{"id":11784,"date":"2017-12-21T08:52:31","date_gmt":"2017-12-21T07:52:31","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2017\/12\/21\/analyse-critique-de-leconomie-politique-du-regime-des-traites-dinvestissement\/"},"modified":"2024-08-16T20:11:58","modified_gmt":"2024-08-16T18:11:58","slug":"analyse-critique-de-leconomie-politique-du-regime-des-traites-dinvestissement","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/fr\/2017\/12\/21\/analyse-critique-de-leconomie-politique-du-regime-des-traites-dinvestissement\/","title":{"rendered":"Analyse critique de L\u2019\u00e9conomie politique du r\u00e9gime des trait\u00e9s d\u2019investissement"},"content":{"rendered":"

Critique de l\u2019ouvrage de Jonathan Bonnitcha, Lauge Poulsen et Michael Waibel, L\u2019\u00e9conomie politique du r\u00e9gime des trait\u00e9s d\u2019investissement<\/em><\/a>.[1]<\/a><\/p>\n

Comme les auteurs le font remarquer \u00e0 juste titre dans l\u2019introduction de cet important ouvrage, \u00ab\u00a0les chercheurs des secteurs de la politique, de l\u2019\u00e9conomie et des affaires se sont tr\u00e8s peu int\u00e9ress\u00e9s aux trait\u00e9s d\u2019investissement\u00a0\u00bb (p. 1). L\u2019analyse politique bien organis\u00e9e et accessible propos\u00e9e ici par les auteurs repr\u00e9sente \u00e0 la fois une contribution majeure permettant de combler cette lacune, et un appel \u00e0 d\u2019autres chercheurs pour examiner les questions en suspens et non r\u00e9solues.<\/p>\n

L\u2019\u00e9laboration par les auteurs d\u2019une structure globale coh\u00e9rente de l\u2019analyse politique des trait\u00e9s d\u2019investissement dans cet ouvrage int\u00e9ressera un large lectorat et devrait devenir un \u00e9l\u00e9ment important des cours et \u00e9tudes universitaires sur les trait\u00e9s d\u2019investissement. Dans un domaine souvent domin\u00e9 par les universitaires-praticiens et par l\u2019observation des interpr\u00e9tations arbitrales, les trois auteurs \u2013 professeurs d\u2019universit\u00e9s en Australie et au Royaume-Uni \u2013 appartiennent \u00e0 une nouvelle g\u00e9n\u00e9ration de chercheurs qui ne prend pas part \u00e0 l\u2019arbitrage des investissements.<\/p>\n

Le langage clair et dynamique, la pr\u00e9sentation \u00e9quilibr\u00e9e et le ton impartial de l\u2019ouvrage int\u00e9resseront \u00e9galement particuli\u00e8rement les gouvernements, notamment la bonne cinquantaine d\u2019entre eux qui prend part \u00e0 une table ronde sur l\u2019investissement organis\u00e9e par l\u2019Organisation pour la coop\u00e9ration et le d\u00e9veloppement \u00e9conomiques (OCDE<\/span>). Ces gouvernements examinent et \u00e9valuent la recherche existante portant sur les b\u00e9n\u00e9fices et les co\u00fbts des trait\u00e9s d\u2019investissement, y compris les contributions d\u2019auteurs et d\u2019autres experts en la mati\u00e8re. Cet inventaire des \u00e9tudes existantes, qui sera mis en ligne sur le site internet de l\u2019OCDE, tire de nombreuses conclusions similaires \u00e0 celles des auteurs pour ce qui est des questions souvent non r\u00e9solues relatives aux b\u00e9n\u00e9fices et aux co\u00fbts, et pour ce qui est de la n\u00e9cessit\u00e9 d\u2019approfondir les recherches dans de nombreux domaines. Plus largement, les auteurs font \u00e9cho au souhait des gouvernements de r\u00e9impliquer les sp\u00e9cialistes universitaires et gouvernementaux d\u2019autres domaines dans le droit et la politique des trait\u00e9s d\u2019investissement.<\/p>\n

Les auteurs offrent une br\u00e8ve synth\u00e8se des d\u00e9bats actuels et font r\u00e9f\u00e9rence \u00e0 quelques d\u00e9veloppements r\u00e9cents, mais l\u2019ouvrage servira davantage \u00e0 offrir un acc\u00e8s \u00e0 un contexte large, et restera donc pertinent m\u00eame lorsque les politiques \u00e9volueront. Trois chapitres offrent une analyse \u00e9conomique pr\u00e9cieuse qui synth\u00e9tise et d\u00e9veloppe plus avant les travaux pr\u00e9c\u00e9dents des auteurs et d\u2019autres experts.[2]<\/a>\u00a0L\u2019une des conclusions r\u00e9currentes est que si les trait\u00e9s d\u2019investissement jouent un r\u00f4le essentiel dans certaines situations, tels qu\u2019appliqu\u00e9s actuellement, ils apparaissent souvent comme \u00e9tant mal adapt\u00e9s aux pr\u00e9occupations \u00e9conomiques identifiables \u2013 ce qui vient du fait qu\u2019une grande partie des politiques et interpr\u00e9tations des trait\u00e9s ne sont pas fond\u00e9es sur une analyse \u00e9conomique. Un autre chapitre abordant l\u2019\u00e9conomie de l\u2019investissement \u00e9tranger conclut que les b\u00e9n\u00e9fices de l\u2019investissement \u00e9tranger sont souvent associ\u00e9s \u00e0 des types d\u2019investissement sp\u00e9cifiques, que les auteurs juxtaposent \u00e0 la couverture de la quasi-totalit\u00e9 des trait\u00e9s d\u2019investissement qui n\u2019est g\u00e9n\u00e9ralement pas s\u00e9lective, mais seulement limit\u00e9e \u00e0 un crit\u00e8re de nationalit\u00e9.<\/p>\n

Les aspects micro\u00e9conomiques des trait\u00e9s d\u2019investissement<\/h2>\n

En analysant les aspects micro\u00e9conomiques des trait\u00e9s d\u2019investissement et les prises de d\u00e9cisions de certains acteurs cl\u00e9, l\u2019ouvrage propose une discussion nuanc\u00e9e de la port\u00e9e du risque de l\u2019engagement (\u00ab\u00a0hold-up risk\u00a0\u00bb)\u00a0\u2013 le risque que le gouvernement cherchera \u00e0 valoriser apr\u00e8s qu\u2019un investisseur \u00e9tranger ait investi les co\u00fbts irr\u00e9cup\u00e9rables \u2013 et examine si les trait\u00e9s d\u2019investissement sont bien con\u00e7us pour y rem\u00e9dier. En plus de sugg\u00e9rer que le risque de l\u2019engagement pourrait souvent \u00eatre surestim\u00e9 dans certains contextes, les auteurs consid\u00e8rent que certaines interpr\u00e9tations de dispositions cl\u00e9 d\u2019un trait\u00e9, telles que le Traitement juste et \u00e9quitables (TJE<\/span>) ou les clauses parapluie, ne sont pas bien con\u00e7ues pour r\u00e9pondre au risque d\u2019engagement car elles ne mettent pas l\u2019accent sur la valorisation par le gouvernement. Le traitement \u00e9quilibr\u00e9 par l\u2019ouvrage de la d\u00e9licate question de l\u2019impact des trait\u00e9s d\u2019investissement sur la quantit\u00e9 et la qualit\u00e9 des r\u00e9glementations gouvernementales \u2013 une question au c\u0153ur du d\u00e9bat qui fait actuellement rage sur l\u2019impact des trait\u00e9s sur le droit des \u00c9tats de r\u00e9glementer \u2013 examine les risques de surr\u00e9glementation et de sous-r\u00e9glementation (gel r\u00e9glementaire), ainsi que les risques de surinvestissement et de sous-investissement. Le risque de surinvestissement a rarement \u00e9t\u00e9 abord\u00e9, mais comme le sugg\u00e8rent les auteurs, l\u2019on peut assister \u00e0 un exc\u00e8s d\u2019investissement dans des activit\u00e9s aux effets externes n\u00e9gatifs forts mais actuellement non r\u00e9solus \u2013 tels que les secteurs g\u00e9n\u00e9rateurs de CO2<\/sub> \u2013 si les investisseurs surprot\u00e9g\u00e9s n\u2019internalisent pas le risque de r\u00e9glementations futures visant \u00e0 annuler ces effets externes. Les auteurs consid\u00e8rent que les trait\u00e9s d\u2019investissement jouent un r\u00f4le pr\u00e9cieux dans la protection contre toute discrimination, mais remettent en question le degr\u00e9 de discrimination \u00e0 l\u2019\u00e9gard des investisseurs \u00e9trangers dans la pratique, et remarquent que certaines interpr\u00e9tations de dispositions devenues centrales, telles que le TJE, sont largement d\u00e9connect\u00e9es des pr\u00e9occupations relatives \u00e0 la discrimination.<\/p>\n

Les politiques des trait\u00e9s d\u2019investissement dans les pays en d\u00e9veloppement et les pays d\u00e9velopp\u00e9s<\/h2>\n

Deux importants chapitres sont respectivement d\u00e9di\u00e9s aux politiques des trait\u00e9s dans les pays d\u00e9velopp\u00e9s et dans les pays en d\u00e9veloppement. Ils examinent les raisons sous-jacentes \u00e0 l\u2019extraordinaire d\u00e9veloppement historique d\u2019un large r\u00e9seau de plus de 3\u00a0000 trait\u00e9s d\u2019investissement en un court lapse de temps. Prenant note du faible int\u00e9r\u00eat des chercheurs pour la question du soutien politique aux trait\u00e9s dans les pays d\u00e9velopp\u00e9s, particuli\u00e8rement en Europe, les auteurs abordent plusieurs explications possibles, notamment la promotion des int\u00e9r\u00eats commerciaux, le souhait de d\u00e9politiser les diff\u00e9rends relatifs aux investissements, un int\u00e9r\u00eat dans l\u2019\u00e9laboration du droit international coutumier, ou le recours aux trait\u00e9s d\u2019investissement pour des raisons diplomatiques et symboliques. Le traitement largement historique par les auteurs des points de vue sur la relation entre trait\u00e9s d\u2019investissement et droit international coutumier pourrait \u00eatre compl\u00e9t\u00e9 en faisant r\u00e9f\u00e9rence aux d\u00e9clarations des gouvernements depuis 2002 selon lesquelles les trait\u00e9s d\u2019investissement n\u2019ont pas contribu\u00e9 au d\u00e9veloppement du droit international coutumier.[3]<\/a>\u00a0En g\u00e9n\u00e9ral, les auteurs sugg\u00e8rent que l\u2019influence externe des investisseurs a jou\u00e9 un r\u00f4le limit\u00e9, et mettent en avant d\u2019autres facteurs politiques notamment les mesures incitatives administratives.<\/p>\n

Un deuxi\u00e8me chapitre sur la politique r\u00e9sume et d\u00e9veloppe la recherche sans pr\u00e9c\u00e9dent men\u00e9e par Lauge Poulsen dans son ouvrage de 2015 portant sur les raisons des pays en d\u00e9veloppement de conclure des trait\u00e9s d\u2019investissement.[4]<\/a>\u00a0La politique des trait\u00e9s aurait \u00e9t\u00e9 influenc\u00e9e par les efforts visant \u00e0 accroitre l\u2019investissement ainsi que, de temps \u00e0 autre, par l\u2019usage parfois controvers\u00e9 des trait\u00e9s pour asseoir les r\u00e9formes du droit national. Bien que l\u2019on observe que la quasi-totalit\u00e9 des gouvernements a \u00e9t\u00e9 surprise par l\u2019\u00e9volution des interpr\u00e9tations arbitrales, les auteurs remarquent des probl\u00e8mes plus profonds de capacit\u00e9 dans les pays en d\u00e9veloppement, constatant par exemple des indices historiques d\u2019une m\u00e9connaissance du fait que les trait\u00e9s contiennent des obligations contraignantes.<\/p>\n

L\u2019analyse juridique des dispositions de fond et des dispositions relatives au r\u00e8glement des diff\u00e9rends<\/h2>\n

Deux chapitres proposent une analyse juridique succincte des dispositions de fond et des dispositions relatives au r\u00e8glement des diff\u00e9rends contenues dans les trait\u00e9s, respectivement. En l\u2019esp\u00e8ce, dans son intention d\u2019\u00eatre bref, l\u2019ouvrage souffre quelque peu de n\u2019examiner que les d\u00e9cisions arbitrales et les r\u00e9formes europ\u00e9ennes r\u00e9centes. Il traite largement et ind\u00e9pendamment des dispositions TJE, mais n\u00e9glige les r\u00e9formes et points de vue pr\u00e9alables des gouvernements dans le contexte de l\u2019Accord de libre-\u00e9change nord-am\u00e9ricain (ALENA<\/span>), leur potentiel de g\u00e9n\u00e9rer diff\u00e9rentes conclusions au titre de diff\u00e9rents types de trait\u00e9, et leur influence sur l\u2019attitude d\u2019autres gouvernements dans bon nombre de trait\u00e9s et de soumissions r\u00e9cents.[5]<\/a>\u00a0Le fait de mettre l\u2019accent sur les d\u00e9cisions arbitrales et le manque d\u2019attention port\u00e9e \u00e0 cette action gouvernementale intensive (discr\u00e8te et souvent n\u00e9glig\u00e9e) et influente s\u2019explique par l\u2019affirmation discutable incluse dans la conclusion de l\u2019ouvrage selon laquelle \u00ab\u00a0[p]EU<\/span> de pays ont commenc\u00e9 \u00e0 r\u00e9examiner si les investisseurs \u00e9trangers devraient dans les faits avoir des garanties substantives allant au-del\u00e0 de la garantie de non-discrimination\u00a0\u00bb (p. 260). En r\u00e9alit\u00e9, de nombreux \u00e9l\u00e9ments indiquent que les gouvernements agissent sur ce front. L\u2019on peut citer la clarification maintenant largement utilis\u00e9e des dispositions relatives \u00e0 l\u2019expropriation indirecte, et les nombreuses discussions et exercices de r\u00e9daction des trait\u00e9s en vue de parvenir \u00e0 des interpr\u00e9tations plus \u00e9troites du TJE, par exemple en excluant le facteur des attentes l\u00e9gitimes de cette disposition.[6]<\/a><\/p>\n

Les auteurs semblent d\u00e9crire l\u2019instrument interpr\u00e9tatif conjoint sign\u00e9 dans le cadre de la conclusion de l\u2019Accord \u00e9conomique et commercial global (AECG<\/span>) Canada-Union europ\u00e9enne \u2013 qui pr\u00e9cise que \u00ab\u00a0l\u2019AECG ne donnera pas lieu \u00e0 un traitement plus favorable des investisseurs \u00e9trangers par rapport aux investisseurs nationaux\u00a0\u00bb \u2013 comme une simple affirmation selon laquelle les trait\u00e9s n\u2019offrent pas de traitement pr\u00e9f\u00e9rentiel (p. 13). En tant qu\u2019\u00e9l\u00e9ment historique du contexte du trait\u00e9 approuv\u00e9 par toutes les parties au trait\u00e9 apr\u00e8s d\u2019\u00e2pres d\u00e9bats et n\u00e9gociations politiques, l\u2019instrument interpr\u00e9tatif conjoint n\u2019a pas la m\u00eame nature que les autres d\u00e9clarations gouvernementales sur la question cit\u00e9es par les auteurs. L\u2019intention conjointe de limiter le traitement accord\u00e9 aux investisseurs \u00e9trangers \u00e0 celui re\u00e7u par les investisseurs nationaux pourrait s\u2019av\u00e9rer tr\u00e8s importante compte tenu de la marge potentielle d\u2019interpr\u00e9tation, identifi\u00e9e par les auteurs, de certains des \u00e9l\u00e9ments du TJE dans l\u2019AECG.<\/p>\n

Il est vrai que les actions gouvernementales conjointes n\u2019ont pas toujours \u00e9t\u00e9 refl\u00e9t\u00e9es dans les d\u00e9cisions arbitrales, mais elles peuvent, dans certains cas, jouer le r\u00f4le d\u2019un indicateur pr\u00e9coce de changements syst\u00e9miques. Et comme les auteurs le constatent par ailleurs, certaines \u00e9conomies majeures ont \u00e9labor\u00e9 des trait\u00e9s sans dispositions TJE ou ont annul\u00e9 des trait\u00e9s contenant des dispositions parfois interpr\u00e9t\u00e9es comme s\u2019appliquant largement aux mesures non discriminatoires.<\/p>\n

Les auteurs qualifient l\u2019action gouvernementale de timide, ce qui est plus appropri\u00e9 pour d\u00e9crire les actions gouvernementales limit\u00e9es visant \u00e0 garantir que les nombreux anciens trait\u00e9s en vigueur soient interpr\u00e9t\u00e9s au regard de ces objectifs politiques, ou \u00e0 restreindre le treaty-shopping men\u00e9 par les investisseurs parmi les anciens trait\u00e9s dans le but de maximiser leurs droits dans le cadre du r\u00e8glement des diff\u00e9rends investisseur-\u00c9tat (RDIE<\/span>), comme en atteste l\u2019usage continu des anciens trait\u00e9s comme fondement de la majorit\u00e9 des recours.[7]<\/a>\u00a0Alors que la tol\u00e9rance publique pour le treaty-shopping qui affecte les budgets gouvernementaux se r\u00e9tracte dans d\u2019autres domaines du droit \u00e9conomique \u2013 comme le refl\u00e8tent notamment les travaux de l\u2019OCDE sur les conventions fiscales \u2013 les gouvernements pourraient aussi \u00eatre incit\u00e9s \u00e0 r\u00e9gler ces questions dans le domaine des trait\u00e9s d\u2019investissement.[8]<\/a><\/p>\n

Conclusion<\/h2>\n

Ces probl\u00e8mes relativement mineurs \u2013 qui peuvent \u00e9galement inciter les gouvernements \u00e0 se demander s\u2019ils devraient mieux faire connaitre le d\u00e9tail de leurs politiques \u2013 n\u2019enl\u00e8vent rien \u00e0 l\u2019examen admirable et bien organis\u00e9 men\u00e9 par les auteurs de nombreux principes sous-jacents devant \u00eatre pris en compte par les d\u00e9cideurs politiques, les chercheurs et les parties impliqu\u00e9es dans les politiques relatives aux trait\u00e9s d\u2019investissement. L\u2019ouvrage souligne \u00e0 juste titre qu\u2019il faut veiller \u00e0 ce que les trait\u00e9s r\u00e9pondent \u00e0 des objectifs politiques identifiables et clairs, que la d\u00e9rive \u00e9ventuelle de l\u2019interpr\u00e9tation des trait\u00e9s ne les d\u00e9stabilise pas, et que la politique des trait\u00e9s soit men\u00e9e activement par les gouvernements gr\u00e2ce \u00e0 toute une s\u00e9rie d\u2019outils. Il m\u00e9rite un examen attentif et devrait attirer l\u2019int\u00e9r\u00eat d\u2019un grand nombre d\u2019experts, de d\u00e9cideurs politiques et d\u2019\u00e9tudiants \u00e0 l\u2019heure o\u00f9 les gouvernements sont de plus en plus nombreux \u00e0 examiner intensivement les politiques en mati\u00e8re de trait\u00e9s.<\/p>\n

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Auteur<\/h3>\n

David Gaukrodger <\/strong>est responsable d\u2019unit\u00e9 et conseiller juridique s\u00e9nior aupr\u00e8s de la Division sur l\u2019investissement de l\u2019OCDE. Il dirige les analyses men\u00e9es \u00e0 l\u2019OCDE sur les trait\u00e9s d\u2019investissement et le r\u00e8glement des diff\u00e9rends au titre de ces trait\u00e9s, et appuie les travaux de la table ronde sur l\u2019investissement qui rassemble r\u00e9guli\u00e8rement les gouvernements membres de l\u2019OCDE, du G20 et d\u2019autres. Dans cet article, l\u2019auteur s\u2019exprime \u00e0 titre personnel.<\/p>\n

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Notes<\/h3>\n

[1]<\/a> Bonnitcha, J., Poulsen, L. N. S., & Waibel, M. (2017). The political economy of the investment treaty regime<\/em>. Oxford University Press.<\/p>\n

[2]<\/a> Pour un exemple d\u2019un important ouvrage pr\u00e9c\u00e9dent des auteurs en la mati\u00e8re, voir la monographie de Jonathan Bonnitcha sur le droit et l\u2019\u00e9conomie de 2014. Bonnitcha, J. (2014). Substantive protection under investment treaties: A legal and economic analysis<\/em>. Cambridge : Cambridge University Press.<\/p>\n

[3]<\/a> Voir, par ex., Crompton (Chemtura) Corp. c. le Gouvernement du Canada, <\/em>Contre-m\u00e9moire du Canada, 20 octobre 2008, p. 272. Tir\u00e9 de https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw8258.pdf<\/a> (\u00ab\u00a0Les trois \u00c9tats partie \u00e0 l\u2019ALENA ont express\u00e9ment rejet\u00e9 l\u2019id\u00e9e selon laquelle les TBI<\/span> contribuent au d\u00e9veloppement du droit international coutumier\u00a0\u00bb)(gras dans l\u2019original et les citations omis).<\/p>\n

[4]<\/a> Poulsen, L. N. S. (2015). Bounded rationality and economic diplomacy: The politics of investment treaties in developing countries<\/em>. Cambridge University Press.<\/p>\n

[5]<\/a> Les documents \u00e9manant des gouvernements en la mati\u00e8re sont recueillis et r\u00e9sum\u00e9s dans Gaukrodger, D. (2017). Addressing the balance of interests in investment treaties: The limitation of fair and equitable treatment provisions to the minimum standard of treatment under customary international law<\/em> (Documents de travail de l\u2019OCDE sur l\u2019investissement international, 2017\/03). Tir\u00e9 de http:\/\/dx.doi.org\/10.1787\/0a62034b-en<\/a>.<\/p>\n

[6]<\/a> Voir id., pp. 42-47.<\/p>\n

[7]<\/a> Voir Conf\u00e9rence des Nations Unies sur le commerce et le d\u00e9veloppement (CNUCED<\/span>). (2017). Rapport sur l\u2019investissement dans le monde 2017\u00a0: l\u2019investissement et l\u2019\u00e9conomie num\u00e9rique<\/em>. Gen\u00e8ve : Nations Unies. Tir\u00e9 de http:\/\/UNCTAD<\/span>.org\/en\/PublicationChapters\/wir2017ch3_en.pdf<\/a>, p. 128 (\u00ab\u00a0\u00c0 la fin de 2016, presque tous les cas de RDIE connus fond\u00e9s sur un trait\u00e9 sont fond\u00e9s sur des trait\u00e9s ant\u00e9rieurs \u00e0 2010, qui contiennent g\u00e9n\u00e9ralement des formulations larges et impr\u00e9cises, et incluent peu d\u2019exceptions ou de sauvegardes\u00a0\u00bb).<\/p>\n

[8]<\/a> Pour un aper\u00e7u, voir par ex. la Convention multilat\u00e9rale de l\u2019OCDE pour la mise en \u0153uvre des mesures relatives aux conventions fiscales pour pr\u00e9venir l\u2019\u00e9rosion de la base d\u2019imposition et le transfert de b\u00e9n\u00e9fices (il s\u2019agit d\u2019trait\u00e9 multilat\u00e9ral qui permet aux juridictions de transposer dans leurs r\u00e9seaux existants de conventions fiscales bilat\u00e9rales, de mani\u00e8re rapide et efficace, les r\u00e9sultats du projet BEPS de l\u2019OCDE et du G20, notamment des normes minimales pour la mise en \u0153uvre des conventions fiscales dans le but de pr\u00e9venir l\u2019utilisation abusive des trait\u00e9s et le treaty-shopping), tir\u00e9 de http:\/\/www.OECD<\/span>.org\/fr\/ctp\/beps\/convention-multilaterale-pour-la-mise-en-oeuvre-des-mesures-relatives-aux-conventions-fiscales-pour-prevenir-le-beps.htm<\/a> ; voir \u00e9galement OCDE, Eliminating Treaty Shopping, (vid\u00e9o 5 octobre 2015), tir\u00e9e de\u00a0 https:\/\/www.youtube.com\/watch?v=3W4orxYM18k&feature=youtu.be&list=PLwJUf-surgy4vyyAX9kkY4UVxj85cYCnm<\/a>. Des limites \u00e0 un \u00e9ventuel treaty-shopping ont \u00e9t\u00e9 incluses dans plusieurs trait\u00e9s d\u2019investissement r\u00e9cents, mais le probl\u00e8me persiste pour de nombreux anciens trait\u00e9s.<\/p>\n