{"id":12741,"date":"2020-10-05T08:58:27","date_gmt":"2020-10-05T06:58:27","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2020\/10\/05\/les-negociations-sur-linvestissement-a-lomc-et-le-regime-des-aii-anticiper-les-interactions-imprevues\/"},"modified":"2024-08-16T20:04:06","modified_gmt":"2024-08-16T18:04:06","slug":"les-negociations-sur-linvestissement-a-lomc-et-le-regime-des-aii-anticiper-les-interactions-imprevues","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/fr\/2020\/10\/05\/les-negociations-sur-linvestissement-a-lomc-et-le-regime-des-aii-anticiper-les-interactions-imprevues\/","title":{"rendered":"Les n\u00e9gociations sur l\u2019investissement \u00e0 l\u2019OMC et le r\u00e9gime des AII : anticiper les interactions impr\u00e9vues"},"content":{"rendered":"

L\u2019Initiative li\u00e9e \u00e0 la d\u00e9claration conjointe (IDC), lanc\u00e9e par un groupe de membres de l\u2019OMC dans le but de d\u00e9velopper un cadre multilat\u00e9ral pour la facilitation de l\u2019investissement<\/a> (CMFI), pourrait consid\u00e9rablement modifier la gouvernance de l\u2019investissement international, et exacerber la fragmentation existante en termes de l\u00e9gislations et de politiques. Lanc\u00e9e il y a pr\u00e8s de trois ans en marge de la 11\u00e8me Conf\u00e9rence minist\u00e9rielle de l\u2019OMC, l\u2019initiative passera \u00e0 l\u2019\u00e9tape des n\u00e9gociations en septembre 2020. Son premier objectif affich\u00e9 est la facilitation de l\u2019investissement transfronti\u00e8re gr\u00e2ce \u00e0 l\u2019am\u00e9lioration de la transparence et de la pr\u00e9visibilit\u00e9 dans les pays importateurs de capitaux. La pr\u00e9paration d\u2019un texte simplifi\u00e9 du CMFI[1]<\/a> en Janvier 2020, d\u2019un texte r\u00e9capitulatif informel en avril 2020, et d\u2019une r\u00e9vision du texte r\u00e9capitulatif informel[2]<\/a> en juillet 2020, donne une id\u00e9e de la forme que pourrait prendre le cadre propos\u00e9.<\/p>\n

D\u00e8s le d\u00e9but de leurs travaux, les signataires de l\u2019IDC ont reconnu que la relation et l\u2019interaction entre le CMFI et les AII<\/span><\/span> devaient \u00eatre clarifi\u00e9es, et ont indiqu\u00e9 vouloir emp\u00eacher les nouvelles disciplines du CMFI d\u2019\u00eatre assujetties au r\u00e8glement des diff\u00e9rends investisseurs-\u00c9tat (RDIE<\/span>) au titre des AII. Ces pr\u00e9occupations s\u2019expliquent par le fait que le RDIE est un m\u00e9canisme qui permet aux investisseurs \u00e9trangers d\u2019obtenir r\u00e9paration dans le cas o\u00f9 les \u00c9tats ne respecteraient pas leurs engagements au titre d\u2019un trait\u00e9. \u00c0 l\u2019inverse, le CMFI n\u2019envisage pas de donner aux investisseurs la possibilit\u00e9 de pr\u00e9senter des recours contre les \u00c9tats pour all\u00e9gations de non-respect des disciplines du CMFI, ou de leur accorder une r\u00e9paration pour violation de ces disciplines. Le fait que les tribunaux de RDIE aient tendance \u00e0 interpr\u00e9ter tr\u00e8s largement les obligations suscitent d\u2019autres pr\u00e9occupations, notamment que ces tribunaux pourraient interpr\u00e9ter les obligations de fond du CMFI de mani\u00e8res qui ne refl\u00e8tent pas l\u2019intention des \u00c9tats parties.<\/p>\n

Les signataires ont indiqu\u00e9 express\u00e9ment que les discussions sur un CMFI \u00ab ne porteront pas sur l\u2019acc\u00e8s aux march\u00e9s, la protection de l\u2019investissement et le r\u00e8glement des diff\u00e9rends entre investisseurs et \u00c9tats \u00bb[3]<\/a>. Ils ont tent\u00e9 de refl\u00e9ter cette intention dans le projet de texte en incluant une disposition indiquant que le cadre \u00ab ne portera pas sur : a. les r\u00e8gles relatives \u00e0 la protection de l\u2019investissement ; et b. le r\u00e8glement des diff\u00e9rends entre investisseurs et \u00c9tats \u00bb. Puisque l\u2019efficacit\u00e9 de cette disposition, et son sens pr\u00e9cis ne sont pas clairs, certains signataires de l\u2019IDC ont r\u00e9cemment soumis des propositions, pr\u00e9sent\u00e9es ci-dessous, visant \u00e0 isoler le cadre du r\u00e9gime plus large des AII. Ces propositions cherchent \u00e0 exclure du RDIE les recours des investisseurs fond\u00e9s sur une violation des disciplines du CMFI.<\/p>\n

Le pr\u00e9sent article pr\u00e9sente trois domaines cl\u00e9 o\u00f9 les membres de l\u2019OMC doivent faire preuve de prudence quant aux interactions inattendues entre le projet de CMFI et les AII. Il analyse \u00e9galement l\u2019efficacit\u00e9 des propositions visant \u00e0 s\u00e9parer le CMFI d\u00e9velopp\u00e9 par la communaut\u00e9 commerciale, du r\u00e9gime plus large des AII, dont la r\u00e9forme est coordonn\u00e9e et men\u00e9e dans le cadre des Nations unies, \u00e0 la CNUCED<\/span> et la CNUDCI<\/span>.<\/p>\n

La port\u00e9e<\/h2>\n

Si les accords de l\u2019OMC existants chevauchent quelque peu les AII, le CMFI propos\u00e9 pourrait \u00e9tendre ce chevauchement de mani\u00e8re importante. Le projet de texte du CMFI s\u2019applique aux mesures affectant les investisseurs ou les investissements tout au long du cycle de vie d\u2019un investissement, y compris aux stades du pr\u00e9\u00e9tablissement et du fonctionnement. Les AII s\u2019appliquent \u00e9galement aux mesures affectant l\u2019investissement, m\u00eame si elles mettent g\u00e9n\u00e9ralement l\u2019accent uniquement sur la phase du fonctionnement. Ainsi, le premier point de chevauchement entre le CMFI et les AII est qu\u2019ils cherchent tous deux \u00e0 r\u00e9gir les mesures li\u00e9es \u00e0 l\u2019investissement pendant la phase de fonctionnement du cycle de vie de l\u2019investissement.<\/p>\n

Aper\u00e7u du contenu du CMFI<\/h2>\n

La mouture actuelle du cadre propos\u00e9 pr\u00e9sente sept grandes sections. La section I contient la port\u00e9e et les principes g\u00e9n\u00e9raux, y compris les d\u00e9finitions cl\u00e9s et une clause sur le traitement de la nation la plus favoris\u00e9e. La section II met l\u2019accent sur les mesures relatives \u00e0 la transparence de l\u2019investissement, notamment les dispositions relatives \u00e0 la notification \u00e0 l\u2019OMC, \u00e0 l\u2019\u00e9tablissement de points d\u2019information, et aux proc\u00e9dures concernant l\u2019adoption et la publication de nouvelles mesures et la tenue de consultations. La section III aborde les r\u00e9formes administratives, sous le titre \u00ab Simplification et acc\u00e9l\u00e9ration des proc\u00e9dures et prescriptions administratives \u00bb, tandis que la section IV se centre sur l\u2019\u00e9tablissement de points de contact ou points focaux, de m\u00e9diateurs et d\u2019autres syst\u00e8mes de coordination, en interne et avec les partenaires \u00e9trangers.<\/p>\n

Les trois derni\u00e8res sections abordent le traitement sp\u00e9cial et diff\u00e9renci\u00e9 pour les pays membres en d\u00e9veloppement et les moins avanc\u00e9s, \u00ab les questions transversales \u00bb telles que la responsabilit\u00e9 sociale des entreprises et la lutte contre la corruption, et des dispositions institutionnelles telles que le r\u00e8glement des diff\u00e9rends. Il vaut la peine de mentionner qu\u2019entre les sections III et IV figurent deux nouvelles sections additionnelles, portant sur l\u2019\u00ab Admission temporaire des personnes exer\u00e7ant des activit\u00e9s d\u2019investissement \/ Facilitation du mouvement des hommes et femmes d\u2019affaires \u00e0 des fins d\u2019investissement \u00bb (section III bis) et le libre transfert des capitaux et la subrogation (section III ter). \u00c0 l\u2019exception des dispositions relatives \u00e0 la RSE<\/span> et \u00e0 la lutte contre la corruption, la plupart des dispositions ont un libell\u00e9 contraignant.<\/p>\n

De nombreux d\u00e9tails de chacune des sections continuent de faire l\u2019objet de discussions et de d\u00e9bats, notamment des points de d\u00e9finition importants qui pourraient avoir des cons\u00e9quences majeures sur la port\u00e9e du CMFI. En revanche, il est clair que la proposition actuelle exigerait des membres qu\u2019ils m\u00e8nent d\u2019importantes r\u00e9formes de leurs proc\u00e9dures et institutions en charge de la gouvernance de l\u2019investissement. La r\u00e9forme institutionnelle requise pour la mise en conformit\u00e9 avec le CMFI propos\u00e9 serait particuli\u00e8rement exigeante pour les pays en d\u00e9veloppement[4]<\/a>.<\/p>\n

\u00c9ventuelles interactions entre le CMFI et les AII[5]<\/a><\/h2>\n

Les pr\u00e9occupations des signataires de l\u2019IDC quant aux cons\u00e9quences impr\u00e9vues d\u00e9coulant de l\u2019interaction entre deux r\u00e9gimes portant sur le m\u00eame domaine sont justifi\u00e9es. Les nouvelles disciplines du CMFI pourraient en effet affecter les r\u00e9sultats des diff\u00e9rends lanc\u00e9s par des investisseurs au titre d\u2019un AII contre des pays h\u00f4tes qui sont \u00e9galement parties au CMFI. Ce risque d\u00e9coule de la possibilit\u00e9 qu\u2019un tribunal arbitral charg\u00e9 de juger un diff\u00e9rend au titre d\u2019un AII incorpore dans cet AII des obligations d\u00e9coulant du CMFI au moyen de son interpr\u00e9tation ou de l\u2019application de dispositions vagues contenues dans l\u2019AII. \u00c0 cet \u00e9gard, les dispositions les plus pertinentes sont les clauses parapluie et les dispositions sur le traitement juste et \u00e9quitable (TJE<\/span><\/span>), ainsi que le traitement de la nation la plus favoris\u00e9e (NPF<\/span>).<\/p>\n

Les clauses parapluie<\/h2>\n

D\u2019apr\u00e8s les chiffres de la CNUCED, environ 43 % des AII incluent une clause parapluie[6]<\/a>. Ces clauses int\u00e8grent les obligations ou engagements conclus par le pays h\u00f4te en lien avec un investissement \u00e9tranger au titre du \u00ab parapluie \u00bb de l\u2019AII. Une clause parapluie peut \u00e9lever les autres engagements d\u2019un pays h\u00f4te au niveau du trait\u00e9, \u00e9tendant ainsi la port\u00e9e du trait\u00e9 au-del\u00e0 des droits et obligations qu\u2019il accorde explicitement. Le libell\u00e9 des clauses parapluie peut varier, et a \u00e9volu\u00e9 avec le temps, et les trait\u00e9s modernes tendent \u00e0 les \u00e9viter compl\u00e8tement. Toutefois, bon nombre d\u2019anciens trait\u00e9s contient de br\u00e8ves clauses parapluie, largement formul\u00e9es, et engageant le gouvernement d\u2019accueil \u00e0 respecter \u00ab toutes les obligations relatives \u00e0 l\u2019investissement \u00bb.<\/p>\n

Les tribunaux investisseurs-\u00c9tat ont interpr\u00e9t\u00e9 les clauses parapluie vagues comme s\u2019\u00e9tendant aux obligations contractuelles et l\u00e9gislatives, et autres engagements g\u00e9n\u00e9ralement pris par le pays h\u00f4te vis-\u00e0-vis des investissements. Mais aucun tribunal ne s\u2019est encore exprim\u00e9 clairement sur la question de savoir si la violation des trait\u00e9s internationaux, tels que les accords de l\u2019OMC, pourraient \u00e9quivaloir \u00e0 une violation des clauses parapluie. Toutefois, compte tenu des approches propos\u00e9es par le CMFI pour la d\u00e9finition et la port\u00e9e de \u00ab l\u2019investissement \u00bb et de \u00ab l\u2019investisseur \u00bb, il est probable que les engagements pris au titre d\u2019un \u00e9ventuel CMFI soient consid\u00e9r\u00e9s, en vertu de clauses parapluie larges, comme des engagements \u00ab relatifs \u00e0 l\u2019investissement \u00bb. D\u2019autant plus si les engagements au titre du CMFI sont contraignants, ce qui est le cas de la plupart des engagements contenus dans le projet de CMFI.<\/p>\n

Le traitement juste et \u00e9quitable<\/h2>\n

D\u2019apr\u00e8s la CNUCED, 95 % des AII contient une prescription TJE. Il s\u2019agit de la norme faisant le plus l\u2019objet de contentieux dans le RDIE, repr\u00e9sentant 83 % de ce type de recours[7]<\/a>.<\/p>\n

Les clauses TJE \u00ab impr\u00e9cises \u00bb font l\u00e9gion dans la plupart des anciens AII. Les \u00c9tats ont EU<\/span> du mal \u00e0 pr\u00e9venir activement les diff\u00e9rends d\u00e9coulant de trait\u00e9s contenant une telle clause, car le libell\u00e9 du trait\u00e9 ne donne g\u00e9n\u00e9ralement pas d\u2019indications, et est interpr\u00e9t\u00e9 par les tribunaux de diverses mani\u00e8res, y compris par l\u2019\u00e9valuation des \u00ab attentes l\u00e9gitimes \u00bb de l\u2019investisseur, sur lesquelles il s\u2019est fond\u00e9 pour investir. Les engagements \u00e9crits des gouvernements \u00e0 agir de mani\u00e8re sp\u00e9cifique peuvent influencer l\u2019\u00e9valuation par un tribunal des attentes l\u00e9gitimes d\u2019un investisseur \u00e9tranger au titre de cette clause.<\/p>\n

\u00c0 l\u2019heure d\u2019\u00e9valuer comment d\u2019\u00e9ventuelles nouvelles disciplines au titre du CMFI propos\u00e9 pourraient interagir avec la norme TJE, un tribunal investisseur-\u00c9tat examinerait probablement, conform\u00e9ment \u00e0 la Convention de Vienne sur le droit des trait\u00e9s (CVDT<\/span><\/span>), les autres engagements internationaux pris par un pays h\u00f4te. Il examinerait \u00e9galement si les engagements au titre du CMFI pourraient susciter des \u00ab attentes l\u00e9gitimes \u00bb chez l\u2019investisseur, compte tenu que les tribunaux pass\u00e9s ont conclu que les attentes l\u00e9gitimes peuvent \u00eatre fond\u00e9es sur l\u2019ordre juridique de l\u2019\u00c9tat, qui inclut potentiellement ses engagements internationaux au titre de trait\u00e9s. La question cruciale pour les tribunaux sera donc de d\u00e9terminer si l\u2019\u00c9tat a fait une repr\u00e9sentation ou pris un engagement suffisamment sp\u00e9cifique au titre du CMFI pour g\u00e9n\u00e9rer des attentes l\u00e9gitimes chez l\u2019investisseur, l\u2019incitant ainsi \u00e0 investir. Si les tribunaux concluent que c\u2019est le cas, la violation d\u2019une discipline du CMFI violerait alors \u00e9galement l\u2019attente l\u00e9gitime concern\u00e9e, et donc l\u2019obligation TJE d\u2019un AII.<\/p>\n

Les dispositions NPF<\/h2>\n

D\u2019apr\u00e8s la CNUCED, plus de 98 % des AII contiennent une forme ou une autre de clause NPF[8]<\/a>. Ces dispositions exigent des parties contractantes qu\u2019elles traitent les investissements des investisseurs de l\u2019autre partie pas moins favorablement que les investissements des investisseurs d\u2019un pays tiers. \u00c0 maintes reprises, les tribunaux investisseur-\u00c9tat ont autoris\u00e9 les investisseurs \u00e0 invoquer la clause NPF pour importer des droits et obligations au titre d\u2019autres TBI<\/span>, per\u00e7us par l\u2019investisseur comme \u00e9tant plus favorables que ceux du TBI sous-tendant son recours. Compte tenu des chevauchements significatifs entre les AII et le CMFI, les tribunaux auraient la possibilit\u00e9 d\u2019autoriser l\u2019importation de droits et obligations contenues dans le CMFI. Un investisseur pourrait donc s\u2019appuyer sur la clause NPF d\u2019un AII pour importer les droits et obligations du CMFI si l\u2019\u00c9tat h\u00f4te y est partie, mais que le pays d\u2019origine de l\u2019investisseur n\u2019y est pas partie, au motif que l\u2019\u00c9tat h\u00f4te traite les investisseurs provenant de pays membres du CMFI de mani\u00e8re plus favorable.<\/p>\n

Tentative visant \u00e0 isoler le CMFI des AII et du RDIE<\/h2>\n

Les gouvernements n\u2019ont pas encore analys\u00e9 dans le d\u00e9tail la possibilit\u00e9 que des disciplines du CMFI se retrouvent assujetties au RDIE au titre des AII sur la base des trois dispositions pr\u00e9sent\u00e9es plus haut. Ils ont cependant compris les risques, en termes g\u00e9n\u00e9raux, d\u00e9coulant de l\u2019utilisation des disciplines du CMFI comme base \u00e0 des recours en r\u00e9paration au titre des AII, et ont tent\u00e9 d\u2019y r\u00e9pondre dans l\u2019article relatif \u00e0 la port\u00e9e, qui pr\u00e9voit que le CMFI \u00ab ne portera pas sur : a. les r\u00e8gles relatives \u00e0 la protection de l\u2019investissement ; et b. le r\u00e8glement des diff\u00e9rends entre investisseur et \u00c9tat \u00bb. Une proposition pr\u00e9cise \u00ab pour une plus grande certitude \u00bb que \u00ab ce cadre ne cr\u00e9e pas de nouveaux engagements ni ne modifie des engagements existants li\u00e9s \u00e0 la lib\u00e9ralisation de l\u2019investissement, et ne cr\u00e9e pas non plus ni ne modifie les r\u00e8gles existantes sur la protection de l\u2019investissement ou le r\u00e8glement des diff\u00e9rends investisseur-\u00c9tat \u00bb. En d\u2019autres termes, cette proposition tente d\u2019isoler les r\u00e8gles existantes des AII et du RDIE des disciplines du CMFI, en affirmant que le CMFI ne \u00ab cr\u00e9er ni ne modifie \u00bb les r\u00e8gles de protection de l\u2019investissement contenues dans les AII. Il est toutefois impossible de pr\u00e9dire l\u2019efficacit\u00e9 d\u2019une telle disposition en cas de diff\u00e9rend au titre d\u2019un AII. En effet, diverses questions restent ouvertes \u00e0 interpr\u00e9tation, par exemple : que peut-on consid\u00e9rer comme \u00e9tant \u00ab une r\u00e8gle de protection de l\u2019investissement \u00bb et que signifie \u00ab cr\u00e9er de nouvelles r\u00e8gles ou modifier les r\u00e8gles existantes \u00bb ? Ces questions d\u2019interpr\u00e9tation seront tranch\u00e9es par les tribunaux d\u2019arbitrage charg\u00e9s de conna\u00eetre les diff\u00e9rends d\u00e9coulant d\u2019AII, et non pas par les \u00c9tats parties au CMFI ou par le syst\u00e8me de r\u00e8glement des diff\u00e9rends qu\u2019il contient. L\u2019histoire prouve que g\u00e9n\u00e9ralement, ces tribunaux investisseurs-\u00c9tat interpr\u00e8tent de mani\u00e8re large et impr\u00e9vue les obligations des \u00c9tats envers les investisseurs \u00e9trangers.<\/p>\n

Une autre proposition d\u2019un signataire de l\u2019IDC, qui tente \u00e9galement d\u2019isoler le CMFI des AII, pr\u00e9voit que le CMFI \u00ab ne sera pas entendu ou interpr\u00e9t\u00e9 comme affectant de quelconque mani\u00e8re les accords internationaux d\u2019investissement que les membres ont conclus ou vont conclure aux fins de la protection et du traitement des investisseurs et de l\u2019investissement \u00e9trangers \u00bb et que les membres du CMFI \u00ab confirment que les parties contractantes des accords internationaux d\u2019investissement et les investisseurs couverts par ceux-ci ne pourront se r\u00e9f\u00e9rer ou invoquer le pr\u00e9sent accord pour quelque usage que ce soit \u00bb. Cette proposition de libell\u00e9 cible en premier lieu l\u2019interpr\u00e9tation du texte du CMFI. Il affirme que le CMFI ne peut \u00eatre jug\u00e9 ou interpr\u00e9t\u00e9 \u00ab comme affectant de quelconque mani\u00e8re \u00bb les AII. L\u2019on ne sait pas bien comment un tribunal investisseur-\u00c9tat, dont le r\u00f4le consiste principalement \u00e0 interpr\u00e9ter les dispositions des AII, pourrait mettre en \u0153uvre une telle clarification quant \u00e0 l\u2019interpr\u00e9tation des dispositions du CMFI. L\u2019on ne sait pas bien non plus si une pr\u00e9tendue instruction aux investisseurs des \u00c9tats membres du CMFI de ne pas \u00ab se r\u00e9f\u00e9rer ou invoquer [le pr\u00e9sent accord] pour quelque usage que ce soit \u00bb a une quelconque valeur juridique. Les investisseurs ne sont pas parties au CMFI et lancent des recours au titre des AII, pas du CMFI. Finalement, les situations dans lesquelles tous les \u00c9tats parties \u00e0 un AII ne sont pas tous parties au CMFI cr\u00e9erait une complexit\u00e9 suppl\u00e9mentaire dans les diff\u00e9rends investisseur-\u00c9tat.<\/p>\n

Des variantes de ces propositions ont \u00e9galement \u00e9t\u00e9 pr\u00e9sent\u00e9es dans d\u2019autres enceintes[9]<\/a>. La difficult\u00e9 commune \u00e0 laquelle toutes ces propositions font face est qu\u2019elles cherchent \u00e0 r\u00e9pondre \u00e0 des probl\u00e8mes qui pourraient d\u00e9couler de l\u2019interaction entre un futur CMFI et le r\u00e9gime des AII, par le biais d\u2019un libell\u00e9 incorpor\u00e9 dans le CMFI. Toutefois, la nature de ces interactions d\u00e9pendra au final de la mani\u00e8re dont les tribunaux charg\u00e9s de trancher un diff\u00e9rend au titre d\u2019un AII interpr\u00e8teront ce libell\u00e9 au regard des obligations contenues dans les AII eux-m\u00eames. En d\u2019autres termes, les \u00c9tats parties au CMFI ou \u00e0 l\u2019OMC n\u2019auront aucun contr\u00f4le direct sur le r\u00f4le crucial de l\u2019interpr\u00e9tation et de l\u2019application d\u2019un tel libell\u00e9. Le risque de mauvaise surprise d\u00e9coulant d\u2019une interpr\u00e9tation ou application du CMFI par les tribunaux arbitraux doit \u00eatre pris au s\u00e9rieux, compte tenu de la nature impr\u00e9visible du RDIE, des exemples pass\u00e9s o\u00f9 des obligations li\u00e9es \u00e0 l\u2019investissement ont \u00e9t\u00e9 interpr\u00e9t\u00e9es plus largement que les \u00c9tats ne l\u2019avaient envisag\u00e9, et de l\u2019absence de m\u00e9canisme d\u2019appel ou institutionnel visant \u00e0 garantir la coh\u00e9sion des d\u00e9cisions d\u00e9coulant des proc\u00e9dures de RDIE, et de l\u2019intention des \u00c9tats parties au CMFI. Aucune des propositions faites jusqu\u2019\u00e0 pr\u00e9sent ne r\u00e9pond \u00e0 ce probl\u00e8me institutionnel sous-jacent, qui exigerait des parties aux AII qu\u2019elles amendent ou clarifient les clauses applicables des AII.<\/p>\n

Remarques finales<\/h2>\n

Le CMFI propos\u00e9 soul\u00e8ve d\u2019importantes questions relevant de la gouvernance internationale de l\u2019investissement, notamment quant \u00e0 la mani\u00e8re dont le cadre interagit avec les AII. Alors qu\u2019ils passent aux n\u00e9gociations, les membres de l\u2019OMC prenant part aux discussions sur le CMFI doivent \u00eatre conscients de l\u2019interaction \u00e9ventuelle entre le texte propos\u00e9 et le r\u00e9gime des AII dans le but d\u2019\u00e9viter toute cons\u00e9quence juridique impr\u00e9vue. Le libell\u00e9 des dispositions NPF, TJE et parapluie dans les trait\u00e9s d\u2019investissement, notamment les plus anciens, affecte consid\u00e9rablement la probabilit\u00e9 de ces cons\u00e9quences juridiques impr\u00e9vues. Si les membres de l\u2019OMC prenant part aux discussions sur le CMFI ont \u00e9t\u00e9 clair quant \u00e0 leur souhait d\u2019isoler le CMFI des AII et du RDIE, les propositions actuelles pr\u00e9sent\u00e9es par des signataires de l\u2019IDC ou d\u2019autres propositions pourraient clarifier, dans une certaine mesure, l\u2019intention des participants au CMFI. Toutefois, il est peu probable que ces propositions \u00e9tablissent la certitude souhait\u00e9e car les r\u00e9sultats du RDIE demeurent largement impr\u00e9visibles, du fait des caract\u00e9ristiques-m\u00eames du RDIE. Tant que les AII eux-m\u00eames ne sont pas r\u00e9form\u00e9s ou clarifi\u00e9s, les membres du CMFI doivent s\u2019attendre \u00e0 ce que les tribunaux examinent les mesures relatives \u00e0 l\u2019investissement \u00e0 la lumi\u00e8re des dispositions largement formul\u00e9es relatives \u00e0 la protection de l\u2019investissement, en tenant compte du cadre juridique g\u00e9n\u00e9ral et des obligations prises par l\u2019\u00c9tat h\u00f4te, notamment au titre du CMFI. Cette analyse met \u00e9galement en avant les d\u00e9fis auxquels les gouvernements font face compte tenu de la fragmentation croissante du syst\u00e8me de gouvernance internationale de l\u2019investissement. Le CMFI cr\u00e9erait un niveau suppl\u00e9mentaire d\u2019engagements internationaux contraignants, dont le respect exigerait de nombreux pays qu\u2019ils m\u00e8nent un processus complexe de r\u00e9forme l\u00e9gislative et administrative.<\/p>\n

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Auteurs<\/h3>\n

Nathalie Berrnasconi-Osterwalder<\/strong> dirige le Programme droit et politique \u00e9conomiques de IISD<\/span>, et est la Directrice ex\u00e9cutive de IISD Europe \u00e0 Gen\u00e8ve. Jonathan Bonnitcha<\/strong> est ma\u00eetre de conf\u00e9rences en droit \u00e0 l\u2019Universit\u00e9 de Nouvelles-Galles du Sud.<\/p>\n

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Notes<\/h3>\n

[1]<\/a> INF\/IFD\/RD\/45<\/p>\n

[2]<\/a> INF\/IFD\/RD\/50<\/p>\n

[3]<\/a> WT\/MIN(17)\/59. D\u00c9CLARATION MINIST\u00c9RIELLE CONJOINTE SUR LA FACILITATION DE L’INVESTISSEMENT POUR LE D\u00c9VELOPPEMENT.<\/p>\n

[4]<\/a> DIE, Investment Facilitation for Sustainable Development: Index maps adoption at domestic level (2019), disponible sur https:\/\/blogs.die-gdi.de\/longform\/investment-facilitation-for-sustainable-development\/<\/a><\/p>\n

[5]<\/a> Pour un examen plus d\u00e9taill\u00e9 de la relation entre le CMFI et les AII, notamment des r\u00e9f\u00e9rences aux d\u00e9cisions arbitrales, voir Bernasconi, N., Leal Campos, S., et van der Ven, C. \u201cThe Proposed Multilateral Framework on Investment Facilitation: An analysis of its relationship to international trade and investment agreements.\u201d (Septembre 2020). IISD et CUTS International. https:\/\/www.IISD<\/span>.org\/publications\/proposed-multilateral-framework-investment-facilitation<\/a><\/p>\n

[6]<\/a> CNUCED. Mapping of IIA<\/span> clauses. Investment Policy Hub. https:\/\/investmentpolicy.UNCTAD<\/span>.org\/pages\/1031\/mapping-of-iia-clauses<\/a><\/p>\n

[7]<\/a> CNUCED (2020). Investment Policy Hub. https:\/\/investmentpolicy.UNCTAD<\/span>.org\/investment-dispute-settlement<\/a><\/p>\n

[8]<\/a> CNUCED. Mapping of IIA clauses. Investment Policy Hub. https:\/\/investmentpolicy.unctad.org\/pages\/1031\/mapping-of-iia-clauses<\/a><\/p>\n

[9]<\/a> Columbia FDI<\/span> Perspectives. Perspectives on topical foreign direct investment issues. N\u00b0 286, 7 septembre 2020<\/p>\n