Les chiffres<\/h2>\n
Notre \u00e9tude des r\u00e9sultats du RDIE reconnait que, du point de vue de la souverainet\u00e9, les d\u00e9faites importent g\u00e9n\u00e9ralement plus que les victoires. La nature des \u00ab victoires \u00bb et des \u00ab d\u00e9faites \u00bb dans le RDIE illustre la conception unilat\u00e9rale du syst\u00e8me du droit de l\u2019investissement, qui permet aux investisseurs \u00e9trangers de pr\u00e9senter des recours contre les \u00c9tats, mais pas l\u2019inverse. Les \u00c9tats souverains ne peuvent effectivement pas \u00ab gagner \u00bb dans les affaires de RDIE[2]<\/a>. En tant que pays d\u2019origine d\u2019un investisseur-demandeur, une sentence de RDIE favorable n\u2019apporte aucun b\u00e9n\u00e9fice direct au gouvernement[3]<\/a>. En tant que d\u00e9fendeur, les \u00c9tats peuvent perdre de diff\u00e9rentes mani\u00e8res dans le RDIE. M\u00eame une victoire technique, o\u00f9 le d\u00e9fendeur obtient gain de cause quant au fond, peut entra\u00eener des co\u00fbts juridiques importants[4]<\/a>. D\u2019un autre c\u00f4t\u00e9, une \u00ab d\u00e9faite \u00bb RDIE, c\u2019est-\u00e0-dire une d\u00e9cision ou un r\u00e8glement n\u00e9gatif, a des cons\u00e9quences financi\u00e8res consid\u00e9rables pour les \u00c9tats. En outre, puisqu\u2019ils contestent les lois et r\u00e9glementations d\u2019un pays, les diff\u00e9rends relatifs \u00e0 l\u2019investissement sont souvent une menace aux pouvoirs souverains.<\/p>\n Dans le but d\u2019analyser les r\u00e9sultats du RDIE pour certains \u00c9tats sp\u00e9cifiques, nous avons commenc\u00e9 par mettre de c\u00f4t\u00e9 le Navigateur RDIE de la CNUCED<\/span> pour cr\u00e9er un nouvel ensemble de donn\u00e9es[5]<\/a>. Nous avons ensuite compl\u00e9t\u00e9 ces donn\u00e9es avec des donn\u00e9es existantes, recueillies par Rachel Wellhausen, qui incluent toutes les affaires connues de RDIE entre 1987 et 2015[6]<\/a>. Les r\u00e9sultats, que nous appelons notre ensemble principal de donn\u00e9es pour ce projet, contiennent 983 affaires, repr\u00e9sentant toute l\u2019activit\u00e9 RDIE connue jusqu\u2019\u00e0 la fin de 2017.<\/p>\n Nous avons ensuite choisi vingt pays avec une forte activit\u00e9 RDIE[7]<\/a>. Dans l\u2019ensemble, ces vingt pays s\u00e9lectionn\u00e9s repr\u00e9sentaient environ la moiti\u00e9 de toute l\u2019activit\u00e9 RDIE entre 1987 et 2017. La s\u00e9lection \u00e9tait \u00e9quilibr\u00e9e en terme de volume d\u2019affaires, incluant 447 affaires o\u00f9 l\u2019\u00c9tat est d\u00e9fendeur, et 471 affaires impliquant le pays d\u2019origine. Nous avons d\u00e9velopp\u00e9 pour chaque pays de notre s\u00e9lection un ensemble de donn\u00e9es sp\u00e9cifiques pour \u00e9valuer les r\u00e9sultats nets du RDIE pour ces pays. Nous avons ensuite combl\u00e9 les trous en croisant nos informations avec d\u2019autres sources, telles que ITA Law[8]<\/a>, Investment Arbitration Reporter[9]<\/strong><\/a><\/em>, les journaux et les recherches internet.<\/p>\n Utilisant les meilleures donn\u00e9es disponibles, nous obtenons pour chaque pays de notre s\u00e9lection les r\u00e9sultats nets du RDIE. Nous incluons dans nos calculs des r\u00e9sultats les sentences, les r\u00e8glements, et une estimation des co\u00fbts juridiques et des frais du tribunal. Nous amalgamons ensuite les r\u00e9sultats pour chaque pays \u2013 \u00e0 la fois en tant que d\u00e9fendeur et en tant que pays d\u2019origine d\u2019investisseurs-demandeurs. Dans notre s\u00e9lection, cinq pays ont obtenu des r\u00e9sultats nets positifs, et quinze ont obtenu des r\u00e9sultats nets n\u00e9gatifs. Ces donn\u00e9es ont ensuite \u00e9t\u00e9 fusionn\u00e9es avec d\u2019autres donn\u00e9es-pays dans le but de mesurer la proportionnalit\u00e9 des r\u00e9sultats RDIE. Nous avons par exemple compar\u00e9 les r\u00e9sultats RDIE nets \u00e0 l\u2019investissement \u00e9tranger direct, au produit national brut par habitant, et aux d\u00e9penses gouvernementales. Les r\u00e9sultats de notre analyse sont pr\u00e9sent\u00e9s en d\u00e9tails ci-apr\u00e8s.<\/p>\n En montrant le sort de pays choisis dans le syst\u00e8me de RDIE, notre recherche confirme certaines observations anecdotiques sur l\u2019arbitrage investisseur-\u00c9tat. Ce projet soul\u00e8ve \u00e9galement de nouvelles questions, et souligne la n\u00e9cessit\u00e9 de mener d\u2019autres recherches en ce sens. Nous r\u00e9sumons et illustrons ici les principales conclusions sur les r\u00e9sultats du RDIE dans trois domaines cl\u00e9s : la concentration, la proportionnalit\u00e9 et la transparence.<\/p>\n Notre recherche permet de confirmer et de quantifier une r\u00e9alit\u00e9 simple, mais essentielle du syst\u00e8me de RDIE : les r\u00e9sultats, positifs et n\u00e9gatifs, sont fortement concentr\u00e9s parmi quelques pays participants. En g\u00e9n\u00e9ral, les pays d\u00e9fendeurs tr\u00e8s actifs n\u2019obtenant pas gain de cause perdent \u00e9norm\u00e9ment en termes absolus et relatifs. Par ailleurs, les investisseurs obtenant gain de cause et provenant de pays tr\u00e8s actifs gagnent beaucoup, mais ces gains sont relativement petits au regard de leur large \u00e9conomie. D\u2019apr\u00e8s notre \u00e9tude, les cinq pays obtenant des r\u00e9sultats RDIE favorables repr\u00e9sentent un total de 12,271 millions USD en r\u00e9sultats nets jusqu\u2019en 2017. Tandis que les quinze pays obtenant des pertes RDIE nettes repr\u00e9sentent un total de 12,811 millions USD en r\u00e9sultats nets jusqu\u2019en 2017. L\u2019Espagne fait figure d\u2019exception car le pays a \u00e9t\u00e9 un d\u00e9fendeur tr\u00e8s actif, mais aussi le pays d\u2019origine de nombreux investisseurs-demandeurs tr\u00e8s actifs. La figure 1 ci-dessous illustre l\u2019\u00e9tendue de la concentration de r\u00e9sultats RDIE nets cumul\u00e9s parmi les cinq pays gagnants et les quinze pays perdant dans notre ensemble de donn\u00e9es[10]<\/a>.<\/p>\n Figure 1 : r\u00e9sultats RDIE nets cumulatifs<\/p>\n Notes : <\/em>cette figure montre les r\u00e9sultats nets cumulatifs pour les cinq pays gagnants (en rouge) et les quinze pays perdants (en bleu).<\/p>\n Pour faciliter la comparaison, nous examinons les donn\u00e9es relatives aux r\u00e9sultats RDIE nets pour nos pays choisis par rapport \u00e0 certains indicateurs \u00e9conomiques, mettant en lumi\u00e8re la proportionnalit\u00e9. Par exemple, nous comparons les r\u00e9sultats nets RDIE de chaque pays par rapport aux d\u00e9penses publiques, au PIB et aux flux d\u2019IDE. Les r\u00e9sultats de notre analyse de la proportionnalit\u00e9 \u00e9taient spectaculaires, comme le montre la figure 2 ci-dessous, qui illustre les r\u00e9sultats RDIE en pourcentage du PIB. En termes d\u2019activit\u00e9 \u00e9conomique, les pays tr\u00e8s actifs obtenant des r\u00e9sultats RDIE n\u00e9gatifs perdent \u00e0 un rythme important. D\u2019un autre c\u00f4t\u00e9, pour les pays riches avec des r\u00e9sultats RDIE positifs, les cons\u00e9quences sont relativement insignifiantes. La figure 2, notamment lorsqu\u2019elle est compar\u00e9e aux volumes nets cumulatifs relativement \u00e9quilibr\u00e9s de la figure 1, souligne les pr\u00e9occupations li\u00e9es aux effets proportionnels disparates des r\u00e9sultats RDIE parmi les pays participants.<\/p>\n Figure 2 : r\u00e9sultats RDIE nets cumulatifs en pourcentage du PIB<\/p>\n Notes : <\/em>cette figure montre les r\u00e9sultats nets cumulatifs par rapport au PIB de 2017 pour les cinq pays gagnants (en rouge) et les quinze pays perdants (en bleu).<\/p>\n Les probl\u00e8mes de transparence du RDIE sont largement reconnus. Notre recherche met ces pr\u00e9occupations en lumi\u00e8re. Dans l\u2019ensemble principal de donn\u00e9es pour ce projet, les informations relatives au montant ou au r\u00e8glement n\u2019\u00e9taient pas disponibles dans 199 affaires, sur un total de 983. Les diff\u00e9rends en mati\u00e8re d\u2019investissement concernent souvent des questions de grand int\u00e9r\u00eat public, telles que les r\u00e9glementations sanitaires ou les r\u00e9ponses r\u00e9glementaires \u00e0 une crise financi\u00e8re, par exemple. \u00c0 tout le moins, les affaires de RDIE impliquent des ressources publiques. Les efforts visant \u00e0 rem\u00e9dier \u00e0 ces probl\u00e8mes de transparence ont donn\u00e9 naissance \u00e0 des initiatives telles que le R\u00e8glement de la CNUDCI<\/span> sur la transparence et la Convention de Maurice. Nous saluons ces efforts, tout en reconnaissant la persistance de ces d\u00e9ficiences flagrantes en mati\u00e8re de transparence dans le syst\u00e8me de RDIE.<\/p>\n Dans un projet de recherche distinct, actuellement en cours, nous d\u00e9veloppons un mod\u00e8le permettant d\u2019estimer, dans le RDIE, l\u2019\u00e9cart en termes de transparence, qui est en r\u00e9alit\u00e9 une estimation de la valeur mon\u00e9taire des affaires pour lesquelles nous ne disposions pas de donn\u00e9es. Nous anticipons d\u00e9j\u00e0 que le volume probable des r\u00e9sultats des affaires inconnues sera significatif. Compte tenu des int\u00e9r\u00eats publics en jeu dans bon nombre de diff\u00e9rends relatifs \u00e0 l\u2019investissement, nous croyons qu\u2019il est urgent et imp\u00e9ratif d\u2019am\u00e9liorer la transparence. Une plus grande transparence permettrait de mener d\u2019autres recherches sur le droit international de l\u2019investissement, et de prendre des d\u00e9cisions en connaissance de cause. Si l\u2019on souhaite disposer, demain, de meilleures politiques, il nous faut, aujourd\u2019hui, une plus grande transparence.<\/p>\n Sebastian Puerta<\/strong> est \u00e9tudiant Beinecke et pr\u00e9-doctorant chez Opportunity Insights \u00e0 l\u2019Universit\u00e9 d\u2019Harvard. Il d\u00e9tient une licence et un master en \u00e9conomie de l\u2019Universit\u00e9 de G\u00e9orgie. Tim Samples<\/strong> est Professeur associ\u00e9 en \u00e9tudes juridiques au Terry College of Business de l\u2019Universit\u00e9 de G\u00e9orgie, et d\u2019une charge honorifique \u00e0 la Facult\u00e9 de droit de l\u2019Universit\u00e9 de G\u00e9orgie.<\/p>\n Les auteurs remercient Andrew Teal<\/strong>, \u00e9tudiant de deuxi\u00e8me ann\u00e9e de la Facult\u00e9 de droit de l\u2019Universit\u00e9 de Virginie, pour son excellent travail sur le projet de recherche original.<\/p>\n [1]<\/a> Tim R. Samples, Winning and Losing in Investor-State Dispute Settlement<\/em>, 56 Am. Bus. L.J. 115 (2019).<\/p>\n [2]<\/a> Alors que le syst\u00e8me du droit de l\u2019investissement donne aux investisseur \u00e9trangers divers droits de proc\u00e9dure et substantifs, les investisseurs ne sont g\u00e9n\u00e9ralement pas soumis aux m\u00eames obligations que les pays souverains. Les \u00c9tats cherchent de plus en plus \u00e0 r\u00e9\u00e9quilibrer cette relation. Voir par ex., Elisabeth Tuerk & Diana Rosert, La conf\u00e9rence de haut-niveau de la CNUCED de 2019 : un nouveau souffle pour la phase 2 de la r\u00e9forme<\/em>, Inv. Treaty News (17 d\u00e9cembre 2019), https:\/\/cf.IISD<\/span>.net\/ITN<\/span>\/fr\/2019\/12\/17\/unctads-2019-high-level-IIA<\/span>-conference-a-new-momentum-for-phase-2-reform-elisabeth-tuerk-diana-rosert<\/a><\/p>\n [3]<\/a> Au-del\u00e0 du r\u00e8glement des diff\u00e9rends, les b\u00e9n\u00e9fices indirects ou externes (par ex. les flux d\u2019investissement et les avantages de la signalisation) de la participation au syst\u00e8me de RDIE ont \u00e9t\u00e9 largement d\u00e9battus et examin\u00e9s. Voir par ex., Jeswald W. Salacuse, Of Handcuffs and Signals: Investment Treaties and Capital Flows to Developing Countries<\/em>, 58 Harv. Int\u2019l L.J. 127 (2017).<\/p>\n [4]<\/a> Les co\u00fbts juridiques du RDIE ne sont pas n\u00e9gligeables. Selon une estimation, les co\u00fbts juridiques d\u2019une affaire atteignent en moyenne 7,4 millions USD pour les demandeurs, et 5,18 millions USD pour les d\u00e9fendeurs. En plus de cela, les frais des tribunaux atteignent en moyenne 1 million USD par affaire. Voir Matthew Hodgson & Alastair Campbell, Damages and Costs in Investment Treaty Arbitration Revisited<\/em>, Global Arb. Rev. (14 d\u00e9cembre 2017), http:\/\/www.allenovery.com\/SiteCollectionDocuments\/14-12-17_Damages_and_costs_in_investment_treaty_arbitration_revisited_.pdf<\/a> ; voir \u00e9galement Diane Desierto, Rising Legal Costs Claimed by States in Investor-State Arbitrations: The Test of \u2018Reasonableness\u2019 in Philip Morris v. Australia<\/em>, EJIL: Talk! (12 juillet 2017), https:\/\/www.ejiltalk.org\/rising-legal-costs-claimed-by-states-in-investor-state-arbitrations-the-case-of-philip-morris-v-australia<\/a><\/p>\n [5]<\/a> La CNUCED dispose d\u2019une base de donn\u00e9es sur les diff\u00e9rends en mati\u00e8re d\u2019investissement dot\u00e9e de plusieurs fonctions de recherche. Investment Dispute Settlement Navigator<\/em>, CNUCED, https:\/\/investmentpolicy.UNCTAD<\/span>.org\/investment-dispute-settlement<\/a> [derni\u00e8re consultation le 27 juillet 2020].<\/p>\n [6]<\/a> L\u2019ensemble de donn\u00e9es sur le RDIE de Rachel Wellhausen, qui inclus toutes les affaires connues jusqu\u2019au 31 d\u00e9cembre 2015, contient des donn\u00e9es dont ne dispose pas le Navigateur RDIE de la CNUCED, et est disponible sur http:\/\/www.rwellhausen.com\/ISDS<\/span>-data.html<\/a> ; voir \u00e9galement Rachel L. Wellhausen, Recent Trends in Investor\u2013State Dispute Settlement<\/em>, 7 J. Int\u2019l Dispute Settlement 117 (2016).<\/p>\n [7]<\/a> Nous avons choisi les \u00c9tats avec de nombreuses affaires, soit en tant que pays d\u2019origine, soit en tant que d\u00e9fendeur. Nous avons \u00e9galement choisi certains \u00c9tats qui jouent un r\u00f4le cl\u00e9 dans le r\u00e9ajustement des politiques de RDIE, par exemple par le retrait des trait\u00e9s ou les programmes de r\u00e9vision des TBI<\/span>. Voici notre s\u00e9lection, par ordre alphab\u00e9tique : Argentine, Albanie, B\u00e9lize, Bolivie, Canada, \u00c9gypte, \u00c9quateur, Espagne, \u00c9tats-Unis, France, Inde, Kazakhstan, Kirghizistan, Libye, Mexique, Pays-Bas, P\u00e9rou, Pologne, Russie et Venezuela.<\/p>\n [8]<\/a> Voir Inv. Treaty Arb., https:\/\/www.italaw.com\/<\/a> (derni\u00e8re consultation le 27 juillet 2020).<\/p>\n [9]<\/a> Voir Inv. Arb. Rep., https:\/\/www.iareporter.com\/<\/a> (derni\u00e8re consultation le 27 juillet 2020).<\/p>\nLes donn\u00e9es et la m\u00e9thodologie<\/h2>\n
Analyse<\/h2>\n
Principales conclusions<\/h2>\n
Concentration de r\u00e9sultats<\/h2>\n
![\"\"](\"https:\/\/cf.iisd.net\/itn\/wp-content\/uploads\/2020\/10\/FR_Figure1.jpg\")
<\/p>\nLa proportionnalit\u00e9 est importante<\/h2>\n
![\"\"](\"https:\/\/cf.iisd.net\/itn\/wp-content\/uploads\/2020\/10\/FR_Figure2.jpg\")
<\/p>\nLes pr\u00e9occupations relatives \u00e0 la transparence<\/h2>\n
Remarques finales \/ et l\u2019avenir ?<\/h2>\n
\nAuteurs<\/h3>\n
\nNotes<\/h3>\n