{"id":12531,"date":"2020-03-10T08:28:23","date_gmt":"2020-03-10T07:28:23","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2020\/03\/10\/le-tbi-nest-pas-en-vigueur-le-mozambique-obtient-gain-de-cause-sur-la-competence-dans-une-affaire-contre-un-investisseur-sud-africain\/"},"modified":"2024-08-16T20:05:26","modified_gmt":"2024-08-16T18:05:26","slug":"le-tbi-nest-pas-en-vigueur-le-mozambique-obtient-gain-de-cause-sur-la-competence-dans-une-affaire-contre-un-investisseur-sud-africain","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/fr\/2020\/03\/10\/le-tbi-nest-pas-en-vigueur-le-mozambique-obtient-gain-de-cause-sur-la-competence-dans-une-affaire-contre-un-investisseur-sud-africain\/","title":{"rendered":"Le TBI n\u2019est pas en vigueur : le Mozambique obtient gain de cause sur la comp\u00e9tence dans une affaire contre un investisseur sud-africain"},"content":{"rendered":"

Oded Besserglik c. le Mozambique, Affaire CIRDI<\/span> n\u00b0 ARB(AF)\/14\/2<\/h2>\n

Le 28 octobre 2019, un tribunal constitu\u00e9 au titre du M\u00e9canisme suppl\u00e9mentaire du CIRDI rejetait les recours pr\u00e9sent\u00e9s par Oded Besserglik (OB), un ressortissant d\u2019Afrique du Sud, contre le Mozambique en raison du fait que le TBI<\/span> Afrique du Sud-Mozambique n\u2019est jamais entr\u00e9 en vigueur.<\/p>\n

Le contexte<\/h3>\n

\u00c0 la fin des ann\u00e9es 1990, OB et un partenaire commercial acquirent des parts dans Natal Ocean Trawling (NOT), une entreprise sud-africaine disposant d\u2019un partenariat continu portant sur la p\u00eache de crevettes avec les entreprises \u00e9tatiques mozambicaines Emopesca et Sulpesca, une filiale d\u2019Emopesca. NOT acquit ensuite 40 pour cent des parts de Sulpesca payable en plusieurs tranches. NOT paya normalement deux des tranches dues, le reste \u00e9tant garanti par un nantissement sur les bateaux de p\u00eache d\u00e9tenus par OB et utilis\u00e9s par Sulpesca pour la r\u00e9alisation des activit\u00e9s de p\u00eache.<\/p>\n

Suite au d\u00e9tournement des bateaux de p\u00eache par l\u2019un des directeurs de NOT et compte tenu du non-paiement continu du montant d\u00fb pour l\u2019acquisition des parts de Sulpesca, Emopesca obtint d\u2019abord la saisie judiciaire des bateaux. Elle proc\u00e9da ensuite au transfert des parts de Sulpesca, y compris celles acquises par NOT mais jamais compl\u00e8tement pay\u00e9es, \u00e0 une entreprise tierce. Par cons\u00e9quent, OB lan\u00e7a un arbitrage contre le Mozambique, arguant que le pays avait ill\u00e9galement expropri\u00e9 les bateaux de p\u00eache et les parts de NOT dans Sulpesca, et avait omis d\u2019accorder \u00e0 OB le TJE<\/span> ainsi que la protection et la s\u00e9curit\u00e9 int\u00e9grales.<\/p>\n

Le tribunal \u00e9value la ponctualit\u00e9 de l\u2019objection \u00e0 la comp\u00e9tence<\/h3>\n

Avant toute chose, le tribunal examina la recevabilit\u00e9 de l\u2019objection du Mozambique \u00e0 la comp\u00e9tence, fond\u00e9e sur l\u2019affirmation selon laquelle le TBI sur lequel OB fondait ses recours n\u2019\u00e9tait jamais entr\u00e9 en vigueur. Le tribunal remarqua que l\u2019article 45(2) du r\u00e8glement du m\u00e9canisme suppl\u00e9mentaire pr\u00e9voit une obligation claire de pr\u00e9senter les objections \u00e0 la comp\u00e9tence sans d\u00e9lai et, dans la mesure du possible, imm\u00e9diatement apr\u00e8s la constitution du tribunal. Les parties ne sont autoris\u00e9es \u00e0 pr\u00e9senter des objections plus tard, que si l\u2019objection repose sur des faits inconnus de la partie \u00e0 ce moment-l\u00e0, mais dans tous les cas avant l\u2019expiration du d\u00e9lai fix\u00e9 pour le d\u00e9p\u00f4t du contre-m\u00e9moire. Le Tribunal remarqua que ce d\u00e9lai \u00e9tait la \u00ab\u00a0limite maximale\u00a0\u00bb pour la pr\u00e9sentation d\u2019une objection \u00e0 la comp\u00e9tence et ne pouvait \u00eatre \u00e9tendu davantage (para. 267).<\/p>\n

En l\u2019esp\u00e8ce, le Mozambique avait soulev\u00e9 l\u2019objection \u00e0 la comp\u00e9tence trois ann\u00e9es apr\u00e8s la constitution du tribunal, soit bien apr\u00e8s le d\u00e9lai fix\u00e9 par l\u2019article 45(2). En outre, le tribunal affirma qu\u2019il \u00e9tait impossible pour le Mozambique de ne pas avoir EU<\/span> raisonnablement connaissance du fait que, d\u00e9j\u00e0 au moment de la constitution du tribunal, le TBI n\u2019\u00e9tait pas en vigueur puisqu\u2019un simple examen de ses documents aurait suffi en l\u2019esp\u00e8ce. Aussi, le tribunal conclut que le Mozambique n\u2019avait pas respect\u00e9 les d\u00e9lais fix\u00e9s par l\u2019article 45(2) pour la pr\u00e9sentation de l\u2019objection \u00e0 la comp\u00e9tence.<\/p>\n

Quel que soit le retard, le tribunal doit se prononcer sur sa propre comp\u00e9tence<\/h3>\n

Malgr\u00e9 le retard dans le d\u00e9p\u00f4t de l\u2019objection \u00e0 la comp\u00e9tence par le Mozambique, le tribunal finit par conclure qu\u2019il avait l\u2019obligation d\u2019examiner sa comp\u00e9tence de mani\u00e8re ind\u00e9pendante, conform\u00e9ment \u00e0 l\u2019article 45(3) du r\u00e8glement du m\u00e9canisme suppl\u00e9mentaire. En effet, puisque l\u2019objection portait sur l\u2019absence d\u2019entr\u00e9e en vigueur du TBI, elle pesait sur la possibilit\u00e9 m\u00eame de lancer l\u2019arbitrage, puisqu\u2019elle indiquait l\u2019\u00e9ventuelle inexistence du consentement \u00e0 l\u2019arbitrage du Mozambique. Aussi, le tribunal ne pouvait se refuser \u00e0 examiner une objection de nature si fondamentale une fois qu\u2019elle avait \u00e9t\u00e9 port\u00e9e \u00e0 son attention.<\/p>\n

Le tribunal remarqua \u00e9galement que si l\u2019article 45(3) affirme qu\u2019il \u00ab\u00a0peut\u00a0\u00bb de sa propre initiative d\u00e9cider si le diff\u00e9rend rel\u00e8ve de sa comp\u00e9tence, l\u2019usage de ce verbe ne lui donne que le pouvoir d\u2019examiner des questions de comp\u00e9tence m\u00eame si elle n\u2019ont pas \u00e9t\u00e9 soulev\u00e9es par les parties. Il ne lui donne toutefois pas, selon lui, le pouvoir d\u2019ignorer les questions de comp\u00e9tence pour la simple raison que l\u2019objection en question a \u00e9t\u00e9 soulev\u00e9e trop tard.<\/p>\n

Pour d\u00e9terminer s\u2019il existe un consentement \u00e0 l\u2019arbitrage, le tribunal examine l\u2019entr\u00e9e en vigueur du TBI<\/h3>\n

Le tribunal examina ensuite les quatre \u00e9l\u00e9ments mis en avant par le Mozambique pour d\u00e9montrer que le TBI n\u2019\u00e9tait pas en vigueur. En premier lieu, il analysa l\u2019argument selon lequel la proc\u00e9dure pour l\u2019entr\u00e9e en vigueur \u00e9tablie par l\u2019article 12 du TBI n\u2019avait jamais \u00e9t\u00e9 parachev\u00e9e. Cet article exige non seulement la ratification du trait\u00e9, mais \u00e9galement une notification de chacune des parties \u00e0 l\u2019autre indiquant le parach\u00e8vement de sa propre proc\u00e9dure nationale de ratification. En ce sens, la ratification n\u2019est \u00ab\u00a0qu\u2019une \u00e9tape vers l\u2019entr\u00e9e en vigueur du TBI\u00a0\u00bb (para. 341). Puisque les \u00e9l\u00e9ments pr\u00e9sent\u00e9s par OB ne pouvaient d\u00e9montrer de mani\u00e8re certaine que la notification requise par l\u2019article 12 du TBI avait \u00e9t\u00e9 envoy\u00e9e, que ce soit par le Mozambique ou par l\u2019Afrique du Sud, le tribunal ne pouvait conclure que le TBI \u00e9tait en vigueur.<\/p>\n

Cette conclusion fut renforc\u00e9e par le deuxi\u00e8me argument du Mozambique portant sur un \u00e9change de notes diplomatiques entre le Mozambique et l\u2019Afrique du Sud o\u00f9 les deux \u00c9tats confirmaient que le TBI n\u2019\u00e9tait effectivement pas en vigueur. Le tribunal consid\u00e9ra que ces deux \u00e9l\u00e9ments permettaient conjointement de conclure la question. Il d\u00e9cida donc de ne pas examiner les troisi\u00e8me et quatri\u00e8me arguments du Mozambique, portant, respectivement, sur le fait que l\u2019Afrique du Sud n\u2019avait jamais parachev\u00e9 sa proc\u00e9dure interne de ratification du TBI, et que le TBI n\u2019avait jamais \u00e9t\u00e9 enregistr\u00e9 aupr\u00e8s du secr\u00e9tariat des Nations Unies, au titre de l\u2019article 102 de la Charte des Nations Unies.<\/p>\n

Cette conclusion selon laquelle le TBI n\u2019\u00e9tait jamais entr\u00e9 en vigueur impliquait que les deux fondements sous-tendant les recours d\u2019OB, \u00e0 savoir le TBI lui-m\u00eame et la Loi mozambicaine sur l\u2019investissement, n\u2019existaient pas. En effet, la Loi sur l\u2019investissement exige le consentement express des parties \u00e0 soumettre le diff\u00e9rend \u00e0 l\u2019arbitrage. Cependant, OB identifiait un tel accord express dans le TBI lui-m\u00eame, liant donc \u00e9galement les recours lanc\u00e9s au titre de la Loi sur l\u2019investissement \u00e0 l\u2019entr\u00e9e en vigueur du TBI.<\/p>\n

Le dernier argument fond\u00e9 sur l\u2019estoppel du demandeur est \u00e9galement rejet\u00e9<\/h3>\n

Finalement, le tribunal examina l\u2019argument d\u2019OB selon lequel, m\u00eame si le TBI n\u2019\u00e9tait pas en vigueur, le Mozambique ne devrait \u00eatre autoris\u00e9 \u00e0 soulever cet argument compte tenu des repr\u00e9sentations donn\u00e9es par le pays aux investisseurs \u00e9trangers selon lesquelles le TBI \u00e9tait bel et bien en vigueur. En d\u2019autres termes, selon OB, le tribunal aurait d\u00fb conclure que le Mozambique avait implicitement consenti \u00e0 sa comp\u00e9tence par ses mots, ses actes ou son silence sur la question.<\/p>\n

Le tribunal conclut toutefois qu\u2019il ne pouvait pr\u00e9sumer que les prescriptions de l\u2019article 12 du TBI \u00e9taient satisfaites par l\u2019invocation de la doctrine de l\u2019estoppel , puisque l\u2019entr\u00e9e en vigueur du trait\u00e9 \u00e9tait une question purement juridique. De plus, il clarifia que pour pouvoir appliquer la doctrine de l\u2019estoppel, OB aurait d\u00fb d\u00e9montrer qu\u2019il s\u2019\u00e9tait appuy\u00e9 de bonne foi sur les repr\u00e9sentations du Mozambique avant de r\u00e9aliser son investissement, hors il n\u2019avait pas pr\u00e9sent\u00e9 une telle preuve au tribunal.<\/p>\n

Compte tenu de ces \u00e9l\u00e9ments, le tribunal rejeta l\u2019affaire en raison de son absence de comp\u00e9tence. Il d\u00e9termina par ailleurs que chacune des parties payerait ses propres frais juridiques, ainsi que les co\u00fbts administratifs de la proc\u00e9dure (489.929,26 USD) \u00e0 part \u00e9gale.<\/p>\n

Remarques <\/em>: le tribunal \u00e9tait compos\u00e9 de Makhdoom Ali Khan (pr\u00e9sident nomm\u00e9 par le pr\u00e9sident du conseil administratif du CIRDI, du Pakistan), de L. Yves Fortier (nomm\u00e9 par le demandeur, du Canada) et de Claus von Wobeser (nomm\u00e9 par le d\u00e9fendeur, du Mexique). La d\u00e9cision est disponible sur https:\/\/www.italaw.com\/cases\/7663<\/a><\/p>\n

Alessandra Mistura<\/strong> est doctorante en droit international au Graduate Institute, \u00e0 Gen\u00e8ve.<\/p>\n