{"id":12315,"date":"2019-06-27T08:30:30","date_gmt":"2019-06-27T06:30:30","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2019\/06\/27\/un-tribunal-du-cirdi-estime-que-lespagne-a-viole-ses-obligations-au-titre-du-tce-en-ne-proposant-pas-un-taux-de-retour-raisonnable\/"},"modified":"2024-08-16T20:07:12","modified_gmt":"2024-08-16T18:07:12","slug":"un-tribunal-du-cirdi-estime-que-lespagne-a-viole-ses-obligations-au-titre-du-tce-en-ne-proposant-pas-un-taux-de-retour-raisonnable","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/fr\/2019\/06\/27\/un-tribunal-du-cirdi-estime-que-lespagne-a-viole-ses-obligations-au-titre-du-tce-en-ne-proposant-pas-un-taux-de-retour-raisonnable\/","title":{"rendered":"Un tribunal du CIRDI estime que l\u2019Espagne a viol\u00e9 ses obligations au titre du TCE en ne proposant pas un taux de retour raisonnable"},"content":{"rendered":"

RREEF Infrastructure (G.P.) Limited et RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux S.a r.l. c. le Royaume d\u2019Espagne, Affaire CIRDI<\/span> n\u00b0 ARB\/13\/30<\/h2>\n

Le 30 novembre 2018, un tribunal du CIRDI d\u00e9terminait que l\u2019Espagne avait viol\u00e9 le TCE<\/span> en appliquant un nouveau r\u00e9gime fiscal \u00e0 titre r\u00e9troactif, et en ne garantissant pas \u00e0 RREEF Infrastructure (G.P.) Limited (RREEF) un taux de retour raisonnable sur ses investissements dans le secteur de l\u2019\u00e9nergie solaire.<\/p>\n

Le contexte et les recours<\/h3>\n

En 2007, l\u2019Espagne adopta plusieurs lois relatives \u00e0 la production d\u2019\u00e9lectricit\u00e9 \u00e0 partir de sources d\u2019\u00e9nergie renouvelable (ER), notamment le D\u00e9cret royal (DR) 661\/2007. Le DR 661\/2007 garantissait aux op\u00e9rateurs du secteur ER des prix sup\u00e9rieurs \u00e0 ceux du march\u00e9 gr\u00e2ce \u00e0 un tarif de rachat garanti (TRG). Tout au long de l\u2019ann\u00e9e 2011, RREEF r\u00e9alisa plusieurs investissements dans les secteurs de l\u2019\u00e9olien et du solaire en Espagne. RREEF d\u00e9tenait ainsi des parts dans cinq parcs \u00e9oliens et trois centrales solaires thermodynamiques (CST), tous enregistr\u00e9s au titre du DR 661\/2007 pour b\u00e9n\u00e9ficier des TRG.<\/p>\n

En 2012, l\u2019Espagne adopta la loi 15\/2012 imposant un taxe de 7 pour cent sur tous les b\u00e9n\u00e9fices des op\u00e9rateurs, notamment ceux du secteur ER. En 2013, l\u2019Espagne amenda \u00e9galement ses r\u00e9glementations relatives aux ER, et rempla\u00e7a les TRG par un taux de retour raisonnable garanti, qui s\u2019av\u00e9ra \u00eatre de 7,398 pour cent (avant imp\u00f4ts).<\/p>\n

Suite aux changements apport\u00e9s au r\u00e9gime r\u00e9glementaire espagnol, RREEF d\u00e9posa une demande d\u2019arbitrage en octobre 2013, all\u00e9guant que ces changements r\u00e9glementaires violaient les obligations de l\u2019Espagne au titre de l\u2019article 10(1) du TCE de garantir la stabilit\u00e9 r\u00e9glementaire, le TJE<\/span>, la transparence, la non-discrimination, la proportionnalit\u00e9 et le caract\u00e8re raisonnable. RREEF all\u00e9guait \u00e9galement que l\u2019Espagne avait viol\u00e9 ses attentes l\u00e9gitimes.<\/p>\n

Les normes juridiques applicables\u00a0: le TJE et les attentes l\u00e9gitimes s\u2019appliquent, mais pas la clause parapluie<\/h3>\n

Le tribunal d\u00e9termina tout d\u2019abord que la norme TJE au titre du TCE est la m\u00eame que celle contenue dans le droit international, et qu\u2019elle inclut des engagements en mati\u00e8re de transparence, de protection et de s\u00e9curit\u00e9, de non-entrave, de non-discrimination, de proportionnalit\u00e9 et de caract\u00e8re raisonnable. Le tribunal clarifia notamment le fait que bien que la norme TJE exige d\u2019un \u00c9tat qu\u2019il respecte les attentes l\u00e9gitimes d\u2019un investisseur, il n\u2019est pas raisonnable pour un investisseur de s\u2019attendre \u00e0 ce que les conditions relatives \u00e0 son investissement ne changent jamais.<\/p>\n

La majorit\u00e9 du tribunal rejeta \u00e9galement l\u2019argument de RREEF selon lequel la clause parapluie du TCE devait s\u2019appliquer, ce qui aurait permis de ramener les violations des obligations contractuelles dans le champ d\u2019application du TCE. Le tribunal consid\u00e9ra que la clause parapluie ne pouvait s\u2019appliquer puisqu\u2019elle exige l\u2019existence d\u2019une obligation contractuelle entre l\u2019investisseur et l\u2019\u00c9tat, hors RREEF et l\u2019Espagne n\u2019avaient aucune relation contractuelle.<\/p>\n

L\u2019engagement de stabilit\u00e9 au titre du TCE<\/h3>\n

RREEF affirmait que l\u2019exigence de stabilit\u00e9 du TCE \u00e9tait une obligation autonome exigeant des \u00c9tats qu\u2019ils maintiennent un cadre juridique stable pendant toute la dur\u00e9e de l\u2019investissement. \u00c0 l\u2019inverse, l\u2019Espagne arguait que l\u2019exigence de stabilit\u00e9 s\u2019inscrivait dans la norme TJE g\u00e9n\u00e9rale du TCE.<\/p>\n

Le tribunal remarqua que la stabilit\u00e9 n\u2019\u00e9tait pas absolue et n\u2019\u00e9quivalait pas, en l\u2019absence de clause de stabilisation expresse, \u00e0 l\u2019immuabilit\u00e9. Il ajouta en outre que \u00ab\u00a0l\u2019obligation de cr\u00e9er un environnement stable exclut de toute \u00e9vidence toute transformation radicale et impr\u00e9visible des conditions des investissements\u00a0\u00bb (para. 315). Bien que le DR 661\/2007 pr\u00e9voyait qu\u2019\u00ab\u00a0un taux de rentabilit\u00e9 raisonnable du loyer de l\u2019argent sur le march\u00e9 des capitaux sera[it] toujours garanti\u00a0\u00bb (para. 318), le tribunal n\u2019interpr\u00e9ta pas cette disposition comme un engagement ferme \u00e0 ne pas modifier les conditions de l\u2019investissement. Au contraire, le tribunal l\u2019interpr\u00e9ta comme envisageant des ajustements futurs au r\u00e9gime r\u00e9glementaire.<\/p>\n

Le tribunal s\u2019attela ensuite \u00e0 d\u00e9terminer si les changements r\u00e9glementaires adopt\u00e9s par l\u2019Espagne \u00e9quivalaient \u00e0 une modification substantielle, et conclut au final que l\u2019un des aspects particuliers de l\u2019affaire, \u00e0 savoir le caract\u00e8re r\u00e9troactif du DR 661\/2007, constituait une violation du principe de stabilit\u00e9. Puisque la mesure contest\u00e9e s\u2019appliquait de mani\u00e8re r\u00e9troactive et r\u00e9cup\u00e9rait les droits pr\u00e9c\u00e9demment acquis des actionnaires, le tribunal ordonna \u00e0 l\u2019Espagne de verser \u00e0 RREEF une indemnisation appropri\u00e9e en r\u00e9paration du tort caus\u00e9 par cette violation.<\/p>\n

Les attentes l\u00e9gitimes<\/h3>\n

RREEF argua que les changements r\u00e9glementaires adopt\u00e9s par l\u2019Espagne \u00e9taient impr\u00e9visibles et contraires \u00e0 ses attentes l\u00e9gitimes. Le pays r\u00e9torqua qu\u2019en l\u2019absence d\u2019engagement sp\u00e9cifique de stabilit\u00e9 r\u00e9glementaire, les investisseurs ne pouvaient pas l\u00e9gitimement s\u2019attendre \u00e0 ce qu\u2019un cadre r\u00e9glementaire tel que celui de l\u2019Espagne n\u2019\u00e9volue pas. Les parties convinrent qu\u2019il incombait aux investisseurs de prouver que leurs attentes (l\u00e9gitimes) \u00e9taient raisonnables et objectives au moment o\u00f9 l\u2019investissement a \u00e9t\u00e9 r\u00e9alis\u00e9.<\/p>\n

Pour d\u00e9terminer si le DR 661\/2007 violait les attentes l\u00e9gitimes de RREEF, le tribunal examina si les changements r\u00e9glementaires constituaient un changement radical et drastique \u00ab\u00a0affectant les conditions de l\u2019investissement de mani\u00e8re inattendue\u00a0\u00bb (para. 379). Le tribunal d\u00e9termina que puisque l\u2019Espagne avait garanti un taux de retour ou de profitabilit\u00e9 raisonnable au titre de plusieurs lois r\u00e9gissant le secteur ER, la seule attente l\u00e9gitime de RREEF \u00ab\u00a0\u00e9tait de recevoir un retour raisonnable sur son investissement\u00a0\u00bb (para. 386). Essentiellement, cela signifiait que RREEF ne pouvait l\u00e9gitimement s\u2019attendre \u00e0 recevoir un taux de retour fixe pendant toute la dur\u00e9e de son investissement, tel qu\u2019originalement pr\u00e9vu par le r\u00e9gime TRG.<\/p>\n

La transparence et la discrimination<\/h3>\n

RREEF all\u00e9guait \u00e9galement que l\u2019Espagne avait mis fin au r\u00e9gime du DR 661\/2007 de mani\u00e8re peu transparente et avait appliqu\u00e9 le nouveau r\u00e9gime de mani\u00e8re discriminatoire en imposant une taxe de 7 pour cent sur les producteurs d\u2019ER mais pas sur les installations. Compte tenu que le DR 661\/2007 envisageait la possibilit\u00e9 d\u2019ajustements futurs et que les changements r\u00e9glementaires avaient \u00e9t\u00e9 rendus publics, le tribunal consid\u00e9ra que le crit\u00e8re de la transparence n\u2019\u00e9tait pas viol\u00e9. Il remarqua \u00e9galement que l\u2019argument fond\u00e9 sur la discrimination ne portait que sur la taxe de 7 pour cent, et qu\u2019il avait d\u00e9j\u00e0 d\u00e9termin\u00e9 qu\u2019il n\u2019avait pas comp\u00e9tence sur les questions fiscales. Il ne pouvait donc pas se prononcer sur ce point.<\/p>\n

Le caract\u00e8re proportionnel et raisonnable<\/h3>\n

Finalement, RREEF all\u00e9guait que l\u2019Espagne ne respectait pas les prescriptions du caract\u00e8re proportionnel et raisonnable puisque le nouveau r\u00e9gime imposait sur l\u2019entreprise une charge indue par rapport au b\u00e9n\u00e9fice recherch\u00e9 par l\u2019Espagne, notamment au regard des mesures alternatives disponibles. Le tribunal d\u00e9termina qu\u2019une mesure gouvernementale respecte les prescriptions du caract\u00e8re proportionnel et raisonnable tant qu\u2019elle n\u2019est pas \u00ab\u00a0al\u00e9atoire, inutile ou arbitraire\u00a0\u00bb (para. 460). Puisque l\u2019Espagne ne garantissait qu\u2019un retour raisonnable, la majorit\u00e9 du tribunal affirma que la d\u00e9termination de la violation ou non par l\u2019Espagne des prescriptions du caract\u00e8re proportionnel et raisonnable \u00e9tait ins\u00e9parable de l\u2019\u00e9valuation des dommages. Il se pencha donc sur l\u2019\u00e9valuation des dommages pour d\u00e9terminer si RREEF avait obtenu un retour raisonnable apr\u00e8s la modification par l\u2019Espagne de son r\u00e9gime.<\/p>\n

RREEF a obtenu un retour raisonnable sur ses investissements \u00e9oliens<\/h3>\n

\u00c0 l\u2019heure d\u2019\u00e9valuer les dommages, le tribunal d\u00e9termina si l\u2019Espagne devait compenser RREEF 1) pour le tort caus\u00e9 par l\u2019application r\u00e9troactive de la taxe et du r\u00e9gime modifi\u00e9s et 2) pour les dommages subis par RREEF dans la mesure o\u00f9 elle n\u2019a pas obtenu un taux de retour raisonnable suite aux changements apport\u00e9s au r\u00e9gime.<\/p>\n

RREEF clamait des pertes de 297 millions EUR, calcul\u00e9es gr\u00e2ce \u00e0 la m\u00e9thode de l\u2019actualisation des flux de tr\u00e9sorerie. L\u2019Espagne utilisa la m\u00e9thode du taux de rendement interne (TRI) et affirmait que les pertes de RREEF n\u2019exc\u00e9daient pas 31 millions EUR. Le tribunal accepta la m\u00e9thode de l\u2019Espagne, notant que RREEF ne devait recevoir r\u00e9paration que \u00ab\u00a0dans la mesure o\u00f9 les modifications exc\u00e9daient les limites du raisonnable\u00a0\u00bb (para. 515).<\/p>\n

Le tribunal d\u00e9termina que le TRI appliqu\u00e9 \u00e9tait raisonnable si i) il donne aux producteurs droit \u00e0 un retour apr\u00e8s d\u00e9duction des co\u00fbts op\u00e9rationnels\u00a0; ii) il offre un b\u00e9n\u00e9fice raisonnable, c\u2019est-\u00e0-dire qui ne soit pas disproportionn\u00e9 ou irrationnel\u00a0; et iii) le caract\u00e8re raisonnable est d\u00e9termin\u00e9 \u00ab\u00a0par r\u00e9f\u00e9rence au loyer de l\u2019argent sur le march\u00e9 des capitaux\u00a0\u00bb (para. 524). Puisque le TRI des parcs \u00e9oliens de RREEF \u00e9tait de 13 pour cent et bien sup\u00e9rieur au loyer de l\u2019argent sur le march\u00e9 des capitaux, la majorit\u00e9 d\u00e9termina que l\u2019Espagne n\u2019avait pas viol\u00e9 les attentes l\u00e9gitimes de RREEF d\u2019un retour raisonnable.<\/p>\n

RREEF n\u2019a pas obtenu un retour raisonnable sur ses investissements solaires<\/h3>\n

Le tribunal d\u00e9termina que le retour garanti de 7,398 pour cent (avant imp\u00f4ts) sur les investissements solaires au titre du nouveau r\u00e9gime \u00e9quivalait \u00e0 un TRI de 5,8 pour cent (apr\u00e8s imp\u00f4ts). Compte tenu des obligations \u00e0 dix ans de l\u2019Espagne au taux d\u2019int\u00e9r\u00eats sans risque de 4,398 pour cent, d\u2019une prime de risque du march\u00e9 de 5,5 pour cent, d\u2019un facteur b\u00eata de 0,455 pour cent, d\u2019un ratio d\u2019endettement de 60\/40, et du co\u00fbt de la dette de 3,43 pour cent, la majorit\u00e9 calcula que le co\u00fbt moyen pond\u00e9r\u00e9 du capital (CMPC) \u00e9tait de 5,86 pour cent. La majorit\u00e9 y ajouta une prime de risque d\u2019un point de pourcentage pour refl\u00e9ter que \u00ab\u00a0les demandeurs s\u2019attendaient l\u00e9gitimement \u00e0 ce que le retour sur leur investissement serait bien sup\u00e9rieur au CMPC puisque le d\u00e9fendeur attirait les investissements dans le secteur des \u00e9nergies renouvelables en faisant miroiter des profits sup\u00e9rieurs \u00e0 la moyenne\u00a0\u00bb (para. 587).<\/p>\n

La majorit\u00e9 conclut que l\u2019Espagne avait viol\u00e9 les attentes l\u00e9gitimes de RREEF de recevoir un retour raisonnable puisque le CMPC de 6,86 pour cent sur ses investissements solaires \u00e9tait sup\u00e9rieur au TRI de 5,8 pour cent garanti par le nouveau r\u00e9gime. Elle consid\u00e9ra donc l\u2019Espagne redevable de la diff\u00e9rence entre le TRI de 5,8 pour cent que RREEF a re\u00e7u sur ses investissements solaires et le taux CMPC de 6,86 pour cent.<\/p>\n

La d\u00e9cision<\/h3>\n

Finalement, le tribunal conclut que les \u00e9valuations des dommages fournies par les deux parties ne repr\u00e9sentaient pas ad\u00e9quatement le TRI r\u00e9el par projet, ou ne mesuraient pas correctement le tort r\u00e9troactif caus\u00e9 aux actionnaires de RREEF. Il encouragea donc les parties \u00e0 se mettre d\u2019accord sur le montant des dommages, faute de quoi, il indiqua qu\u2019il nommerait un expert de son choix pour \u00e9valuer les dommages.<\/p>\n

Remarques <\/em>: le tribunal \u00e9tait compos\u00e9 d\u2019Alain Pellet (pr\u00e9sident, nomm\u00e9 par le pr\u00e9sident du Conseil administratif du CIRDI, de nationalit\u00e9 fran\u00e7aise), de Robert Volterra (nomm\u00e9 par les demandeurs, de nationalit\u00e9 canadienne) et de Pedro Nikken (nomm\u00e9 par le d\u00e9fendeur, de nationalit\u00e9 v\u00e9n\u00e9zu\u00e9lienne). La d\u00e9cision est disponible en anglais sur https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw10455_0.pdf<\/a><\/u><\/p>\n

Gregg Coughlin<\/strong> est \u00e9tudiant international \u00e0 Gen\u00e8ve, venant de l\u2019Universit\u00e9 de droit de Michigan, et consultant externe aupr\u00e8s du programme de l\u2019IISD pour l\u2019investissement au service du d\u00e9veloppement durable.<\/p>\n