{"id":10610,"date":"2016-08-10T09:49:56","date_gmt":"2016-08-10T07:49:56","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2016\/08\/10\/les-etats-membres-de-lue-peuvent-ils-encore-negocier-des-tbi-avec-des-pays-tiers\/"},"modified":"2024-08-16T20:15:41","modified_gmt":"2024-08-16T18:15:41","slug":"les-etats-membres-de-lue-peuvent-ils-encore-negocier-des-tbi-avec-des-pays-tiers","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/fr\/2016\/08\/10\/les-etats-membres-de-lue-peuvent-ils-encore-negocier-des-tbi-avec-des-pays-tiers\/","title":{"rendered":"Les \u00c9tats membres de l\u2019UE peuvent-ils encore n\u00e9gocier des TBI avec des pays tiers\u00a0?"},"content":{"rendered":"

Depuis l\u2019entr\u00e9e en vigueur du Trait\u00e9 de Lisbonne en 2009, l\u2019investissement \u00e9tranger direct (IED<\/span>) rel\u00e8ve de la politique commerciale commune de l\u2019Union europ\u00e9enne, et \u00e0 ce titre, il est pass\u00e9 sous la comp\u00e9tence exclusive de l\u2019Union europ\u00e9enne[1]<\/a>. Ce transfert de comp\u00e9tence se refl\u00e8te dans les n\u00e9gociations des accords internationaux d\u2019investissement (AII<\/span><\/span>) que la Commission europ\u00e9enne m\u00e8ne avec diff\u00e9rents pays, notamment des \u00e9conomies majeures comme la Chine et les \u00c9tats-Unis. Dans ce contexte, les pays tiers pourraient \u00eatre surpris s\u2019ils sont invit\u00e9s par un \u00c9tat membre individuel de l\u2019UE \u00e0 lancer des n\u00e9gociations en vue de conclure un trait\u00e9 bilat\u00e9ral d\u2019investissement (TBI<\/span><\/span>). Le droit europ\u00e9en autorise-t-il les \u00c9tats membres \u00e0 lancer des n\u00e9gociations en vue de conclure un TBI\u00a0?<\/p>\n

Seule l\u2019Union europ\u00e9enne peut l\u00e9gif\u00e9rer et adopter des mesures juridiquement contraignantes dans des domaines relevant de sa comp\u00e9tence exclusive. Les \u00c9tats membres de l\u2019Union peuvent le faire seulement si l\u2019Union europ\u00e9enne leurs en donne le droit[2]<\/a>. Aussi, c\u2019est \u00e0 l\u2019Union europ\u00e9enne de d\u00e9cider s\u2019il convient d\u2019autoriser ses \u00c9tats membres \u00e0 conclure des trait\u00e9s internationaux dans les domaines de comp\u00e9tence exclusive de l\u2019UE. Cette \u00ab\u00a0restitution de comp\u00e9tence\u00a0\u00bb est g\u00e9n\u00e9ralement mise en place par le biais d\u2019une loi secondaire de l\u2019Union (par exemple une r\u00e9glementation) et souvent aux fins d\u2019\u00e9tablir des proc\u00e9dures temporaires dans des domaines dans lesquels l\u2019UE a r\u00e9cemment acquis la comp\u00e9tence exclusive[3]<\/a>.<\/p>\n

S\u2019agissant du transfert de comp\u00e9tence dans le domaine de l\u2019IED, le R\u00e8glement europ\u00e9en 1219\/2012[4]<\/a> r\u00e9git deux aspects des proc\u00e9dures temporaires. Il examine le statut des TBI des \u00c9tats membres existants avant l\u2019entr\u00e9e en vigueur du Trait\u00e9 de Lisbonne au regard du droit europ\u00e9en, et autorise les \u00c9tats membres \u00e0 modifier les TBI existants ou \u00e0 en conclure de nouveaux avec les pays tiers \u00e0 condition que les modalit\u00e9s, les conditions et les proc\u00e9dures \u00e9tablies par le r\u00e8glement soient respect\u00e9es (art. 1, para. 1). Soulignons que lorsqu\u2019ils souhaitent ouvrir des n\u00e9gociations ou signer un TBI, les \u00c9tats membres doivent obtenir l\u2019autorisation de la Commission europ\u00e9enne.<\/p>\n

Le r\u00e8glement 1219\/2012 : les r\u00e8gles de l\u2019autorisation requise et les motifs de refus <\/strong><\/h2>\n

D\u2019abord, si un \u00c9tat membre souhaite ouvrir des n\u00e9gociations avec un pays tiers en vue de conclure un TBI, il doit notifier la Commission de son intention (art. 8, para. 1). L\u2019\u00c9tat doit \u00e9galement transmettre \u00e0 cette derni\u00e8re tous les documents pertinents, et lui indiquer les objectifs des n\u00e9gociations et les dispositions \u00e0 n\u00e9gocier (art. 8, para. 2). La Commission peut refuser l\u2019autorisation pour quatre raisons distinctes (art. 9, para. 1) :<\/p>\n

    \n
  1. si les n\u00e9gociations impliquent des incompatibilit\u00e9s avec le droit de l\u2019Union autres que celles d\u00e9coulant de la r\u00e9partition des comp\u00e9tences entre l\u2019Union et ses \u00c9tats membres\u00a0;<\/li>\n
  2. si les n\u00e9gociations sont superflues, \u00e9tant donn\u00e9 que la Commission a pr\u00e9sent\u00e9 ou a d\u00e9cid\u00e9 de pr\u00e9senter une recommandation en vue de l\u2019ouverture de n\u00e9gociations avec le pays tiers concern\u00e9\u00a0;<\/li>\n
  3. si les n\u00e9gociations sont incompatibles avec les principes et les objectifs de l\u2019Union en mati\u00e8re d\u2019action ext\u00e9rieure\u00a0;<\/li>\n
  4. si les n\u00e9gociations constituent un obstacle s\u00e9rieux \u00e0 la n\u00e9gociation ou \u00e0 la conclusion, par l\u2019Union, d\u2019AII avec des pays tiers.<\/li>\n<\/ol>\n

     <\/p>\n

      \n
    1. \n

      Incompatibilit\u00e9 avec le droit de l\u2019Union <\/em><\/h3>\n<\/li>\n<\/ol>\n

      Le premier motif cherche \u00e0 faire en sorte que l\u2019adoption et donc l\u2019application des TBI des \u00c9tats membres n\u2019entrainent pas une violation du droit europ\u00e9en. Des incompatibilit\u00e9s d\u00e9coulant des TBI des \u00c9tats membres en vigueur avant 2009 sont apparues dans plusieurs domaines fondamentaux du droit europ\u00e9en. Par exemple, des dispositions de TBI relatives au libre transfert des fonds li\u00e9s aux investissements ne contenant aucune exception sont incompatibles avec le droit europ\u00e9en, puisque le droit primaire de l\u2019UE pr\u00e9voit des exceptions (consid\u00e9rant 4)[5]<\/a>. La Cour europ\u00e9enne de justice (CEJ) a confirm\u00e9 cette incompatibilit\u00e9 en 2007[6]<\/a>. Des incompatibilit\u00e9s peuvent \u00e9galement apparaitre au sujet de l\u2019admission et du traitement post-\u00e9tablissement des investissements \u00e9trangers, puisque plusieurs instruments du droit secondaire de l\u2019UE restreignent ou limitent les droits des investisseurs \u00e9trangers d\u2019entrer ou d\u2019op\u00e9rer sur le march\u00e9 interne. Finalement, des incompatibilit\u00e9s peuvent d\u00e9couler de la n\u00e9cessit\u00e9 de traiter de la m\u00eame mani\u00e8re les investisseurs europ\u00e9ens dans le march\u00e9 interne et dans les pays tiers[7]<\/a>.<\/p>\n

        \n
      1. \n

        N\u00e9gociations men\u00e9es par l\u2019Union europ\u00e9enne <\/em><\/h3>\n<\/li>\n<\/ol>\n

        Le deuxi\u00e8me motif de refus d\u2019autorisation est fond\u00e9 sur l\u2019intention par l\u2019Union europ\u00e9enne elle-m\u00eame d\u2019ouvrir des n\u00e9gociations avec le pays tiers en question, ou si elle l\u2019a d\u00e9j\u00e0 fait. Le refus d\u2019accorder l\u2019autorisation \u00e0 un membre semble logique et n\u00e9cessaire \u00e0 la r\u00e9alisation de l\u2019objectif \u00e0 long-terme de l\u2019Union de remplacer tous les TBI des \u00c9tats membres par des AII de l\u2019Union (consid\u00e9rant 6). Sans cet objectif ultime, une politique europ\u00e9enne globale de l\u2019investissement est irr\u00e9alisable. La Commission publie r\u00e9guli\u00e8rement une liste des n\u00e9gociations commerciales et d\u2019investissement en cours[8]<\/a>.<\/p>\n

          \n
        1. \n

          Incompatibilit\u00e9 avec les principes et les objectifs de l\u2019Union <\/em><\/h3>\n<\/li>\n<\/ol>\n

          Ce motif vise \u00e0 garantir la coh\u00e9rence avec les principes et objectifs de l\u2019Union, \u00e9tablis dans le droit primaire de l\u2019UE \u2013 dans le Trait\u00e9 sur l\u2019Union europ\u00e9enne et le Trait\u00e9 sur le fonctionnement de l\u2019Union europ\u00e9enne \u2013 dans le but d\u2019orienter toute l\u2019action ext\u00e9rieure de l\u2019Union[9]<\/a>. Ces principes et objectifs sont des ambitions politiques plus larges, telles que la promotion de la d\u00e9mocratie, de l\u2019\u00e9tat de droit, des droits de l\u2019homme et des libert\u00e9s fondamentales, et du d\u00e9veloppement \u00e9conomique, social et environnemental. M\u00eame s\u2019il est difficile d\u2019\u00e9valuer les TBI futurs des \u00c9tats membres de l\u2019UE \u00e0 la lumi\u00e8re de ces principes g\u00e9n\u00e9raux, ce motif de refus souligne l\u2019importance des principes et objectifs de l\u2019action ext\u00e9rieure de l\u2019UE, et accorde \u00e0 la Commission un \u00e9norme pouvoir discr\u00e9tionnaire de d\u00e9cision sur les autorisations.<\/p>\n

            \n
          1. \n

            Un obstacle s\u00e9rieux \u00e0 des n\u00e9gociations men\u00e9es par l\u2019Union<\/em><\/h3>\n<\/li>\n<\/ol>\n

            Le quatri\u00e8me motif de refus se superpose l\u00e9g\u00e8rement au deuxi\u00e8me puisque des obstacles surviendront notamment lorsque l\u2019UE elle-m\u00eame a d\u00e9cid\u00e9 d\u2019ouvrir des n\u00e9gociations avec le m\u00eame pays tiers. Le degr\u00e9 de s\u00e9rieux de l\u2019obstacle doit \u00eatre mesur\u00e9 au cas par cas.<\/p>\n

            La Commission europ\u00e9enne peut d\u00e9cider d\u2019accorder une autorisation assujettie \u00e0 l\u2019inclusion ou au contraire au retrait, en fonction des besoins, de certaines clauses des n\u00e9gociations et de tout \u00e9ventuel accord, afin de maintenir la coh\u00e9rence avec la politique de l\u2019UE sur l\u2019investissement ou la compatibilit\u00e9 avec le droit europ\u00e9en (art. 9, para. 2). Lorsque les n\u00e9gociations ont d\u00e9but\u00e9, la Commission doit \u00eatre tenue inform\u00e9e des progr\u00e8s et des r\u00e9sultats \u00e0 toutes les \u00e9tapes des n\u00e9gociations (art. 10). Elle peut \u00e9galement demander \u00e0 prendre part aux n\u00e9gociations. Avant que l\u2019\u00c9tat membre ne puisse signer l\u2019accord atteint, la Commission doit encore en \u00eatre notifi\u00e9e (art. 11, para. 1). Elle \u00e9value alors le texte de l\u2019accord sur la base des quatre crit\u00e8res expos\u00e9s plus haut (art. 11, para. 3). Si ces crit\u00e8res sont respect\u00e9s, la Commission donne son aval final en adoptant une loi de mise en \u0153uvre, qui le rend contraignant[10]<\/a>.<\/p>\n

            Les nouveaux TBI des \u00c9tats membres resteront en vigueur jusqu\u2019\u00e0 ce qu\u2019un AII conclu entre l\u2019Union europ\u00e9enne et le m\u00eame pays tiers n\u2019entre \u00e9ventuellement en vigueur (art. 3 et art. 11, para. 4). Les \u00c9tats membres doivent informer la Commission de tous les aspects de leurs TBI tout au long de leur dur\u00e9e d\u2019application, notamment au sujet de toutes les r\u00e9unions entre les \u00c9tats parties et des \u00e9ventuels diff\u00e9rends entre eux ou entre l\u2019un des pays et un investisseur de l\u2019autre pays (art. 13).<\/p>\n

            Ainsi, les modalit\u00e9s, proc\u00e9dures et conditions \u00e9tablies dans le R\u00e8glement 1219\/2012 fixent clairement que, m\u00eame si les \u00c9tats membres de l\u2019UE peuvent encore n\u00e9gocier de nouveaux AII, cette possibilit\u00e9 est contr\u00f4l\u00e9e et leur est dict\u00e9e par la Commission.<\/p>\n

            Les tendances dans les n\u00e9gociations men\u00e9es par des \u00c9tats membres de l\u2019UE<\/strong><\/h2>\n

            Selon les chiffres de la Commission, \u00e0 la mi-2016, elle avait octroy\u00e9 93 autorisations d\u2019ouvrir de nouvelles n\u00e9gociations, et 41 d\u2019ouvrir des ren\u00e9gociations[11]<\/a>. En outre, elle a donn\u00e9 16 autorisations de conclure de nouveaux accords et 21 autorisations de conclure des protocoles se rapportant aux TBI existants avec des pays tiers[11]<\/a>. Lorsqu\u2019un \u00c9tat membre re\u00e7oit l\u2019autorisation, il doit notifier la Commission de la conclusion et de l\u2019entr\u00e9e en vigueur du TBI (art. 11, para. 6). Tous les 12 mois, la Commission doit publier une liste de tous les TBI sign\u00e9s par les \u00c9tats membres (art. 4, para. 1)[12]<\/a>.<\/p>\n

            Depuis 1959, les \u00c9tats membres de l\u2019UE ont conclu 1\u00a0384 TBI avec des pays tiers[11]<\/a>. Le R\u00e8glement 1219\/2012 pr\u00e9voit qu\u2019\u00e0 long terme, tous les TBI des \u00c9tats membres seront remplac\u00e9s par des AII de l\u2019UE, mais il ne fixe pas d\u2019\u00e9ch\u00e9ance sp\u00e9cifique. Le programme de n\u00e9gociations actuel de l\u2019UE remplacera une partie des TBI existants des \u00c9tats membres. Jusqu\u2019\u00e0 pr\u00e9sent, des n\u00e9gociations en vue d\u2019un accord sur l\u2019investissement ont \u00e9t\u00e9 conclues avec le Canada, Singapour et le Vietnam, et d\u2019autres sont en cours avec des pays comme l\u2019Australie, la Chine, les \u00c9tats-Unis, l\u2019Inde, l\u2019Indon\u00e9sie, le Japon et la Nouvelle-Z\u00e9lande[8]<\/a>. Toutefois, le remplacement de la totalit\u00e9 des TBI existants des \u00c9tats membres par des accords europ\u00e9ens prendra du temps, et le grand nombre d\u2019autorisations accord\u00e9es montre que les \u00c9tats membres continuent de n\u00e9gocier activement des TBI. Plus r\u00e9cemment, la France a conclu un TBI avec la Colombie[13]<\/a>, et la Gr\u00e8ce avec les \u00c9mirats Arabes unis[14]<\/a>. Pour toutes ces raisons, l\u2019on peut s\u2019attendre \u00e0 ce que les \u00c9tats membres individuels de l\u2019UE continuent de demander l\u2019autorisation de n\u00e9gocier de nouveaux trait\u00e9s avec des pays tiers.<\/p>\n

            \n

            Auteure<\/strong><\/h2>\n

            Stefanie Schacherer est doctorante et assistante d\u2019enseignement et de recherche \u00e0 la facult\u00e9 de droit de l\u2019Universit\u00e9 de Gen\u00e8ve.<\/p>\n

            \n

            Notes<\/h2>\n

            [1]<\/a> Trait\u00e9 sur le fonctionnement de l\u2019Union europ\u00e9enne (TFUE<\/span><\/span>), art. 3, para. 1, et art. 207. Tir\u00e9 de http:\/\/eur-lex.europa.EU<\/span>\/legal-content\/FR\/TXT\/?uri=celex%3A12012E%2FTXT<\/a>. La port\u00e9e et le contenu pr\u00e9cis de la comp\u00e9tence exclusive reste sujet \u00e0 controverse.<\/p>\n

            [2]<\/a> TFUE, supra <\/em>note 1, art. 2, para. 1.<\/p>\n

            [3]<\/a> Par exemple, lorsque l\u2019Union europ\u00e9enne a acquis la comp\u00e9tence exclusive dans le domaine de la coop\u00e9ration judiciaire dans les affaires civiles, des arrangements temporaires ont \u00e9t\u00e9 adopt\u00e9s par le biais du R\u00e8glement 662\/2009 du Parlement europ\u00e9en et du Conseil du 13\u00a0juillet 2009 instituant une proc\u00e9dure pour la n\u00e9gociation et la conclusion d\u2019accords entre les \u00c9tats membres et des pays tiers sur des questions particuli\u00e8res concernant le droit applicable aux obligations contractuelles et non contractuelles. (2009) OJ L200\/25. Tir\u00e9 de http:\/\/eur-lex.europa.eu\/legal-content\/FR\/TXT\/?uri=CELEX:32009R0662<\/a>.<\/p>\n

            [4]<\/a> R\u00e8glement 1219\/2012 du Parlement europ\u00e9en et du Conseil du 2 d\u00e9cembre 2012 \u00e9tablissant des dispositions transitoires pour les accords bilat\u00e9raux d\u2019investissement conclus entre des \u00c9tats membres et des pays tiers. (2012) OJ L351\/40. Tir\u00e9 de http:\/\/eur-lex.europa.eu\/legal-content\/FR\/TXT\/?uri=CELEX%3A32012R1219<\/a><\/p>\n

            [5]<\/a> Voir aussi TFUE, supra <\/em>note 1, art. 64, 66 et 75.<\/p>\n

            [6]<\/a> Commission c. Autriche C-205\/06 et Commission c. Su\u00e8de C-249\/06 du 3 mars 2009, para. 38\u201340 et 39\u201341 respectivement.<\/p>\n

            [7]<\/a> Pour une analyse plus d\u00e9taill\u00e9e, voir Dimopoulos, A. (2011). EU foreign investment law<\/em>. Oxford : Oxford University Press, pp. 310\u2013318.<\/p>\n

            [8]<\/a> Commission europ\u00e9enne. (2016, mai). Aper\u00e7u des ALE et autres accords commerciaux<\/em>. Tir\u00e9 de http:\/\/trade.EC<\/span>.europa.eu\/doclib\/docs\/2006\/december\/tradoc_118238.pdf<\/a>.<\/p>\n

            [9]<\/a> Trait\u00e9 sur l\u2019Union europ\u00e9enne (TUE), art. 21. Tir\u00e9 de http:\/\/eur-lex.europa.eu\/legal-content\/FR\/TXT\/?uri=celex%3A12012M%2FTXT<\/a> ; TFUE, supra <\/em>note 1, art. 205 et art. 207, para. 1.<\/p>\n

            [10]<\/a> R\u00e8glement 1219\/2012, supra <\/em>note 5, art. 11, paras. 4 et 5, et art. 16, para. 2, en r\u00e9f\u00e9rence au R\u00e8glement 182\/2011 du Parlement Europ\u00e9en et du Conseil du 16 f\u00e9vrier 2011 \u00e9tablissant les r\u00e8gles et principes g\u00e9n\u00e9raux relatifs aux modalit\u00e9s de contr\u00f4le par les \u00c9tats membres de l\u2019exercice des comp\u00e9tences d\u2019ex\u00e9cution par la Commission (2011) OJ L55\/13. Tir\u00e9 de http:\/\/eur-lex.europa.eu\/legal-content\/FR\/TXT\/?uri=celex%3A32011R0182<\/a>.<\/p>\n

            [11]<\/a> Commission europ\u00e9enne, Direction g\u00e9n\u00e9rale du Commerce, communication personnelle, 1er<\/sup> juillet 2016.<\/p>\n

            [12]<\/a> Journal officiel de l\u2019Union europ\u00e9enne, OJ C 149, 27 avril 2016.<\/p>\n

            [13]<\/a> Accord sur l\u2019encouragement et la protection r\u00e9ciproques des investissements, Colom.\u2013Fr., 10 juillet 2014. Tir\u00e9 de http:\/\/investmentpolicyhub.UNCTAD<\/span>.org\/IIA<\/span>\/treaty\/3488<\/a>.<\/p>\n

            [14]<\/a> Accord sur l\u2019encouragement et la protection r\u00e9ciproques des investissements, Gr\u00e8ce\u2013E.A.U., 5 juin 2014. Texte \u00e0 para\u00eetre.<\/p>\n