{"id":10139,"date":"2015-05-21T23:30:41","date_gmt":"2015-05-21T21:30:41","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2015\/05\/21\/selon-un-tribunal-de-la-cnudci-levaluation-environnementale-du-canada-viole-la-norme-minimale-de-traitement-et-le-traitement-national\/"},"modified":"2024-08-16T20:19:25","modified_gmt":"2024-08-16T18:19:25","slug":"selon-un-tribunal-de-la-cnudci-levaluation-environnementale-du-canada-viole-la-norme-minimale-de-traitement-et-le-traitement-national","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/fr\/2015\/05\/21\/selon-un-tribunal-de-la-cnudci-levaluation-environnementale-du-canada-viole-la-norme-minimale-de-traitement-et-le-traitement-national\/","title":{"rendered":"Selon un tribunal de la CNUDCI, l\u2019\u00e9valuation environnementale du Canada viole la norme minimale de traitement et le traitement national"},"content":{"rendered":"

William Ralph Clayton, William Richard Clayton, Douglas Clayton, Daniel Clayton et Bilcon of Delaware Inc. c. le Gouvernement du Canada<\/em>, CNUDCI<\/span><\/h2>\n

Le contexte <\/em><\/h3>\n

Dans une d\u00e9cision du 17 mars 2015, la majorit\u00e9 d\u2019un tribunal, \u00e0 savoir son pr\u00e9sident Bruno Simma et Bryan Schwartz, l\u2019arbitre nomm\u00e9 par l\u2019investisseur, \u00e9tabli au titre du r\u00e8glement d\u2019arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI), d\u00e9terminait que l\u2019\u00e9valuation environnementale impos\u00e9e par le Canada au projet de carri\u00e8re et de terminal maritime violait les dispositions sur la norme minimale de traitement et le traitement national au titre de l\u2019Accord de libre-\u00e9change nord-am\u00e9ricain (ALENA<\/span>). Donald McRae, l\u2019arbitre nomm\u00e9 par le Canada, \u00e9tait en fort d\u00e9saccord avec l\u2019analyse de la majorit\u00e9 et son application de l\u2019article 1105 de l\u2019ALENA. Le tribunal a report\u00e9 le calcul des dommages\u00a0; les investisseurs \u2013 quatre citoyens \u00e9tasuniens et une entreprise enregistr\u00e9e au titre du droit des \u00c9tats-Unis \u2013 r\u00e9clamaient initialement 300 millions USD.<\/p>\n

En avril 2002, un permis a \u00e9t\u00e9 \u00e9mis pour la construction et l\u2019exploitation d\u2019une carri\u00e8re dans la province canadienne de Nouvelle-\u00c9cosse. En 2004, l\u2019entreprise demanderesse (Bilcon) a acquis la carri\u00e8re et le terminal maritime de Whites Point (le Projet) par le biais de l\u2019une de ses filiales canadiennes. Le Canada et la province de Nouvelle-\u00c9cosse ont \u00e9tabli une Commission d\u2019examen conjoint (CEC) pour mener une \u00e9valuation environnementale (EE) du Projet. Sur la base d\u2019un Rapport de 2007 de la CEC, la Nouvelle-\u00c9cosse puis le Canada ont rejet\u00e9 le Projet en raison de son incompatibilit\u00e9 avec les \u00ab\u00a0valeurs fondamentales de la communaut\u00e9\u00a0\u00bb. Bilcon a lanc\u00e9 un arbitrage en juin 2008, all\u00e9guant des imperfections dans le processus et le rapport de la CEC et dans le rejet post\u00e9rieur du projet par le Canada.<\/p>\n

Pour commencer son analyse, le tribunal s\u2019est pench\u00e9 sur les objections juridictionnelles du Canada, notamment le fait que certains demandeurs n\u2019\u00e9taient pas consid\u00e9r\u00e9s comme des \u00ab\u00a0investisseurs\u00a0\u00bb, que certains recours \u00e9taient proscrits, et que les actions de la CEC ne pouvaient \u00eatre attribu\u00e9es au Canada. Le tribunal \u00e9tablit malgr\u00e9 tout sa comp\u00e9tence et commen\u00e7a l\u2019analyse des principaux faits de l\u2019affaire.<\/p>\n

La majorit\u00e9 d\u00e9clare que la norme minimale internationale de traitement est li\u00e9e par la note d\u2019interpr\u00e9tation de la CLE, mais d\u00e9termine que la norme a \u00e9volu\u00e9 depuis l\u2019affaire <\/em>Neer\u00a0<\/em><\/h3>\n

Les investisseurs arguaient que la norme du traitement juste et \u00e9quitable (TJE<\/span>) de l\u2019article 1105 de l\u2019ALENA devait \u00eatre interpr\u00e9t\u00e9e comme une norme autonome incluant les attentes l\u00e9gitimes de l\u2019investisseur, la protection contre les mesures arbitraires ou discriminatoires, et une obligation g\u00e9n\u00e9rale pour l\u2019\u00c9tat \u00ab\u00a0d\u2019agir raisonnablement\u00a0\u00bb (para. 359). Le Canada r\u00e9torqua que la norme n\u2019incluait pas d\u2019obligations autonomes comme les attentes l\u00e9gitimes, mais que les Notes d\u2019interpr\u00e9tation de certaines dispositions du chapitre 11 de la Commission du libre-\u00e9change (CLE) de l\u2019ALENA limitaient le TJE \u00e0 la norme internationale minimale de traitement, conform\u00e9ment au droit international coutumier. Le tribunal a convenu avec le Canada qu\u2019elle \u00e9tait li\u00e9e par la note d\u2019interpr\u00e9tation de la CLE et que les crit\u00e8res d\u2019application de l\u2019article 1105 \u00e9taient \u00ab\u00a0\u00e9lev\u00e9s\u00a0\u00bb (para. 441).<\/p>\n

Le tribunal d\u00e9termina ensuite que la norme g\u00e9n\u00e9rale d\u2019interpr\u00e9tation la plus appropri\u00e9e de l\u2019article 1105 \u00e9tait celle mise en avant dans l\u2019affaire Waste Management<\/em>. Selon le tribunal de cette affaire, \u00ab\u00a0la norme minimale de traitement du traitement juste et \u00e9quitable est viol\u00e9e par des actes attribuables \u00e0 l\u2019\u00c9tat et pr\u00e9judiciables au demandeur si les actes sont arbitraires, manifestement abusifs, injustes ou idiosyncratiques, discriminatoires et exposent le demandeur \u00e0 un pr\u00e9judice social ou racial, ou impliquent l\u2019absence de proc\u00e9dure r\u00e9guli\u00e8re entrainant une conclusion qui offense l\u2019opportunit\u00e9 judiciaire\u00a0\u00bb (para. 442).<\/p>\n

Mais le tribunal d\u00e9cida ensuite qu\u2019une violation internationale ne se limitait pas aux actes \u00ab\u00a0outrageants\u00a0\u00bb de l\u2019\u00c9tat, puisque la norme internationale minimale actuelle a \u00e9volu\u00e9 et offre une plus grande protection que celle reconnue dans l\u2019affaire Neer<\/em>. Il jugea qu\u2019un tribunal devait se fonder sur les faits, et prendre notamment en compte le fait que les investisseurs \u00ab\u00a0se [sont] raisonnablement appuy\u00e9s sur les repr\u00e9sentations d\u2019un \u00c9tat h\u00f4te\u00a0\u00bb pour d\u00e9terminer si l\u2019article 1105 \u00e9tait viol\u00e9 (para. 444).<\/p>\n

Selon la majorit\u00e9, le Canada a viol\u00e9 la norme internationale minimale de traitement <\/em>\u00a0<\/strong><\/h3>\n

Compte tenu de d\u00e9clarations sp\u00e9cifiques de fonctionnaires de Nouvelle-\u00c9cosse, mais aussi des documents de promotion de l\u2019investissement et des d\u00e9clarations politiques de la province, le tribunal d\u00e9termina que les investisseurs avaient \u00e9t\u00e9 clairement encourag\u00e9s \u00e0 plusieurs reprises \u00e0 poursuivre leur Projet. D\u2019apr\u00e8s le tribunal, le Canada avait conduit les investisseurs \u00e0 croire raisonnablement que, sous r\u00e9serve du respect des lois f\u00e9d\u00e9rales et provinciales, la zone de Whites Point n\u2019\u00e9tait pas exclue de l\u2019investissement (para. 590), contrairement \u00e0 ce que pr\u00e9tendait l\u2019\u00e9valuation de la CEC d\u2019apr\u00e8s la majorit\u00e9 du tribunal. Dans son opinion divergente, McRae arguait que le fait que les fonctionnaires de Nouvelle-\u00c9cosse aient encourag\u00e9 l\u2019investissement minier donnant ainsi naissance \u00e0 des attentes l\u00e9gitimes n\u2019\u00e9tait pas pertinent pour d\u00e9terminer si la CEC avait respect\u00e9 les crit\u00e8res de l\u2019article 1105. Il d\u00e9termina que tout investisseur s\u2019attendrait \u00e0 ce que les lois canadiennes soient correctement appliqu\u00e9es au cours d\u2019une \u00e9valuation environnementale, et que cette attente n\u2019avait rien \u00e0 voir avec les encouragements ou garanties offertes par des fonctionnaires provinciaux.<\/p>\n

La majorit\u00e9 consid\u00e9ra elle que l\u2019\u00e9valuation \u00e9tait arbitraire car la CEC n\u2019avait pas d\u00e9termin\u00e9 la viabilit\u00e9 du Projet sur la base du crit\u00e8re \u00ab\u00a0des effets n\u00e9gatifs importants sur l\u2019environnement apr\u00e8s la mise en place de mesures d\u2019att\u00e9nuation\u00a0\u00bb. La CEC avait plut\u00f4t outrepass\u00e9 son mandat en adoptant, sans pr\u00e9avis ou autorit\u00e9 juridique propre, une nouvelle norme d\u2019\u00e9valuation fond\u00e9e sur les \u00ab\u00a0valeurs fondamentales de la communaut\u00e9\u00a0\u00bb, ce que la majorit\u00e9 compara \u00e0 un r\u00e9f\u00e9rendum public sur le projet.<\/p>\n

Bien que la majorit\u00e9 consid\u00e9ra qu\u2019\u00ab\u00a0une simple erreur dans l\u2019analyse l\u00e9gale ou factuelle\u00a0\u00bb (para. 594) n\u2019\u00e9tait pas suffisante pour satisfaire au crit\u00e8re \u00e9lev\u00e9 de la responsabilit\u00e9 internationale, elle d\u00e9termina qu\u2019en l\u2019esp\u00e8ce, la violation \u00e9tait suffisante. D\u2019abord, la majorit\u00e9 consid\u00e9ra que les investisseurs avaient des attentes l\u00e9gitimes et avaient investi d\u2019importantes ressources et leur r\u00e9putation dans le processus de la CEC. Ensuite, elle prit en compte le fait que les investisseurs n\u2019avaient pas \u00e9t\u00e9 inform\u00e9s que l\u2019\u00e9valuation contenait la norme des \u00ab\u00a0valeurs fondamentales de la communaut\u00e9\u00a0\u00bb. Finalement, elle estima que la CEC s\u2019\u00e9tait largement \u00e9loign\u00e9e de la norme d\u2019\u00e9valuation requise par la loi canadienne.<\/p>\n

McRae critiqua le fait que la majorit\u00e9 se soit appuy\u00e9e sur les experts et t\u00e9moins des investisseurs pour examiner des all\u00e9gations de probl\u00e8mes dans le processus d\u2019audition de la CEC, et affirma que la majorit\u00e9 n\u2019avait pas \u00e9tudi\u00e9 le proc\u00e8s-verbal de l\u2019audience lui-m\u00eame. Selon lui, la majorit\u00e9 avait mal interpr\u00e9t\u00e9 l\u2019explication de la CEC des \u00ab\u00a0valeurs fondamentales de la communaut\u00e9\u00a0\u00bb. Il d\u00e9clara qu\u2019un examen plus attentif du proc\u00e8s-verbal montrait que la CEC utilisait les expressions \u00ab\u00a0valeurs fondamentales\u00a0\u00bb et \u00ab\u00a0valeurs fondamentales de la communaut\u00e9\u00a0\u00bb simplement pour d\u00e9signer \u00ab\u00a0les effets humains et environnementaux\u00a0\u00bb, expression essentielle du mandat de la CEC (para. 15). Dans son analyse, la CEC concluait que les investisseurs n\u2019avaient pas abord\u00e9 les effets humains et environnementaux dans leur d\u00e9claration d\u2019impact environnemental, bien que le mandat de la CEC leur ordonnait de rem\u00e9dier \u00e0 ces effets. McRae rejeta la conclusion de la majorit\u00e9 selon laquelle la CEC avait dans les faits pris une \u00ab\u00a0d\u00e9cision relative \u00e0 une zone\u00a0\u00bb, arguant que ses recommandations se basaient sur les d\u00e9tails sp\u00e9cifiques du projet des investisseurs (para. 27). Il d\u00e9termina \u00e9galement que la CEC avait suffisamment motiv\u00e9 sa d\u00e9cision pour que celle-ci n\u2019inclue pas de mesures individuelles d\u2019att\u00e9nuation. Pour terminer, McRae estima que la conclusion de la majorit\u00e9 selon laquelle les actes de la CEC \u00e9taient arbitraires n\u2019\u00e9tait \u00e9tay\u00e9e par aucune preuve ou fondement.<\/p>\n

Finalement, McRae arguait que m\u00eame si le rapport de la CEC \u00e9tait contraire \u00e0 la l\u00e9gislation nationale, cela n\u2019\u00e9tait pas suffisant pour soutenir une violation de l\u2019ALENA, puisque la violation ne satisfait pas au crit\u00e8re de la norme mise en avant dans l\u2019affaire Waste Management<\/em>. McRae d\u00e9termina que les actes de la CEC n\u2019\u00e9taient pas arbitraires, et que la majorit\u00e9 n\u2019avait pas d\u00e9montr\u00e9 que les autres crit\u00e8res de la norme mise en avant dans l\u2019affaire Waste Management<\/em> \u00e9taient satisfaits. McRae argua que, \u00ab\u00a0[e]n traitant une violation potentielle du droit canadien comme une violation de l\u2019article 1105 de l\u2019ALENA[,] la majorit\u00e9 a donn\u00e9 la possibilit\u00e9 de r\u00e9clamer des dommages pour une violation du droit canadien, alors que celui-ci n\u2019offre pas cette possibilit\u00e9 pour une telle violation\u00a0\u00bb (para. 43).<\/p>\n

Selon la majorit\u00e9, le Canada n\u2019a pas accord\u00e9 un traitement national \u00e0 l\u2019investissement de Bilcon <\/em><\/h3>\n

Bilcon arguait que le Canada lui avait accord\u00e9 un traitement moins favorable que celui accord\u00e9 aux investisseurs nationaux, en lui imposant une m\u00e9thode d\u2019examen rarement utilis\u00e9e par la CEC et en n\u2019utilisant pas la norme \u00ab\u00a0des effets n\u00e9gatifs importants sur l\u2019environnement apr\u00e8s la mise en place de mesures d\u2019att\u00e9nuation\u00a0\u00bb. Si le tribunal a rejet\u00e9 le premier recours au motif qu\u2019il \u00e9tait proscrit, il autorisa le second.<\/p>\n

La majorit\u00e9 du tribunal rejeta la tentative du Canada de restreindre les comparateurs aux seuls investissements ou investisseurs dans des \u00ab\u00a0circonstances analogues\u00a0\u00bb, tels que ceux assujettis au processus de la CEC, ou les projets largement rejet\u00e9s par une communaut\u00e9 locale. Elle d\u00e9termina que, compte tenu du libell\u00e9 souple de l\u2019article 1102, et de l\u2019objectif g\u00e9n\u00e9ral de l\u2019ALENA d\u2019accroitre mat\u00e9riellement les investissements, la gamme des comparateurs devrait \u00eatre \u00e9tendue.<\/p>\n

Parmi les affaires de comparaison impliquant des carri\u00e8res dans des zones c\u00f4ti\u00e8res sensibles, au moins trois ont \u00e9t\u00e9 soumises \u00e0 une \u00e9valuation des \u00ab effets n\u00e9gatifs importants sur l\u2019environnement apr\u00e8s la mise en place de mesures d\u2019att\u00e9nuation\u00a0\u00bb. Pour la majorit\u00e9 du tribunal, cela suffisait \u00e0 montrer qu\u2019elles avaient re\u00e7u un traitement plus favorable que les demandeurs. La majorit\u00e9 d\u00e9termina qu\u2019un \u00c9tat pouvait justifier l\u2019application d\u2019un traitement diff\u00e9rent et pr\u00e9judiciable au titre du test de l\u2019affaire Pope & Talbot<\/em>, mais conclut que le Canada n\u2019avait pas pr\u00e9sent\u00e9 d\u2019arguments convaincants pour justifier ses actes.<\/p>\n

McRae n\u2019\u00e9tait pas d\u2019accord avec cette conclusion non plus, affirmant que les investisseurs avaient \u00e9t\u00e9 trait\u00e9s conform\u00e9ment au droit canadien.<\/p>\n

Les autres recours des investisseurs sont rejet\u00e9s et la majorit\u00e9 joint \u00e0 sa d\u00e9cision une mise en garde<\/em><\/h3>\n

Les investisseurs contestaient d\u2019autres points de l\u2019\u00e9valuation de la CEC, mais la majorit\u00e9 d\u00e9termina que ces facteurs n\u2019\u00e9taient pas suffisants pour impliquer la responsabilit\u00e9 internationale.<\/p>\n

La majorit\u00e9 d\u00e9cida \u00e9galement qu\u2019il n\u2019\u00e9tait pas n\u00e9cessaire d\u2019examiner si le Canada avait viol\u00e9 la disposition de la Nation la plus favoris\u00e9 (NPF<\/span>) puisque cela n\u2019affecterait pas le calcul des dommages.<\/p>\n

La majorit\u00e9 s\u2019est \u00e9galement employ\u00e9e \u00e0 souligner que sa d\u00e9cision en faveur des investisseurs ne constituait pas une \u00e9valuation du droit environnemental substantif du Canada, mais qu\u2019elle se fondait sur des faits sp\u00e9cifiques des recours des investisseurs et sur le fait que le rapport de la CEC ne respectait pas le droit environnemental canadien existant.<\/p>\n

McRae n\u2019\u00e9tait pas d\u2019accord, et affirma que la majorit\u00e9 donnait la possibilit\u00e9 aux investisseurs de contester au niveau international les d\u00e9cisions adopt\u00e9es par des commissions d\u2019examen environnemental nationales. Il averti qu\u2019il s\u2019agissait d\u2019\u00ab\u00a0une intrusion importante dans la sph\u00e8re nationale qui entrainerait un gel du fonctionnement des commissions d\u2019examen environnemental\u00a0\u00bb (para. 48). Selon lui, l\u2019aspect le plus troublant de la d\u00e9cision de la majorit\u00e9 \u00e9tait le fait qu\u2019un \u00c9tat \u00e9tait tenu de verser des dommages aux investisseurs pour avoir accord\u00e9 une grande importance \u00e0 la mani\u00e8re dont un projet affecte l\u2019environnement et les hommes et pour avoir pris en compte les int\u00e9r\u00eats et valeurs de la communaut\u00e9.<\/p>\n

Remarques\u00a0:<\/em> Le tribunal \u00e9tait compos\u00e9 de Bruno Simma, de Bryan Schwartz et de Donald McRae. La d\u00e9cision de la majorit\u00e9 est disponible sur http:\/\/www.italaw.com\/cases\/documents\/2984<\/a>, et l\u2019opinion divergente sur http:\/\/www.italaw.com\/cases\/documents\/2985<\/a>.<\/p>\n

Marquita Davis<\/strong> est \u00ab\u00a0Geneva International Fellow\u00a0\u00bb de la Facult\u00e9 de droit de l\u2019Universit\u00e9 de Michigan et stagiaire aupr\u00e8s du programme Investissement \u00e9tranger et d\u00e9veloppement durable \u00e0 l\u2019IISD.<\/p>\n