 7(5) et 9(3)), qui a emp\u00each\u00e9 la plupart des victimes de porter plainte contre les soci\u00e9t\u00e9s transnationales aupr\u00e8s des tribunaux de leurs pays d\u2019origine pour les violations des droits humains commises dans le pays d\u2019accueil. Certains \u00c9tats se sont dits pr\u00e9occup\u00e9s par le fait que cela pourrait permettre aux victimes de pratiquer le \u00ab forum shopping \u00bb, et donner lieu \u00e0 des \u00ab proc\u00e9dures multiples \u00bb.<\/p>\n Il s\u2019agit l\u00e0 de deux questions majeures, qui figurent \u00e9galement dans les processus de r\u00e9forme en cours de l\u2019arbitrage investisseur-\u00c9tat. En effet, au titre du cadre actuel du droit international des investissements, nous avons vu une prolif\u00e9ration d\u2019affaires d\u2019arbitrage investisseur-\u00c9tat, les affaires \u00e9tant lanc\u00e9es contre les \u00c9tats dans plusieurs enceintes par les m\u00eames demandeurs, et fond\u00e9es sur les m\u00eames faits. \u00c0 ce jour, d\u2019apr\u00e8s la base de donn\u00e9es de la CNUCED, plus de deux tiers des trait\u00e9s d\u2019investissement actuels ne contiennent toujours pas de disposition sur les proc\u00e9dures multiples ou parall\u00e8les lanc\u00e9es par les investisseurs \u00e9trangers. Pourtant, en parall\u00e8le, les victimes d\u2019abus et de violations des droits humains ne disposent pas d\u2019une enceinte alternative leur permettant de recevoir une r\u00e9paration appropri\u00e9e pour les torts caus\u00e9s, en particulier lorsque les tribunaux nationaux, qui, dans bien des cas, repr\u00e9sentent les moyens les plus efficaces d\u2019obtenir r\u00e9paration, sont inaccessibles du fait de la doctrine du forum non conveniens.<\/p>\n En outre, dans de nombreux cas, les victimes de violations des droits humains ne disposent pas de suffisamment de ressources financi\u00e8res pour choisir parmi diverses enceintes et pour lancer de multiples proc\u00e9dures. En fait, elles ont souvent du mal \u00e0 trouver les ressources financi\u00e8res pour lancer ne serait-ce qu\u2019une seule proc\u00e9dure. Toutefois, lorsque la mouture actuelle de l\u2019IJC a propos\u00e9 d\u2019offrir aux victimes le soutien financier ad\u00e9quat pour d\u00e9poser une plainte (art. 15), certains se sont dits pr\u00e9occup\u00e9s par la possibilit\u00e9 que cela n\u2019entraine des recours frivoles. En parall\u00e8le, nous assistons \u00e0 un usage croissant du financement par des tiers dans l\u2019arbitrage investisseur-\u00c9tat. Des bailleurs sp\u00e9culatifs financent des recours contre les \u00c9tats en \u00e9change d\u2019une part des indemnisations. Certains fonds vautours en ont m\u00eame fait une activit\u00e9 d\u00e9riv\u00e9e lucrative[3]<\/a>. Cependant, lorsque cette question est abord\u00e9e dans les processus en cours de r\u00e9forme du RDIE<\/span>, tr\u00e8s peu d\u2019\u00c9tats consid\u00e8rent que cette pratique devrait \u00eatre interdite, et certains vont m\u00eame jusqu\u2019\u00e0 s\u2019opposer aux propositions visant \u00e0 accro\u00eetre la transparence et exiger des demandeurs qu\u2019ils divulguent leurs sources de financement.<\/p>\n L\u2019article 14(5) du projet actuel d\u2019IJC impose aux \u00c9tats parties l\u2019obligation de veiller \u00e0 ce que leurs accords commerciaux et d\u2019investissement soient compatibles avec les droits humains, s\u2019agissant de l\u2019interpr\u00e9tation et de l\u2019application des trait\u00e9s existants, mais aussi de l\u2019\u00e9laboration et de la conclusion de nouveaux trait\u00e9s. Toutefois, l\u2019on ne sait pas encore comment cette obligation pourrait \u00eatre contr\u00f4l\u00e9e ou appliqu\u00e9e, ou dans quelle mesure elle influencera les tribunaux RDIE. Il n\u2019est pas rare que les tribunaux RDIE interpr\u00e8tent mal l\u2019intention des \u00c9tats parties ou ignorent les notes interpr\u00e9tatives[4]<\/a>. C\u2019est pourquoi l\u2019IJC devrait clarifier que le Comit\u00e9 conjoint (art. 15) est charg\u00e9 de l\u2019interpr\u00e9tation et l\u2019application d\u2019un accord commercial ou d\u2019investissement aux questions portant sur des violations des droits humains, et que sa d\u00e9cision est contraignante. C\u2019est l\u2019approche adopt\u00e9e par l\u2019ALE Australie-Chine de 2015 (art. 9(11)(4), 9(11)(6) et 9(18)(3)).<\/p>\n S\u2019il y a un consensus entre les \u00c9tats qui prennent part aux n\u00e9gociations sur le trait\u00e9 contraignant quant \u00e0 la n\u00e9cessit\u00e9 d\u2019am\u00e9liorer certains \u00e9l\u00e9ments cl\u00e9s de la relation entre les entreprises et les droits humains, notamment la responsabilit\u00e9 des entreprises pour les violations des droits humains et l\u2019acc\u00e8s des victimes \u00e0 des moyens de r\u00e9paration, il existe \u00e9galement de profonds d\u00e9saccords quant \u00e0 la port\u00e9e et au fond d\u2019un tel trait\u00e9. Pour certains \u00c9tats, les n\u00e9gociations repr\u00e9sentent l\u2019opportunit\u00e9 d\u2019adopter un ensemble uniforme et contraignant de normes en mati\u00e8re de droits humains, pour les \u00c9tats et les entreprises. D\u2019autres \u00c9tats visent plut\u00f4t des changements progressifs du droit international actuel des droits humains, par exemple en comblant certaines lacunes, mais en s\u2019abstenant de cr\u00e9er de nouveaux droits ou obligations au titre du droit international.<\/p>\n Finalement, certains \u00c9tats consid\u00e8rent que les actions prises par les \u00c9tats et les entreprises \u00e0 titre individuel pour r\u00e9pondre aux pr\u00e9occupations li\u00e9es au droits humains sont suffisantes, et que les n\u00e9gociations du trait\u00e9 contraignant pourraient freiner ou m\u00eame saper ces efforts.<\/p>\n Anthea Roberts, une experte du droit international des investissements qui a suivi le processus de r\u00e9forme de l\u2019arbitrage des investissements de la CNUDCI<\/span>, a remarqu\u00e9 que les positions des \u00c9tats pouvaient y \u00eatre caract\u00e9ris\u00e9es de \u00ab r\u00e9volutionnaires, r\u00e9formistes ou loyalistes \u00bb<\/a>, \u00e0 l\u2019instar de la situation des n\u00e9gociations sur le trait\u00e9 contraignant. Dans le m\u00eame billet de blog, Roberts remarquait \u00e9galement que \u00ab le changement approche ; il s\u2019agit juste de savoir quel changement va survenir, et quand, et comment il se manifestera\u2026 peut-\u00eatre que les \u00c9tats parviendront \u00e0 se mettre d\u2019accord quant \u00e0 la n\u00e9cessit\u00e9 d\u2019aborder ces r\u00e9formes dans un forum international, m\u00eame s\u2019ils demeurent incapables de se mettre d\u2019accord (pour le moment au moins) sur la ou les r\u00e9formes qu\u2019il conviendrait d\u2019adopter \u00bb. L\u2019on peut se poser les m\u00eames questions s\u2019agissant des entreprises et des droits humains.<\/p>\n Joe Zhang<\/strong> est conseiller juridique senior aupr\u00e8s du groupe sur la politique et le droit \u00e9conomique \u00e0 l\u2019IISD.<\/p>\n [1]<\/a> Pour poursuivre la discussion sur l\u2019int\u00e9gration des obligations de l\u2019investisseur dans les accords d\u2019investissement, voir IISD<\/span> (2018), Integrating Investor Obligations and Corporate Accountability Provisions in Trade and Investment Agreements. Disponible sur https:\/\/www.IISD<\/span>.org\/system\/files\/meterial\/report-expert-meeting-versoix-switzerland-january-2018.pdf<\/a><\/p>\n [2]<\/a> Voir par exemple, Urbaser c. Argentine<\/em>, Affaire CIRDI<\/span> n\u00b0 ARB\/07\/26 et Bear Creek c. P\u00e9rou<\/em>, Affaire CIRDI n\u00b0 ARB\/14\/2<\/p>\n [3]<\/a> F. Dafe & Z. Williams (2020). Banking on Courts: The Rise of Third Party Funding of Investment Arbitration. Review of International Political Economy. <\/em>https:\/\/www.tandfonline.com\/doi\/abs\/10.1080\/09692290.2020.1764378<\/a><\/p>\n [4]<\/a> Voir L. Johnson & M. Razbaeva (2014) State Control over Interpretation of Investment Treaties. http:\/\/ccsi.columbia.edu\/files\/2014\/04\/State_control_over_treaty_interpretation_FINAL-April-5_2014.pdf<\/a><\/p>\nUn sentiment de d\u00e9j\u00e0 vu<\/h2>\n
La port\u00e9e<\/h2>\n
L\u2019acc\u00e8s \u00e0 la justice<\/h2>\n
Les AII<\/span> compatibles avec les droits humains<\/h2>\n
Conclusion<\/h2>\n
\nAuteur<\/h3>\n
\nNotes<\/h3>\n