{"id":11934,"date":"2018-07-30T08:52:38","date_gmt":"2018-07-30T06:52:38","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2018\/07\/30\/conflit-entre-etats-latinoamericains-et-entreprises-transnationales-les-defis-de-la-region-face-a-des-traites-dinvestissement-asymetriques\/"},"modified":"2024-08-16T20:10:24","modified_gmt":"2024-08-16T18:10:24","slug":"conflit-entre-etats-latinoamericains-et-entreprises-transnationales-les-defis-de-la-region-face-a-des-traites-dinvestissement-asymetriques","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/fr\/2018\/07\/30\/conflit-entre-etats-latinoamericains-et-entreprises-transnationales-les-defis-de-la-region-face-a-des-traites-dinvestissement-asymetriques\/","title":{"rendered":"Conflit entre \u00c9tats latinoam\u00e9ricains et entreprises transnationales : les d\u00e9fis de la r\u00e9gion face \u00e0 des trait\u00e9s d’investissement asym\u00e9triques"},"content":{"rendered":"

1. Introduction<\/h2>\n

Les positions politiques et les l\u00e9gislations relatives \u00e0 l\u2019investissement \u00e9tranger se sont polaris\u00e9es en deux points de vue oppos\u00e9s. D\u2019une part, l\u2019un suppose que l\u2019investissement direct \u00e9tranger (IDE<\/span>) est essentiel pour susciter un bond dans le d\u00e9veloppement \u00e9conomique des pays de la p\u00e9riph\u00e9rie, impulsant ainsi leur promotion, voire g\u00e9n\u00e9rant une certaine concurrence entre les pays d\u00e9sireux d\u2019attirer cet investissement par des mesures incitatives. D\u2019autre part, l\u2019autre consid\u00e8re que les pays doivent l\u00e9gif\u00e9rer sur l\u2019IDE et le r\u00e9glementer de mani\u00e8re \u00e0 donner la priorit\u00e9 aux int\u00e9r\u00eats nationaux et \u00e0 g\u00e9n\u00e9rer des strat\u00e9gies et dynamiques propres de d\u00e9veloppement \u00e9conomique et social durable, et de d\u00e9fense du patrimoine national, sans les subordonner au seul objectif de maximisation des profits ni \u00e0 la logique des d\u00e9cisions du capital \u00e9tranger priv\u00e9, toujours changeante et incertaine.<\/p>\n

La question de l\u2019analyse des politiques et normes, ainsi que du traitement donn\u00e9 \u00e0 l\u2019investissement \u00e9tranger a \u00e9t\u00e9 d\u00e9battue dans les pays latinoam\u00e9ricains tout au long de leur histoire. Depuis l\u2019\u00e9mancipation coloniale de l\u2019Am\u00e9rique latine au XIX\u00e8me si\u00e8cle, le traitement de l\u2019IDE et le r\u00e8glement des litiges ont influenc\u00e9 les transformations politiques et \u00e9conomiques de la r\u00e9gion.<\/p>\n

D\u00e8s le XIX\u00e8me si\u00e8cle, l\u2019imposition r\u00e9currente de la protection diplomatique par les pays investisseurs dans la r\u00e9gion a donn\u00e9 lieu \u00e0 d\u2019importants conflits. Ces derniers, associant entreprises et \u00c9tats d\u2019origine de l\u2019investissement ont transform\u00e9 les diff\u00e9rends des investisseurs provenant de pays du centre pour les pays latinoam\u00e9ricains en confrontations fiscales ou imp\u00e9riales. Au d\u00e9but, cela signifiait la n\u00e9gation de la capacit\u00e9 l\u00e9gale des \u00c9tats latinoam\u00e9ricains et de l\u2019existence des l\u00e9gislations nationales pour l\u00e9gif\u00e9rer et rendre un jugement de mani\u00e8re ind\u00e9pendante ; et dans d\u2019autres cas, cela signifiait la subordination en acceptant le statut privil\u00e9gi\u00e9 de l\u2019IDE fond\u00e9 sur des relations de force par le biais de moyens politiques, \u00e9conomiques et militaires.<\/p>\n

2. La g\u00e9n\u00e9ralisation des TBI<\/span> et l\u2019Am\u00e9rique latine<\/h2>\n

Avec l\u2019essor du n\u00e9olib\u00e9ralisme dans les ann\u00e9es 1990, le ralentissement du d\u00e9bat sur le d\u00e9veloppement a laiss\u00e9 celui-ci au bon vouloir de march\u00e9s ouverts. L\u2019absence d\u2019avanc\u00e9es \u00e9quilibr\u00e9es dans les accords multilat\u00e9raux a suscit\u00e9 la g\u00e9n\u00e9ralisation d\u2019accords bilat\u00e9raux d\u2019investissement entre pays, les fameux Trait\u00e9s bilat\u00e9raux d\u2019investissement (TBI), qui ont connu un \u00e9lan particulier en Am\u00e9rique latine.<\/p>\n

Conform\u00e9ment aux statistiques g\u00e9n\u00e9r\u00e9es par la Conf\u00e9rence des Nations Unies sur le commerce et le d\u00e9veloppement (CNUCED<\/span>), sur un total de 2 947 TBI actuellement en vigueur \u00e0 l\u2019\u00e9chelle mondiale, 414 concernent des pays latinoam\u00e9ricains, en plus des 280 Trait\u00e9s de libre-\u00e9change (TLE) incluant des dispositions relatives au traitement de l\u2019investissement.<\/p>\n

D\u2019un point de vue l\u00e9gal, les TBI traditionnels sont des accords entre deux pays servant de cadre de r\u00e9f\u00e9rence juridique commun aux investissements. Ils contiennent g\u00e9n\u00e9ralement des dispositions similaires : la nation la plus favoris\u00e9e, le traitement national, le traitement juste et \u00e9quitable, l\u2019interdiction des prescriptions de r\u00e9sultats, la restriction des changements l\u00e9gislatifs, le libre transfert de fonds, l\u2019\u00e9limination des exigences de contenu national, et la non-obligation d\u2019acheter ou de recruter aux niveaux local ou national.<\/p>\n

En g\u00e9n\u00e9ral, les TBI entre pays du centre et de la p\u00e9riph\u00e9rie n\u2019incluent pas de dispositions contraignantes pouvant particuli\u00e8rement int\u00e9resser ces derniers, comme par exemple les dispositions relatives au droit du travail, \u00e0 la migration, \u00e0 l\u2019environnement ou aux droits humains. Ils n\u2019incluent pas non plus de dispositions relatives au traitement sp\u00e9cial et diff\u00e9renci\u00e9, ou de m\u00e9canismes explicites de soutien pour les pays en d\u00e9veloppement, leur permettant de rapprocher leurs niveaux de conditions productives et de vie de ceux des autres pays.<\/p>\n

Par le biais du m\u00e9canisme \u00e9tabli dans les TBI pour le r\u00e8glement des diff\u00e9rends entre investisseurs et \u00c9tats (RDIE<\/span>), les investisseurs \u00e9trangers peuvent se soustraire \u00e0 la justice du pays h\u00f4te, et d\u00e9noncer, aupr\u00e8s de tribunaux arbitraux, l\u2019\u00c9tat h\u00f4te pour le non-respect des dispositions susmentionn\u00e9es. Les d\u00e9cisions des tribunaux arbitraux, tout comme ceux rendus sous l\u2019\u00e9gide du Centre international pour le r\u00e8glement des diff\u00e9rends relatifs aux investissements (CIRDI<\/span>), li\u00e9 \u00e0 la Banque mondiale, incluent l\u2019indemnisation contraignante des parties affect\u00e9es.<\/p>\n

3. Il est n\u00e9cessaire de revenir vers le multilat\u00e9ralisme<\/h2>\n

Les mobilisations massives d\u00e9savouant les politiques n\u00e9olib\u00e9rales du d\u00e9but du XXI\u00e8me si\u00e8cle en Am\u00e9rique latine ont forc\u00e9 les pays de la r\u00e9gion \u00e0 d\u2019importants changements politiques qui ont \u00e0 leur tour entrain\u00e9 des changements dans les conditions \u00e9conomiques et financi\u00e8res des investissements. Cela a donn\u00e9 lieu \u00e0 la multiplication des affaires contre les \u00c9tats aupr\u00e8s de tribunaux arbitraux ad\u2019 hoc pr\u00e9vus par les TBI.<\/p>\n

Les demandes portant sur plusieurs millions, l\u2019absence de contr\u00f4le et d\u2019informations publiques des proc\u00e9dures \u00e9tablies par les tribunaux arbitraux, en particulier sous l\u2019\u00e9gide du CIRDI, et les doutes quant \u00e0 l\u2019impartialit\u00e9 des arbitres compte tenu de l\u2019existence de conflits d\u2019int\u00e9r\u00eats donn\u00e8rent lieu \u00e0 d\u2019importantes pol\u00e9miques et critiques. Dans un climat de d\u00e9nonciations et de d\u00e9saccords \u00e9vidents, la Bolivie, l\u2019\u00c9quateur et le Venezuela ont propos\u00e9 de mettre un terme \u00e0 tout ou partie de leurs TBI, m\u00eame si ceux-ci restent en vigueur compte tenu de la pr\u00e9sence de clauses de survie.<\/p>\n

En vue de mieux comprendre les conditions des TBI et de trouver des alternatives, le gouvernement \u00e9quatorien a pris l\u2019initiative, particuli\u00e8rement significative, de lancer, en octobre 2013, une Commission pour l\u2019audit int\u00e9gral citoyen des trait\u00e9s de protection r\u00e9ciproque des investissements et du syst\u00e8me d\u2019arbitrage relatif aux investissements (CAITISA, en espagnol), qui compte avec la participation d\u2019experts internationaux[1]<\/a>. Au moment de pr\u00e9senter son rapport final en mai 2017, la pr\u00e9sidente de la Commission, Cecilia Olivet, a d\u00e9clar\u00e9 :<\/p>\n

Il est tout \u00e0 fait logique pour l\u2019\u00c9quateur d\u2019aller de l\u2019avant et de d\u00e9noncer ses accords de protection des investissements, puisque, comme le d\u00e9montre notre rapport, ceux-ci se sont av\u00e9r\u00e9s tr\u00e8s co\u00fbteux pour le pays. Les TBI n\u2019ont pas contribu\u00e9 \u00e0 attirer l\u2019investissement \u00e9tranger, et ont d\u00e9tourn\u00e9 des millions de dollars des comptes publics pour la d\u00e9fense contre des demandes de l\u2019ordre de plusieurs millions. \u00c0 leur tour, celles-ci ont syst\u00e9matiquement sap\u00e9 la r\u00e9glementation sociale et environnementale[2]<\/a>.<\/p>\n

De toute \u00e9vidence, le traitement de l\u2019investissement \u00e9tranger s\u2019av\u00e8re central pour l\u2019Am\u00e9rique latine ; il faut donc plaider de nouveau pour retrouver des positions communes et des propositions coh\u00e9rentes entre les pays de la r\u00e9gion. En d\u2019autres termes, il faut de nouveau se tourner vers le traitement multilat\u00e9ral, plut\u00f4t que bilat\u00e9ral probl\u00e9matique, de l\u2019investissement \u00e9tranger.<\/p>\n

4. Le groupe de recherche du CLACSO et ses conclusions pr\u00e9liminaires<\/h2>\n

Pour faire face \u00e0 cette \u00e9vidence, le Conseil latinoam\u00e9ricain des sciences sociales (CLACSO en espagnol) a lanc\u00e9 un groupe sp\u00e9cial multidisciplinaire, dont l\u2019un des objectifs est de d\u00e9velopper une base de donn\u00e9es suffisamment large portant sur la situation des TBI auxquels les pays membres de la Conf\u00e9rence minist\u00e9rielle sur les \u00c9tats et les entreprises transnationales et les pays observateurs de la r\u00e9gion d\u2019Am\u00e9rique latine sont parties, ainsi que sur la situation des diff\u00e9rends avec des investisseurs \u00e9trangers qui affectent les pays car ils invoquent les engagements pris par les pays au titre de ces trait\u00e9s.<\/p>\n

Il a \u00e9t\u00e9 propos\u00e9 d\u2019inclure dans cette base de donn\u00e9es des informations portant sur la structure et le contenu des TBI, ainsi que sur les cons\u00e9quences de leur application en termes juridiques, institutionnels et \u00e9conomiques, pour les pays signataires. L\u2019objectif \u00e9tant de faire de cette base de donn\u00e9es le point de d\u00e9part (de r\u00e9f\u00e9rence) en vue d\u2019\u00e9tablir des rapports p\u00e9riodiques sur la situation des diff\u00e9rends internationaux relatifs aux investissements et de permettre aux \u00c9tats impliqu\u00e9s de disposer d\u2019outils juridiques et politiques d\u2019analyse, et d\u2019\u00e9ventuels m\u00e9canismes de d\u00e9fense, de mani\u00e8re \u00e0 prot\u00e9ger efficacement leurs int\u00e9r\u00eats dans le cadre des contrats commerciaux et des trait\u00e9s d\u2019investissement.<\/p>\n

Certains r\u00e9sultats de la recherche portant sur les demandes RDIE contre ces pays sont pr\u00e9sent\u00e9s ci-dessous.<\/p>\n

\"\"Argentine<\/strong><\/h3>\n

Le pays connait le plus grand nombre de demandes : 60 aupr\u00e8s de tribunaux internationaux.<\/p>\n

L\u2019affaire Repsol<\/em>. L\u2019entreprise p\u00e9troli\u00e8re espagnole a poursuivi l\u2019Argentine suite \u00e0 l\u2019expropriation de 51 pour cents du capital actionnaire d\u2019YPF aux mains de l\u2019entreprise transnationale espagnole. All\u00e9guant la violation du TBI Argentine-Espagne de 1992, Repsol soutint que par le biais de l\u2019expropriation, l\u2019Argentine avait viol\u00e9 les clauses de traitement juste et \u00e9quitable, de la non-discrimination et de la protection et s\u00e9curit\u00e9 int\u00e9grales pr\u00e9vues par le TBI. \u00c0 l\u2019origine, de hauts fonctionnaires du gouvernement pr\u00e9tendirent que l\u2019expropriation \u00ab ne co\u00fbterait pas un centime \u00bb compte tenu du non-respect par Repsol des engagements en mati\u00e8re d\u2019investissement au titre du document de privatisation, et des importantes dettes environnementales de l\u2019entreprise. Au final, et au terme d\u2019\u00e2pres proc\u00e9dures judiciaires parall\u00e8les, le gouvernement a conc\u00e9d\u00e9 le payement d\u2019une indemnisation, hors du cadre du CIRDI, de 5 milliards USD plus int\u00e9r\u00eats. Le payement final, en 2015, s\u2019\u00e9levait \u00e0 6,77 milliards USD.<\/p>\n

\"\"<\/strong>Colombie<\/strong><\/h3>\n

Demande lanc\u00e9e en mars 2016 par la multinationale suisse Glencore International : elle rejette la sanction impos\u00e9e par le Contr\u00f4leur g\u00e9n\u00e9ral de la R\u00e9publique pour cause d\u2019ajustements abusifs dans les contrats de concession portant sur les mines de charbon.<\/p>\n

Trois autres demandes sont en cours de r\u00e8glement direct :<\/p>\n

    \n
  1. L\u2019entreprise canadienne Eco Oro Mineral, suite \u00e0 l\u2019interdiction par la Cour constitutionnelle d\u2019exploiter des mines dans la zone du P\u00e1ramo de Santurb\u00e1n.<\/li>\n
  2. Am\u00e9rica M\u00f3vil, entreprise mexicaine qui conteste les changements apport\u00e9s aux r\u00e8gles du jeu dans le secteur des t\u00e9l\u00e9communications.<\/li>\n
  3. Tobie Mining, des \u00c9tats-Unis, suite \u00e0 l\u2019interdiction d\u2019exploiter des mines dans le Parc national naturel Yaigoj\u00e9-Apaporis, r\u00e9cemment institu\u00e9.<\/li>\n<\/ol>\n

    \"\"El Salvador<\/strong><\/h3>\n

    En 2009, l\u2019\u00c9tat a \u00e9t\u00e9 poursuivi sous l\u2019\u00e9gide du CIRDI par les entreprises Commerce Group Corp et San Sebasti\u00e1n Gold Mines pour dommages et pr\u00e9judices dans l\u2019exploitation mini\u00e8re \u00e0 San Sebasti\u00e1n, municipalit\u00e9 de Santa Rosa de Lima, dans le d\u00e9partement de La Uni\u00f3n. Ces entreprises ont poursuivi ses activit\u00e9s mini\u00e8res pendant plus de 70 ans, provoquant des dommages environnementaux irr\u00e9versibles, notamment aux sources d\u2019eau, pollu\u00e9es par les produits chimiques d\u00e9gag\u00e9s par les activit\u00e9s, comme l\u2019arsenic, le plomb, le fer ou le mangan\u00e8se. Le fleuve San Sebasti\u00e1n est maintenant appel\u00e9 \u00ab fleuve mort \u00bb puisque ses eaux ne peuvent plus \u00eatre utilis\u00e9es \u00e0 cause des grandes quantit\u00e9s de produits chimiques pr\u00e9sentes. Cette affaire a \u00e9t\u00e9 rejet\u00e9e par le CIRDI en 2013.<\/p>\n

    En octobre 2016, le CIRDI a rendu un jugement en faveur du Salvador dans l\u2019affaire lanc\u00e9e par l\u2019entreprise mini\u00e8re Pacific Rim Cayman LLC (Pac Rim).<\/p>\n

    \"\"Mexique<\/strong><\/h3>\n

    Entre 1997 et 2016, 20 affaires ont \u00e9t\u00e9 lanc\u00e9es au titre de l\u2019ALENA ; 17 proviennent d\u2019entreprises \u00e9tasuniennes, et 3 d\u2019entreprise canadiennes. Seules deux affaires ont \u00e9t\u00e9 lanc\u00e9es sous l\u2019\u00e9gide de l\u2019ONU (r\u00e8glement CNUDCI<\/span>), le reste sous l\u2019\u00e9gide du CIRDI. Parmi les jugements rendus, neuf sont en faveur du gouvernement mexicain. Contrairement aux autres pays de la r\u00e9gion o\u00f9 les demandes portent principalement sur le secteur minier ou de l\u2019\u00e9nergie, au Mexique les affaires les plus co\u00fbteuses \u00e9manent d\u2019entreprises agroindustrielles, et les plus nombreuses concernent le secteur des services. Des diff\u00e9rends ont affect\u00e9 le secteur minier, mais ont \u00e9t\u00e9 r\u00e9gl\u00e9s en dehors des tribunaux. Sur les sept affaires au titre d\u2019un TBI, cinq sont parachev\u00e9es et deux sont en cours.<\/p>\n

     <\/p>\n

    \"\"Puerto Rico<\/strong><\/h3>\n

    Le pays ne connait aucune affaire de RDIE sous l\u2019\u00e9gide du CIRDI. Les affaires contre Puerto Rico sont examin\u00e9es sous l\u2019\u00e9gide du Tribunal sup\u00e9rieur de Puerto Rico, ou de la Cour f\u00e9d\u00e9rale des \u00c9tats-Unis. \u00c0 l\u2019exception de six affaires li\u00e9es \u00e0 des questions fiscales, toutes les autres affaires enregistr\u00e9es sont r\u00e9centes (2016).<\/p>\n

    Il existe 21 affaires de diff\u00e9rends entre des entreprises transnationales et le gouvernement de l\u2019\u00eele : six portent sur des questions fiscales, deux sur des questions de prix de transfert, une autre conteste la capacit\u00e9 de l\u2019\u00eele de r\u00e9glementer les op\u00e9rations des entreprises internationales sur son territoire, et 13 portent sur des fonds vautours.<\/p>\n

    Dans 19 de ces affaires, les entreprises proviennent des \u00c9tats-Unis.<\/p>\n

     <\/p>\n

    \"\"
    \nVenezuela<\/strong><\/h3>\n

    41 affaires connues, l\u2019une en 1996, les autres entre 2000 et 2016 ; pr\u00e8s de la moiti\u00e9 d\u2019entre elles ont \u00e9t\u00e9 lanc\u00e9es en 2011 et 2012. Huit d\u2019entre elles concernent le secteur du p\u00e9trole, du gaz et des mines ; cinq autres ne portent que sur le secteur minier. Les principaux demandeurs, le Canada, l\u2019Espagne et les Pays-Bas, repr\u00e9sentent chacun cinq affaires. Les affaires portent majoritairement (19) sur une expropriation non-n\u00e9goci\u00e9e. Seize affaires ont atteint un total de 7,755 milliards de dollars. Le CIRDI annonce que 18 affaires sont parachev\u00e9es, bien que pour plusieurs d\u2019entre elles, la sentence est en cours d\u2019ex\u00e9cution.<\/p>\n

    5. Conclusions<\/h2>\n

    L\u2019analyse men\u00e9e par l\u2019\u00e9quipe du CLACSO pointe du doigt quelques conclusions liminaires :<\/p>\n