{"id":10419,"date":"2016-02-29T09:36:51","date_gmt":"2016-02-29T08:36:51","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2016\/02\/29\/les-strategies-des-etats-pour-la-defense-de-leurs-interets-nationaux-dans-larbitrage-investisseur-etat\/"},"modified":"2024-08-16T20:17:13","modified_gmt":"2024-08-16T18:17:13","slug":"les-strategies-des-etats-pour-la-defense-de-leurs-interets-nationaux-dans-larbitrage-investisseur-etat","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/fr\/2016\/02\/29\/les-strategies-des-etats-pour-la-defense-de-leurs-interets-nationaux-dans-larbitrage-investisseur-etat\/","title":{"rendered":"Les strat\u00e9gies des \u00c9tats pour la d\u00e9fense de leurs int\u00e9r\u00eats nationaux dans l\u2019arbitrage investisseur-\u00c9tat"},"content":{"rendered":"

Plusieurs pays ont maintenant une bonne exp\u00e9rience du R\u00e8glement des diff\u00e9rends investisseur-\u00c9tat (RDIE<\/span>), et leurs efforts de d\u00e9fense de leurs int\u00e9r\u00eats nationaux face aux recours des investisseurs au titre des Accords internationaux d\u2019investissement (AII<\/span><\/span>) ont parfois \u00e9t\u00e9 couronn\u00e9s de succ\u00e8s. Cet article examine les strat\u00e9gies de d\u00e9fense juridique utilis\u00e9es par l\u2019Argentine et l\u2019\u00c9quateur dans des diff\u00e9rends contre des investisseurs dans le domaine des services publics et du p\u00e9trole, respectivement. Si les subtilit\u00e9s de ces diff\u00e9rends ne peuvent \u00eatre toutes examin\u00e9es ici, mon intention est de tirer les enseignements d\u2019exp\u00e9rience existantes afin d\u2019aider les pays, notamment ceux en d\u00e9veloppement, \u00e0 concevoir leurs strat\u00e9gies futures de d\u00e9fense juridique.<\/p>\n

1. L\u2019Argentine[1]<\/a><\/h2>\n

L\u2019Argentine est le pays le plus souvent cit\u00e9 dans les affaires de RDIE<\/a>[2]<\/a>, dont la plupart se fondaient sur les mesures d\u2019urgence adopt\u00e9es par le pays suite \u00e0 la crise \u00e9conomique qui l\u2019a frapp\u00e9 en 2001. Ces mesures ont EU<\/span> pour effet de geler les tarifs non r\u00e8glement\u00e9s des services publics et de d\u00e9valuer le peso argentin, qui \u00e9tait auparavant align\u00e9 sur le dollar US. Par cons\u00e9quent, les contrats sign\u00e9s avec les investisseurs \u00e9trangers furent s\u00e9rieusement d\u00e9valu\u00e9s, tandis que la dette des investisseurs resta \u00e9lev\u00e9e. Par la suite, ce sont au moins 44 recours fond\u00e9s sur les trait\u00e9s et connus qui ont \u00e9t\u00e9 port\u00e9s contre l\u2019Argentine, et presque tous (sauf quatre) aupr\u00e8s du Centre international pour le r\u00e8glement des diff\u00e9rends relatifs aux investissements (CIRDI<\/span>). \u00c0 eux seuls, les\u00a0 op\u00e9rateurs de services publics en ont lanc\u00e9 29\u00a0: 9 dans le secteur de l\u2019eau et de l\u2019assainissement, et 20 dans le secteur de la distribution d\u2019\u00e9lectricit\u00e9 et de gaz.<\/p>\n

Quelques recours ont \u00e9t\u00e9 lanc\u00e9s contre l\u2019Argentine dans les ann\u00e9es pr\u00e9c\u00e9dant la crise, ce qui a montr\u00e9 au gouvernement \u00e0 quel point le pays \u00e9tait mal pr\u00e9par\u00e9 pour faire face aux recours des investisseurs. Rares \u00e9taient les juristes de l\u2019\u00c9tat qui connaissaient les proc\u00e9dures RDIE. Une \u00e9quipe juridique fut \u00e9tablie au sein du Bureau du procureur de l\u2019\u00c9tat, charg\u00e9e de traiter exclusivement ces affaires, tandis que les gouvernements national et provinciaux cr\u00e9\u00e8rent des commissions charg\u00e9es de ren\u00e9gocier les contrats concernant les investisseurs \u00e9trangers. La plupart des investisseurs \u00e9trangers pr\u00e9sent\u00e8rent des recours afin de peser davantage dans ces n\u00e9gociations. Apr\u00e8s l\u2019arriv\u00e9e de Nestor Kirchner \u00e0 la pr\u00e9sidence en 2003, l\u2019on a mis l\u2019accent sur l\u2019octroi de mesures aux investisseurs \u00e9trangers les incitant \u00e0 abandonner les recours RDIE en leur promettant de nouveaux contrats. La plupart de ces nouveaux contrats autorisaient les investisseurs \u00e9trangers \u00e0 augmenter les tarifs appliqu\u00e9s aux secteurs prosp\u00e8res et industriels de la soci\u00e9t\u00e9, et en \u00e9change, leur demandaient de s\u2019engager \u00e0 maintenir des tarifs artificiellement bas pour les consommateurs pauvres et \u00e0 retirer leurs recours RDIE. Ce compromis permit aux repr\u00e9sentants gouvernementaux de garantir l\u2019acc\u00e8s aux services de base aux foyers les plus pauvres \u2013 objectif politique essentiel compte tenu de l\u2019agitation des secteurs les plus pauvres de la soci\u00e9t\u00e9 \u2013 tout en permettant aux investisseurs de maintenir la viabilit\u00e9 de leurs investissements. Cette strat\u00e9gie a tr\u00e8s bien fonctionn\u00e9 avec les investisseurs qui d\u00e9siraient poursuivre leurs op\u00e9rations en Argentine, mais les actionnaires et investisseurs minoritaires qui se retir\u00e8rent du march\u00e9 voulaient maintenir leurs recours arbitraux.<\/p>\n

Lorsque les ren\u00e9gociations des contrats \u00e9chouaient, l\u2019Argentine d\u00e9fendait ses choix r\u00e9glementaires au cas par cas. L\u2019\u00e9tat de n\u00e9cessit\u00e9 \u2013 pr\u00e9vue par certains Trait\u00e9s bilat\u00e9raux d\u2019investissement (TBI<\/span><\/span>) et par le droit international coutumier \u2013 a \u00e9t\u00e9 l\u2019\u00e9l\u00e9ment central de la d\u00e9fense de l\u2019\u00c9tat. Cette d\u00e9fense exempte de la protection mat\u00e9rielle des trait\u00e9s les mesures adopt\u00e9es par les \u00c9tats pour faire face \u00e0 des circonstances extraordinaires. Les juristes de l\u2019\u00c9tat arguaient que les investisseurs \u00e9trangers devaient supporter une partie des ajustements n\u00e9cessaires, tout comme le faisaient les investisseurs et les contribuables nationaux. Selon eux, de telles mesures \u00e9taient \u00e9galement n\u00e9cessaires pour garantir l\u2019acc\u00e8s des citoyens aux services de base, notamment une eau potable, qui rel\u00e8ve des obligations relatives aux droits humains. Comme l\u2019a observ\u00e9 Peterson<\/a>[3]<\/a>, les arbitres n\u2019avaient pas toujours de r\u00e9ponses coh\u00e9rentes. Le tribunal de l\u2019affaire CMS c. l\u2019Argentine<\/em> d\u00e9termina par exemple que la crise ne satisfaisait pas aux crit\u00e8res de l\u2019\u00e9tat de n\u00e9cessit\u00e9 et octroya 133,2 millions USD \u00e0 CMS. En revanche, dans l\u2019affaire LG&E c. l\u2019Argentine<\/em>, le tribunal conclut qu\u2019au cours de cette p\u00e9riode, l\u2019Argentine n\u2019avait aucune obligation envers les investisseurs \u00e9trangers<\/a>[4]<\/a>.<\/p>\n

L\u2019Argentine a \u00e9galement demand\u00e9 l\u2019annulation de toutes les sentences prononc\u00e9es \u00e0 son encontre, et a insist\u00e9 pour que celles-ci soient r\u00e9examin\u00e9es par ses tribunaux nationaux aux frais de l\u2019investisseur. Ce dernier aspect de la d\u00e9fense de l\u2019Argentine a \u00e9t\u00e9 particuli\u00e8rement controvers\u00e9, et a attir\u00e9 les foudres des investisseurs \u00e9trangers et de leurs pays d\u2019origine. En 2012, les \u00c9tats-Unis ont suspendu le statut de partenaire commercial pr\u00e9f\u00e9rentiel de l\u2019Argentine et ont bloqu\u00e9 son acc\u00e8s aux pr\u00eats de la Banque mondiale, en repr\u00e9sailles \u00e0 son refus de payer les dommages-int\u00e9r\u00eats dus aux investisseurs lorsque ceux-ci n\u2019avaient pas pr\u00e9sent\u00e9 les sentences aux tribunaux argentins. Depuis, l\u2019Argentine a accept\u00e9 de payer les dommages-int\u00e9r\u00eats des sentences en suspens sous forme d\u2019obligations souveraines \u00e0 un tarif r\u00e9duit. D\u2019apr\u00e8s ses opposants corporatifs, l\u2019\u00e9quipe juridique de l\u2019Argentine a renforc\u00e9 son efficacit\u00e9 avec le temps. En effet, l\u2019\u00e9quipe a r\u00e9ussi \u00e0 renverser les sentences rendues dans trois des cinq affaires dans lesquelles les arbitres avaient rejet\u00e9 \u00e0 l\u2019unanimit\u00e9 la d\u00e9fense de l\u2019Argentine fond\u00e9e sur la n\u00e9cessit\u00e9, notamment une sentence de 106 millions USD rendue en faveur d\u2019Enron en 2007<\/a>[3]<\/a>. La strat\u00e9gie argentine a contribu\u00e9 \u00e0 la r\u00e9duction du co\u00fbt des sentences et \u00e0 l\u2019am\u00e9lioration des d\u00e9lais de payement, tout en renfor\u00e7ant la capacit\u00e9 technique de l\u2019\u00c9tat \u00e0 faire face \u00e0 de futurs recours d\u2019investisseurs.\u00a0<\/strong><\/p>\n

2. L\u2019\u00c9quateur<\/a>[5]<\/a><\/h2>\n

L\u2019\u00c9quateur a \u00e9t\u00e9 cit\u00e9 dans 22 affaires connues de RDIE, dont une bonne partie a \u00e9t\u00e9 lanc\u00e9e par des entreprises p\u00e9troli\u00e8res \u00e9trang\u00e8res apr\u00e8s que le pays ait tent\u00e9 de restructurer son secteur p\u00e9trolier. Un large processus de privatisation eut lieu dans les ann\u00e9es 1990, g\u00e9n\u00e9rant d\u2019importants profits pour les entreprises p\u00e9troli\u00e8res priv\u00e9es alors que la pauvret\u00e9 persistait dans tout le pays. En 2001, l\u2019\u00c9quateur annon\u00e7a que les entreprises p\u00e9troli\u00e8res ne recevraient plus le remboursement de la taxe sur la valeur ajout\u00e9e (TVA), ce qui entraina des recours au titre de trait\u00e9s d\u2019investissement de la part d\u2019Occidental, de Repsol et d\u2019Encana. Puis en 2006, le gouvernement amenda sa loi sur les hydrocarbures, imposant ainsi les exportations de p\u00e9trole \u00e0 50 % lorsque les prix exc\u00e9daient un point de r\u00e9f\u00e9rence. Puisque le prix du brut augmentait, le gouvernement subit des pressions pour tirer un plus grand b\u00e9n\u00e9fice de l\u2019exploitation p\u00e9troli\u00e8re. Apr\u00e8s l\u2019arriv\u00e9e de Rafael Correa au pouvoir, la loi sur les hydrocarbures fut de nouveau amend\u00e9e (en 2007) pour relever la taxe sur les superprofits \u00e0 99 %. L\u2019objectif de Correa \u00e9tait d\u2019utiliser la menace de la taxe sur les superprofits pour inciter les entreprises \u00e0 accepter un nouveau mod\u00e8le de contrat \u00e9largissant le contr\u00f4le du gouvernement sur la production. Cela donna lieu \u00e0 des recours de la part de Burlington, de Perenco et de Murphy Exploration. D\u2019autres recours furent port\u00e9s en 2006 par Chevron suite \u00e0 une action collective lanc\u00e9e par les r\u00e9sidents de la for\u00eat tropicale amazonienne, et de nouveau par Occidental apr\u00e8s la r\u00e9siliation de son contrat de concession.<\/p>\n

L\u2019\u00c9quateur n\u2019\u00e9tait pas non plus bien pr\u00e9par\u00e9 pour faire face aux premi\u00e8res affaires de RDIE. La d\u00e9fense juridique du pays \u00e9tait en grande partie sous-trait\u00e9e \u00e0 de prestigieux cabinets juridiques des \u00c9tats-Unis et du Royaume-Uni, qui agissaient sous la supervision directe du pouvoir ex\u00e9cutif \u00e9quatorien. Bien que de nombreuses affaires soient encore en instance, les incoh\u00e9rences dans les d\u00e9cisions disponibles d\u00e9montrent l\u2019importance du libell\u00e9 des dispositions des AII. Par exemple, dans les diff\u00e9rends portant sur la TVA, Occidental a re\u00e7u 75 millions USD car les arbitres ont d\u00e9termin\u00e9 que l\u2019\u00c9quateur n\u2019avait pas pr\u00e9vu un cadre de planification transparent et pr\u00e9visible. En revanche, le tribunal de l\u2019affaire Encana<\/em> conclut que les investisseurs \u00e9trangers n\u2019avaient ni le droit ni d\u2019attentes l\u00e9gitimes que le r\u00e9gime fiscal ne changerait pas pendant la dur\u00e9e du contrat<\/a>[6]<\/a>. Cette contradiction s\u2019explique par les interpr\u00e9tations arbitrales de subtiles diff\u00e9rences trouv\u00e9es dans les exemptions des TBI relatives aux questions fiscales. L\u2019\u00c9quateur a \u00e9galement \u00e9t\u00e9 reconnu coupable d\u2019expropriation dans le deuxi\u00e8me recours d\u2019Occidental, et condamn\u00e9 \u00e0 verser 1,77 milliards USD \u00e0 l\u2019entreprise.<\/p>\n

Ces affaires sont largement politis\u00e9es en \u00c9quateur, et les groupes de la soci\u00e9t\u00e9 civile suivent activement les proc\u00e9dures. Aussi, le gouvernement a adopt\u00e9 une position ferme en mati\u00e8re de transparence, et publie r\u00e9guli\u00e8rement les informations relatives aux co\u00fbts et \u00e0 l\u2019avancement des affaires sur ses sites internet. Il utilise \u00e9galement les m\u00e9dias pour fustiger les entreprises lan\u00e7ant des recours arbitraux. Cela a permis de renforcer l\u2019appui en faveur du retrait du pays des AII. En 2008, Correa a notifi\u00e9 le CIRDI qu\u2019il ne consentirait pas \u00e0 l\u2019arbitrage pour les questions touchant \u00e0 son secteur p\u00e9trolier, mais les arbitres ont rejet\u00e9 cette notification<\/a>[7]<\/a>. L\u2019\u00c9quateur a alors insist\u00e9 aupr\u00e8s des entreprises p\u00e9troli\u00e8res pour qu\u2019elles renoncent \u00e0 leur droit d\u2019acc\u00e8s aux tribunaux CIRDI dans les nouveaux contrats sign\u00e9s. La m\u00eame ann\u00e9e, l\u2019\u00c9quateur a promulgu\u00e9 une nouvelle constitution contenant un article interdisant au gouvernement de c\u00e9der sa\u00a0 souverainet\u00e9 juridictionnelle \u00e0 des entit\u00e9s internationales d\u2019arbitrage situ\u00e9es en dehors de l\u2019Am\u00e9rique latine. Cette disposition a permis \u00e0 l\u2019\u00c9quateur de r\u00e9silier ses AII existants sign\u00e9s avec de petites \u00e9conomies d\u2019Am\u00e9rique latine, des Cara\u00efbes et d\u2019Europe, et de se retirer de la Convention du CIRDI. Ces deux initiatives ont re\u00e7u un large soutien \u00e0 l\u2019Assembl\u00e9e nationale. La r\u00e9siliation par l\u2019\u00c9quateur de ses AII restants a \u00e9t\u00e9 suspendue dans l\u2019attente de la publication du rapport final de la Commission citoyenne d\u2019audit cr\u00e9\u00e9e pour \u00e9laborer des recommandations quant \u00e0 ces accords.<\/p>\n

Mais la r\u00e9siliation des AII n\u2019est pas automatique puisque la plupart de ces accords continuent \u00e0 produire leurs effets pendant 10 ou 20 ans apr\u00e8s leur r\u00e9siliation. Le retrait par l\u2019\u00c9quateur des AII et du CIRDI est donc avant tout une contestation symbolique \u00e0 l\u2019encontre des injustices syst\u00e9miques du r\u00e9gime actuel d\u2019arbitrage investisseur-\u00c9tat, et une tentative pour cr\u00e9er une plus grande marge de man\u0153uvre pour la promotion future du programme de d\u00e9veloppement du gouvernement.<\/p>\n

Analyse<\/h2>\n

Si ces deux exemples exposent bien les risques li\u00e9s \u00e0 la signature des AII, ils d\u00e9montrent \u00e9galement que les investisseurs n\u2019arrivent pas toujours \u00e0 faire usage des droits que les AII leurs conf\u00e8rent. En effet, les strat\u00e9gies adopt\u00e9es par les gouvernements dans les enceintes juridiques et en dehors jouent un r\u00f4le important dans l\u2019att\u00e9nuation des co\u00fbts des diff\u00e9rends en mati\u00e8res d\u2019investissement. La violation par les gouvernements de leurs obligations au titre des AII ne dissuade pas n\u00e9cessairement les investisseurs de rester ou d\u2019investir sur un march\u00e9. Les investisseurs \u00e9trangers ayant un int\u00e9r\u00eat \u00e0 maintenir ou \u00e0 \u00e9tendre leurs investissements sur le march\u00e9 h\u00f4te semblent \u00eatre plus sensibles \u00e0 l\u2019usage, par les gouvernements h\u00f4tes, de pressions nationales visant \u00e0 contrecarrer les recours RDIE, tandis que les investisseurs minoritaires, ou ceux qui quittent le march\u00e9, pr\u00e9f\u00e8rent se tourner vers le syst\u00e8me juridique. Les strat\u00e9gies de d\u00e9fense des gouvernements devraient donc \u00eatre adapt\u00e9es aux int\u00e9r\u00eats \u00e0 long-terme des demandeurs auxquels ils ont affaire.<\/p>\n

Les deux pays ont d\u00e9cid\u00e9 de contester les r\u00e8gles de l\u2019investissement suite \u00e0 des suspicions d\u2019un parti pris syst\u00e9mique dans les proc\u00e9dures actuelles de RDIE. Les deux pays s\u2019att\u00e8lent \u00e0 \u00e9tablir un organe alternatif de r\u00e8glement des diff\u00e9rends sous l\u2019auspice de l\u2019Union des nations sud-am\u00e9ricaines (UNASUR), qui devrait \u00eatre dot\u00e9 de r\u00e8gles plus fortes en mati\u00e8re de transparence, et d\u2019un m\u00e9canisme d\u2019appel, et \u00e0 encourager le r\u00e8glement des diff\u00e9rends au niveau local et r\u00e9gional. L\u2019on ne sait toutefois pas si l\u2019Argentine va poursuivre cette initiative sous son gouvernement nouvellement \u00e9lu, puisque Macri s\u2019est engag\u00e9 \u00e0 cr\u00e9er un climat favorable \u00e0 l\u2019investissement. L\u2019\u00c9quateur a \u00e9galement renforc\u00e9 ses efforts collaboratifs avec ses partenaires d\u2019Am\u00e9rique latine et des Cara\u00efbes, en cr\u00e9ant notamment l\u2019Observatoire du Sud des soci\u00e9t\u00e9s transnationales, visant \u00e0 faciliter le partage d\u2019informations relatives aux strat\u00e9gies de d\u00e9fense et \u00e0 former les repr\u00e9sentants gouvernementaux. Les exp\u00e9riences de l\u2019\u00c9quateur et de l\u2019Argentine d\u00e9montrent l\u2019importance du renforcement des capacit\u00e9s institutionnelles, et l\u2019Observatoire en est une premi\u00e8re \u00e9tape positive. Il faut cependant renforcer la coop\u00e9ration Sud-Sud sur les questions portant sur les diff\u00e9rends relatifs aux investissements, tant dans la r\u00e9gion de l\u2019Am\u00e9rique latine qu\u2019en dehors.<\/p>\n

\n

Auteure<\/h3>\n

Julia Calvert<\/strong> est doctorante \u00e0 l\u2019Institut d\u2019\u00e9conomie politique et au D\u00e9partement de sciences politiques de l\u2019Universit\u00e9 Carleton d\u2019Ottawa, au Canada.<\/p>\n

\n

Notes<\/h3>\n

<\/a>[1]<\/a> Cette partie se fonde sur des entretiens avec d\u2019anciens membres du bureau du procureur g\u00e9n\u00e9ral de l\u2019\u00c9tat, des repr\u00e9sentants juridiques d\u2019entreprises, et des repr\u00e9sentants gouvernementaux, men\u00e9s \u00e0 Buenos Aires entre janvier et mai 2014.<\/p>\n

<\/a>[2]<\/a> Conf\u00e9rence des Nations Unies pour le commerce et le d\u00e9veloppement (CNUCED<\/span>). (2015, f\u00e9vrier). Tendances r\u00e9centes en mati\u00e8re d\u2019AII et de RDIE, S\u00e9rie sur les AII, n\u00b0 1<\/em>, p. 5. Nations Unies\u00a0: Gen\u00e8ve. Tir\u00e9 de http:\/\/UNCTAD<\/span>.org\/en\/PublicationsLibrary\/webdiaepcb2015d1_en.pdf<\/a> (uniquement en anglais).<\/p>\n

<\/a>[3]<\/a> Peterson, L. E. (2012, janvier 29). Latest split amongst ICSID<\/span> arbitrators over Argentina\u2019s necessity defence reflects wide chasm, Investment Arbitration Reporter<\/em>.<\/p>\n

<\/a>[4]<\/a> Voir CMS Gas Transmission Company c. la R\u00e9publique d\u2019Argentine<\/em>, Sentence, Affaire CIRDI n\u00b0 ARB\/01\/8 (8 septembre 2005) et LG&E Energy Corp. c. la R\u00e9publique d\u2019Argentine<\/em>, Sentence, Affaire CIRDI n\u00b0 ARB\/02\/1 (25 juillet 2007).<\/p>\n

<\/a>[5]<\/a> Cette partie se fonde sur des entretiens avec d\u2019anciens membres du bureau du procureur g\u00e9n\u00e9ral de l\u2019\u00c9tat, des repr\u00e9sentants juridiques d\u2019entreprises, et des repr\u00e9sentants gouvernementaux, men\u00e9s \u00e0 Quito en octobre 2014.<\/p>\n

<\/a>[6]<\/a> Voir Occidental Exploration and Production Company c. la R\u00e9publique d\u2019\u00c9quateur,<\/em> Sentence, Cour internationale d\u2019arbitrage de Londres (LCIA), Affaire n\u00b0 UN3467 (1er<\/sup> juillet 2004) et Encana Corporation c. la R\u00e9publique d\u2019\u00c9quateur<\/em>, Sentence, LCIA, Affaire n\u00b0 UN3481 (3 f\u00e9vrier 2006), pp. 49\u201350.<\/p>\n

<\/a>[7]<\/a> Voir Murphy Exploration c. la R\u00e9publique d\u2019\u00c9quateur<\/em>, D\u00e9cision sur la comp\u00e9tence, CIRDI, Affaire n\u00b0 ARB\/08\/4 (15 d\u00e9cembre 2008), p. 86.<\/p>\n