\u00c0 l\u2019\u00e9chelle mondiale, 74 pays disposent de lois nationales sur l\u2019investissement qui mentionnent l\u2019arbitrage investisseur-\u00c9tat, et 42 de ces lois pr\u00e9voient probablement le consentement \u00e0 ce type d\u2019arbitrage. En d\u2019autres termes, ces lois offrent une base juridique permettant \u00e0 un tribunal arbitral de d\u00e9cider qu\u2019il a comp\u00e9tence sur le recours d\u2019un investisseur \u00e9tranger contre le gouvernement. Le fait de donner son consentement dans le cadre de ses lois nationales est pour le moins surprenant, et ce pour plusieurs raisons.<\/p>\n
D\u2019abord, le fait de donner son consentement \u00e0 l\u2019arbitrage peut s\u2019av\u00e9rer extr\u00eamement co\u00fbteux : bon nombre de gouvernements ont d\u00fb payer des indemnisations \u00e9normes et des frais juridiques \u00e9lev\u00e9s, puisque plus de 60 affaires d\u2019arbitrage ont bas\u00e9 leur d\u00e9cision quant \u00e0 la comp\u00e9tence sur les lois nationales relatives \u00e0 l\u2019investissement[1]<\/a>.<\/p>\n Ensuite, les avantages sont incertains : si les gouvernements esp\u00e8rent attirer davantage d\u2019investissements, les \u00e9tudes ne d\u00e9montrent pas que le consentement \u00e0 l\u2019arbitrage dans les lois nationales donne lieu \u00e0 une augmentation des investissements. Les preuves disponibles sugg\u00e8rent que le fait de donner acc\u00e8s aux investisseurs \u00e0 l\u2019arbitrage dans les trait\u00e9s d\u2019investissement n’entra\u00eene pas une hausse des investissements, donc rien ne porte \u00e0 croire qu\u2019il en sera diff\u00e9rent pour l\u2019acc\u00e8s \u00e0 l\u2019arbitrage dans les lois nationales[2]<\/a>.<\/p>\n Troisi\u00e8mement, les gouvernements ne s\u2019appuient pas sur des mod\u00e8les de r\u00e9ussite : \u00e0 notre connaissance, jamais aucun pays d\u00e9velopp\u00e9 n\u2019a donn\u00e9 son consentement \u00e0 l\u2019arbitrage dans ses lois nationales. Alors pourquoi tant de gouvernements le font-ils ?<\/p>\n Dans un article de recherche r\u00e9cent[3]<\/a>, nous concluons que les gouvernements sont consid\u00e9rablement plus susceptibles de consentir \u00e0 l\u2019arbitrage dans leurs lois nationales apr\u00e8s avoir re\u00e7u des conseils d\u2019une petite unit\u00e9 de la Banque mondiale appel\u00e9e Service-conseil pour l\u2019investissement \u00e9tranger (FIAS en anglais). D\u2019apr\u00e8s notre analyse, les pays ayant re\u00e7u des conseils pour la r\u00e9forme de leurs lois nationales sont 650 % plus enclins \u00e0 adopter une loi sur l\u2019arbitrage. Sur les 65 pays qui ont re\u00e7u des conseils en mati\u00e8re d\u2019investissement de la part du FIAS, 30 ont par la suite inclus l\u2019arbitrage dans leurs lois.<\/p>\n Le FIAS donne des \u00ab conseils relatifs aux politiques des pays d\u2019accueil affectant le flux d\u2019investissement productif priv\u00e9 \u00bb[4]<\/a>. L\u2019un des conseils donn\u00e9s par les conseillers ou consultants du FIAS porte sur la r\u00e9daction des lois nationales de l\u2019investissement. Leurs conseils actuels sont fond\u00e9s sur le Manuel pour la r\u00e9forme des lois sur l\u2019investissement<\/em> de 2010, qui inclut l\u2019acc\u00e8s \u00e0 l\u2019arbitrage dans les pratiques optimales[5]<\/a>.<\/p>\n Lors d\u2019entretiens, les repr\u00e9sentants du FIAS ont donn\u00e9 des explications suppl\u00e9mentaires, conformes au Manuel <\/em>:<\/p>\n Pour vous donner un peu de contexte, je pense que nous plaidons pour le RDIE<\/span> qui est une bonne pratique internationale. Mais aussi pour garantir l\u2019harmonisation des AII<\/span><\/span>[6]<\/a>.<\/p>\n Je pense que l\u2019id\u00e9e g\u00e9n\u00e9rale, s\u2019agissant des droits des investisseurs, est de veiller \u00e0 ce que [la loi] leur donne des droits sup\u00e9rieurs \u00e0 ceux\u2026 d\u00e9j\u00e0 offerts dans les AII ou les TBI<\/span><\/span>… ou au moins leur correspondant. Voil\u00e0 le message cl\u00e9 pour nous\u2026 Nous consid\u00e9rons qu\u2019il vaut mieux que vos lois nationales soient en ad\u00e9quation avec les lois internationales que vous avez d\u00e9j\u00e0 accept\u00e9 il y a 15 ou 20 ans dans le cadre d\u2019un TBI[7]<\/a>.<\/p>\n Cette d\u00e9finition des \u00ab pratiques optimales \u00bb n\u2019est pas la plus r\u00e9pandue. D\u2019apr\u00e8s nos connaissances, la Banque mondiale est la seule organisation qui recommande aux gouvernements de pr\u00e9voir l\u2019acc\u00e8s \u00e0 l\u2019arbitrage investisseur-\u00c9tat dans leurs lois nationales. Si l\u2019OCDE et la CNUDCI<\/span> m\u00e8nent souvent des travaux sur les lois nationales, elles n\u2019ont jamais recommand\u00e9 d\u2019y inclure le consentement \u00e0 l\u2019arbitrage.<\/p>\n Officiellement, les gouvernements doivent faire une demande d\u2019assistance technique au FIAS. Toutefois, dans la pratique, l\u2019id\u00e9e de demander l\u2019assistance du FIAS \u00e9mane de l\u2019ext\u00e9rieur : elle est souvent sugg\u00e9r\u00e9e par des repr\u00e9sentants d\u2019autres unit\u00e9s du Groupe de la Banque mondiale ou des bureaux nationaux de la Banque mondiale[8]<\/a>. Les conseillers du FIAS sont souvent invit\u00e9s \u00e0 se rendre dans les pays tout juste sortis de conflits arm\u00e9s ou dans les premi\u00e8res ann\u00e9es de leur ind\u00e9pendance, dans le cadre de programmes g\u00e9n\u00e9raux de la Banque mondiale et des bailleurs. Les pays donateurs peuvent \u00e9galement avoir une influence sur le choix des pays qui re\u00e7oivent une assistance, puisque le FIAS est financ\u00e9 par les donateurs.<\/p>\n Les projets du FIAS relatifs \u00e0 la r\u00e9forme du droit de l\u2019investissement commencent par le financement du projet, et le recrutement d\u2019un consultant externe et d\u2019un juriste local. Ces consultants externes peuvent \u00eatre amen\u00e9s \u00e0 travailler sur le droit de l\u2019investissement dans plusieurs pays. Le consultant, et \u00e9ventuellement des repr\u00e9sentants du FIAS, se rendent dans le pays pour y mener des travaux pr\u00e9liminaires de d\u00e9termination de la port\u00e9e de la r\u00e9forme et de diagnostic des probl\u00e8mes. Le juriste local r\u00e9dige ensuite la premi\u00e8re mouture de la nouvelle loi sur l\u2019investissement, sur la base du Manuel pour la r\u00e9forme des lois sur l\u2019investissement<\/em>, ainsi que des exemples de dispositions tels que sugg\u00e9r\u00e9s par le FIAS. Les projets de lois sont envoy\u00e9s au FIAS \u00e0 Washington pour observations.<\/p>\n Les repr\u00e9sentants du FIAS soulignent qu\u2019ils ne r\u00e9digent jamais de lois, mais ils offrent des commentaires d\u00e9taill\u00e9s sur tous les projets de loi[9]<\/a>. Dans de nombreux pays, un groupe de travail est cr\u00e9\u00e9 pour discuter d\u2019une nouvelle loi sur l\u2019investissement. Lorsque le FIAS est impliqu\u00e9, c\u2019est le consultant externe et le juriste local qui participent (m\u00eame lorsque le FIAS n\u2019est pas impliqu\u00e9, des parties-prenantes internationales prennent souvent part \u00e0 ces groupes de travail). Le groupe de travail envoie ensuite g\u00e9n\u00e9ralement le projet de loi \u00e0 un minist\u00e8re, avant qu\u2019il ne soit soumis au d\u00e9bat parlementaire, puis promulgu\u00e9.<\/p>\n Apr\u00e8s examen des rapports annuels du FIAS, nous avons identifi\u00e9 les pays auxquels les conseillers ou consultants du FIAS ont donn\u00e9 des conseils sur la r\u00e9forme du droit de l\u2019investissement, ainsi que les dates de ces conseils. Nous avons ensuite recueillis les lois nationales pour identifier la date \u00e0 laquelle les pays avaient adopt\u00e9 leur premi\u00e8re loi sur l\u2019investissement mentionnant ou offrant l\u2019arbitrage investisseur-\u00c9tat. Dans le tableau n\u00b0 1, nous proposons trois exemples de lois nationales : la premi\u00e8re mentionne l\u2019arbitrage mais n\u2019y consent pas, la deuxi\u00e8me est ambig\u00fce, et la troisi\u00e8me donne consentement \u00e0 l\u2019arbitrage. Dans une annexe \u00e0 notre article \u00e0 para\u00eetre[10]<\/a>, nous pr\u00e9sentons le texte de toutes les dispositions dans les lois nationales qui mentionnent l\u2019arbitrage, et expliquons en quoi nous pensons qu\u2019elles donnent ou non consentement.<\/p>\n Il existe un lien fort entre la r\u00e9ception de conseils de la part du FIAS et l\u2019adoption de lois sur l\u2019investissement contemplant l\u2019arbitrage. Dans le tableau n\u00b0 2, nous dressons la liste des pays qui ont adopt\u00e9 une loi contenant une clause d\u2019arbitrage, entre la cr\u00e9ation du FIAS en 1986 et 2015. Les lignes gris\u00e9es indiquent les pays ayant re\u00e7u des conseils du FIAS avant l\u2019adoption de la loi.<\/p>\n Trente des 74 pays ayant adopt\u00e9 une loi faisant mention ou donnant consentement \u00e0 l\u2019arbitrage, avaient re\u00e7u des conseils du FIAS sur la r\u00e9forme de la loi sur l\u2019investissement. Pr\u00e8s de la moiti\u00e9 (30 sur 65) des pays conseill\u00e9s par le FIAS ont par la suite promulgu\u00e9 de nouvelles lois donnant consentement \u00e0 l\u2019arbitrage. Il s\u2019agit l\u00e0 d\u2019une proportion consid\u00e9rable, compte tenu de l\u2019\u00e9ventuelle opposition \u00e0 l\u2019arbitrage, ainsi que des obstacles administratifs et politiques \u00e0 l\u2019adoption de nouvelles l\u00e9gislations.<\/p>\n Une analyse statistique nous a permis de v\u00e9rifier si un \u00e9ventail d\u2019autres facteurs, notamment la qualit\u00e9 des institutions nationales, la taille du march\u00e9, le niveau de revenu, ou les pr\u00eats de la Banque mondiale, avait des effets sur le lien entre les conseils du FIAS et l\u2019adoption de nouvelles lois contenant l\u2019arbitrage. Ce lien, entre conseils du FIAS et adoption de nouvelles lois, reste fort et important, quels que soient les facteurs pris en compte.<\/p>\n Cette ample analyse statistique nous permet \u00e9galement de conclure que les gouvernements plus exp\u00e9riment\u00e9s \u2013 parce qu\u2019ils ont connu plus d\u2019affaires d\u2019arbitrage investisseur-\u00c9tat ou qu\u2019ils ont ratifi\u00e9 plus de trait\u00e9s d\u2019investissement \u2013 sont moins enclins \u00e0 consentir \u00e0 l\u2019arbitrage dans leurs lois nationales.<\/p>\n Le Kirghizstan a re\u00e7u une assistance technique du FIAS en 1998, 1999 et en 2001, et en 2003, le pays a adopt\u00e9 une loi sur l\u2019investissement incluant le consentement \u00e0 l\u2019arbitrage. \u00c0 l\u2019\u00e9poque, la Banque mondiale jouissait d\u2019une importante pr\u00e9sence dans le pays, ainsi que d\u2019autres donateurs et agences d\u2019aide : 65 % de tous les projets de lois de politique \u00e9conomique examin\u00e9s en 1998 avaient \u00e9t\u00e9 r\u00e9dig\u00e9 par des conseillers externes[11]<\/a>.<\/p>\n En 2000, les repr\u00e9sentants du FIAS examin\u00e8rent un premier projet de loi sur l\u2019investissement, puis un deuxi\u00e8me en 2001[12]<\/a>. La loi sur l\u2019investissement fut adopt\u00e9e en mars 2003, juste avant que la Banque mondiale n\u2019approuve un large pr\u00eat concessionnel pour le pays. L\u2019adoption d\u2019une nouvelle loi sur l\u2019investissement ne faisait pas partie des conditions officielles que le gouvernement kirghize devait respecter avant que le pr\u00eat ne soit accord\u00e9, mais la Banque mondiale \u00e9tait, sans aucun doute possible, bel et bien aux commandes[13]<\/a>.<\/p>\n Nous n\u2019avons pas trouv\u00e9 de preuves indiquant que les investisseurs \u00e9trangers poussaient pour l\u2019adoption de lois contenant l\u2019arbitrage. \u00c0 l\u2019\u00e9poque, les principaux investisseurs \u00e9trangers ayant des int\u00e9r\u00eats dans le pays \u00e9taient des entreprises mini\u00e8res, et m\u00eame les documents de la Banque mondiale indiquent que ces entreprises pr\u00e9f\u00e9raient n\u00e9gocier un contrat avec le gouvernement plut\u00f4t que de s\u2019appuyer sur la loi nationale : \u00ab bon nombre d\u2019investisseurs miniers vont malgr\u00e9 tout tenter de n\u00e9gocier un accord d\u2019investissement distinct avec les autorit\u00e9s, qui pourrait leur offrir de meilleurs conditions d\u2019investissement \u00bb[14]<\/a>.<\/p>\n Lorsqu\u2019on leur a demand\u00e9 de d\u00e9crire les relations avec les fournisseurs d\u2019assistance technique, les parties-prenantes kirghizes indiquent que les conseillers \u00e9trangers \u00ab n\u2019ont pas l\u2019ascendance \u00bb sur les locaux. L\u2019une de ces derni\u00e8res souligne qu\u2019il y a souvent des d\u00e9saccords dans les groupes de travail, sans toutefois prendre la forme des \u00ab institutions \u00e9trang\u00e8res faisant pression et des locaux r\u00e9sistant \u00bb, les clivages d\u00e9pendant g\u00e9n\u00e9ralement des minist\u00e8res ou des emplois affect\u00e9s par la nouvelle loi[15]<\/a>. Pourtant, cette m\u00eame personne indiquait que parfois il n\u2019y a pas de divisions au sein du gouvernement. Lorsqu\u2019on lui a demand\u00e9 d\u2019indiquer qui \u00e9tait pour ou contre l\u2019inclusion de l\u2019arbitrage dans la loi nationale, la personne a r\u00e9pondu : \u00ab je crois que le gouvernement n\u2019y a pas beaucoup pr\u00eat\u00e9 attention en 2003, parce que nous n\u2019avions aucune affaire. Si cela avait \u00e9t\u00e9 le cas, le gouvernement dans son ensemble se serait prononc\u00e9 contre \u00bb[16]<\/a>.<\/p>\n Depuis 2003, la R\u00e9publique kirghize a tenu le r\u00f4le de d\u00e9fendeur dans 14 affaires d\u2019arbitrage connues, et dans au moins 5 de ces affaires, la comp\u00e9tence du tribunal \u00e9tait fond\u00e9e sur la loi sur l\u2019investissement de 2003[17]<\/a>. La R\u00e9publique kirghize paye tr\u00e8s cher les cons\u00e9quences de cette loi.<\/p>\n Plusieurs \u00c9tats ont amend\u00e9 leur lois sur l\u2019investissement pour en retirer le consentement \u00e0 l\u2019arbitrage, notamment l\u2019\u00c9gypte et El Salvador. Les mises \u00e0 jour apport\u00e9es par la C\u00f4te d\u2019Ivoire \u00e0 sa loi sur l\u2019investissement, notamment le retrait du consentement \u00e0 l\u2019arbitrage, ont d\u00e9j\u00e0 \u00e9t\u00e9 abord\u00e9es dans ITN<\/span>[18]<\/a>. Pourtant, d\u2019autres gouvernements continuent de recevoir des conseils selon lesquels le consentement \u00e0 l\u2019arbitrage demeure une pratique optimale. Nous recommandons aux repr\u00e9sentants gouvernementaux envisageant d\u2019offrir le consentement de se pencher sur l\u2019exp\u00e9rience d\u2019autres pays. Les \u00e9l\u00e9ments de preuves d\u00e9montrent clairement que le consentement \u00e0 l\u2019arbitrage dans la loi nationale s\u2019accompagne de co\u00fbts extr\u00eamement \u00e9lev\u00e9s, et n\u2019apporte, \u00e0 notre connaissance, aucun b\u00e9n\u00e9fice.<\/p>\n <\/p>\nQui d\u00e9finit les \u00ab pratiques optimales \u00bb ?<\/h2>\n
Le processus des conseils FIAS<\/h2>\n
Preuves d\u2019un lien entre le FIAS et les clauses d\u2019arbitrage<\/h2>\n
\u00c9tude de cas : la loi sur l\u2019investissement de 2003 de la R\u00e9publique kirghize<\/h2>\n
Implications<\/h2>\n
Tableau n\u00b0 1. Trois exemples de dispositions sur l\u2019arbitrage incluses dans les lois nationales.<\/h3>\n