{"id":16906,"date":"2026-01-19T15:39:11","date_gmt":"2026-01-19T14:39:11","guid":{"rendered":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/?p=16906"},"modified":"2026-04-21T19:05:58","modified_gmt":"2026-04-21T17:05:58","slug":"calculo-de-danos-en-el-arbitraje-de-inversion-clara-lopez","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2026\/01\/19\/calculo-de-danos-en-el-arbitraje-de-inversion-clara-lopez\/","title":{"rendered":"C\u00f3mo Lidiar con la Incertidumbre: C\u00e1lculo de da\u00f1os en el arbitraje de inversi\u00f3n"},"content":{"rendered":"

Introducci\u00f3n<\/strong><\/h2>\n

Una de las principales cuestiones en los procedimientos de reforma de tratados de inversi\u00f3n es si deben establecerse l\u00edmites a la compensaci\u00f3n monetaria y c\u00f3mo debe realizarse el c\u00e1lculo de da\u00f1os. El arbitraje de inversi\u00f3n, entre inversores y estados (ISDS<\/span><\/span> por sus siglas en ingl\u00e9s) ha sido objeto de controversia por las indemnizaciones excesivamente onerosas que se han otorgado a las empresas demandantes. Dichas indemnizaciones pueden dar lugar a \u2018enfriamiento regulatorio\u2019, impidiendo a los Estados adoptar las medidas necesarias para proteger los derechos humanos y el medio ambiente. Otra controversia clave es que una excesiva cuant\u00eda de da\u00f1os y perjuicios puede poner en peligro los programas sociales estatales, obligando a los Estados a aplicar medidas de austeridad y a renegociar los contratos con inversores extranjeros en detrimento del inter\u00e9s p\u00fablico. Por lo tanto, el c\u00e1lculo de da\u00f1os es una herramienta clave para armonizar los tratados de inversi\u00f3n con los derechos humanos y la protecci\u00f3n del medio ambiente. As\u00ed lo ha subrayado recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opini\u00f3n Consultiva sobre Derechos Humanos y Emergencia Clim\u00e1tica<\/a> (p\u00e1rrafo 164).<\/p>\n

Las preocupaciones por la valoraci\u00f3n excesiva de los da\u00f1os y perjuicios en el sistema de ISDS est\u00e1n bien fundadas. Este es el caso, por ejemplo, de Tethyan vs. Pakist\u00e1n<\/a><\/em> referido a un proyecto de exploraci\u00f3n minera en la provincia de Baluchist\u00e1n. El tribunal arbitral concedi\u00f3 casi USD 6.000 millones por un proyecto minero que a\u00fan no se hab\u00eda construido, es decir, la inversi\u00f3n a\u00fan no hab\u00eda sido realizada por el inversor. En su razonamiento, el tribunal arbitral asumi\u00f3, entre otras cosas, que una mina que no exist\u00eda funcionar\u00eda con \u00e9xito durante 56 a\u00f1os (p\u00e1rrafo 1521<\/a>). \u00bfC\u00f3mo es esto posible? \u00bfPor qu\u00e9 se otorga compensaci\u00f3n a una inversi\u00f3n en fase inicial \u2014un proyecto de exploraci\u00f3n\u2014 como si se tratara de algo diferente, es decir, una mina?<\/p>\n

El sistema de c\u00e1lculo de da\u00f1os utilizado en estos casos, denominado \u201cdescuento de flujos de caja\u201d (DFC, o descuento) es lo que explica las elevadas indemnizaciones otorgadas en el arbitraje de inversi\u00f3n. Este m\u00e9todo de c\u00e1lculo consiste en estimar los ingresos que una inversi\u00f3n puede generar en el futuro. Para calcular dichos flujos de caja futuros se aplica un factor de descuento que tiene en cuenta el valor temporal del dinero y el riesgo<\/a>. Por ejemplo, si se necesita determinar el valor de una f\u00e1brica o una mina en funcionamiento, se pueden utilizar los resultados de ejercicios anteriores para proyectar los flujos de caja en el futuro y descontarlos (traerlos) al presente. Aunque tradicionalmente el DFC se utilizaba para empresas en funcionamiento, los tribunales arbitrales han aplicado dicho sistema de c\u00e1lculo a inversiones que a\u00fan est\u00e1n en fase inicial. El uso de este m\u00e9todo ha dado lugar a demandas de da\u00f1os infladas y a laudos que imponen indemnizaciones excesivas.<\/p>\n

En mi opini\u00f3n, la t\u00e9cnica de DFC, tal y como se utiliza en el arbitraje de los tratados de inversi\u00f3n, no tiene en cuenta la incertidumbre radical inherente a los proyectos en fase inicial, como la exploraci\u00f3n minera. El resultado de este uso indebido del DFC es que los tribunales arbitrales otorgan indemnizaciones por activos que a\u00fan no existen, incumpliendo el principio de reparaci\u00f3n \u00edntegra y alej\u00e1ndose del valor justo de mercado (VJM).<\/p>\n

Exploraci\u00f3n Minera: Una actividad similar a un juego de loter\u00eda<\/strong><\/h2>\n

La extracci\u00f3n de minerales cr\u00edticos para la transici\u00f3n energ\u00e9tica es un proyecto a largo plazo. El contenido de la inversi\u00f3n, los activos que la conforman y la relaci\u00f3n jur\u00eddica entre el Estado y el inversor que permite la explotaci\u00f3n minera (la concesi\u00f3n minera) cambian con el tiempo<\/a>. Por lo tanto, la miner\u00eda es una inversi\u00f3n secuencial. La primera etapa de un proyecto minero que requiere la autorizaci\u00f3n del Estado es la exploraci\u00f3n. En la etapa de exploraci\u00f3n, una empresa minera investiga si hay yacimientos subterr\u00e1neos econ\u00f3micamente explotables. Para avanzar en el ciclo minero, el inversor debe cumplir varias obligaciones, conseguir los derechos sobre la tierra, obtener licencias y la aprobaci\u00f3n del estudio de impacto ambiental.<\/p>\n

Los expertos del sector estiman que solo una peque\u00f1a parte de los proyectos de exploraci\u00f3n llegan a convertirse en minas operativas. De cada 10.000 yacimientos minerales identificados, solo uno puede llegar a producir<\/a> minerales. Por lo tanto, la exploraci\u00f3n minera no solo es arriesgada, sino que est\u00e1 afectada por lo que los economistas denominan \u201cIncertidumbre Knightiana<\/a>\u201d: una situaci\u00f3n tan singular que no permite calcular las probabilidades de forma fiable. Para gestionar esta incertidumbre, la industria minera ha desarrollado una estructura corporativa que separa la exploraci\u00f3n de la explotaci\u00f3n. Las peque\u00f1as empresas respaldadas por capital riesgo, conocidas como empresas mineras junior, se especializan en la exploraci\u00f3n incierta. Si tienen \u00e9xito, venden la informaci\u00f3n que han acumulado a empresas m\u00e1s grandes que se encargan de la construcci\u00f3n y la extracci\u00f3n. La mayor\u00eda de las empresas junior fracasan, y eso forma parte del modelo. Las junior pueden no encontrar yacimientos explotables, ya sea porque no existen o porque, aunque se encuentren, su explotaci\u00f3n no puede llevarse a cabo debido a \u201cfactores modificadores\u201d, entre los que se incluyen consideraciones ambientales y de derechos humanos. En otras palabras, seg\u00fan el derecho interno, la explotaci\u00f3n no puede llevarse a cabo a cualquier precio.<\/p>\n

La exploraci\u00f3n es intr\u00ednsecamente incierta, una actividad similar a un juego de loter\u00eda<\/a>. Es un proceso para convertir la incertidumbre knightiana en una probabilidad sobre lo que puede haber bajo tierra y c\u00f3mo extraerlo. Sin embargo, en la fase de exploraci\u00f3n \u2014incluso si est\u00e1 bastante avanzada\u2014 no hay mina. Por lo tanto, la existencia de una mina en funcionamiento sigue vi\u00e9ndose afectada por la incertidumbre knightiana. En la siguiente secci\u00f3n analizo c\u00f3mo compensar a un inversor cuyos derechos se ven vulnerados durante la fase de exploraci\u00f3n.<\/p>\n

El Problema del Descuento de Flujos de Caja<\/strong><\/h2>\n

Varios tratados de inversi\u00f3n se refieren al VJM como el est\u00e1ndar de valoraci\u00f3n para la expropiaci\u00f3n l\u00edcita. En caso de expropiaci\u00f3n il\u00edcita u otras violaciones de los acuerdos de inversi\u00f3n, los tratados tienden a guardar silencio. En estos casos, se ha aplicado en la pr\u00e1ctica el principio de reparaci\u00f3n \u00edntegra, establecido en el caso Chorz\u00f3w<\/a> y en los Art\u00edculos sobre Responsabilidad del Estado<\/a>. En ambos casos, los tribunales de inversi\u00f3n tratan de determinar el VJM de la inversi\u00f3n y, para ello, aplican habitualmente el DFC. La teor\u00eda que sustenta el uso del DFC en el arbitraje de inversiones es la siguiente: tras la decisi\u00f3n en el caso Phillips Petroleum vs. Ir\u00e1n<\/a><\/em> (p\u00e1rrafo 112)<\/a>, los tribunales arbitrales consideran que, dado que las empresas utilizan el DFC en sus operaciones diarias<\/a> (p\u00e1rrafo 348), el DFC puede utilizarse para indicar el VJM de una inversi\u00f3n. Sin embargo, para determinar el valor, hay que centrarse en el prop\u00f3sito de dicha t\u00e9cnica de valoraci\u00f3n. El descuento permite a las empresas tomar decisiones en un mundo incierto. Pero, \u00bfrefleja el VJM? \u00bfEs compatible con el principio de reparaci\u00f3n \u00edntegra? La respuesta en ambos casos es no.<\/p>\n

El prop\u00f3sito de la valoraci\u00f3n en el contexto de las operaciones diarias de un inversor es diferente al prop\u00f3sito de la valoraci\u00f3n en un proceso de arbitraje. Lo que es relevante para el analista financiero o el inversor no es calcular un valor \u00fanico (un \u00fanico precio en equilibrio, en t\u00e9rminos neocl\u00e1sicos), sino proyectar muchas alternativas y tener la libertad de elegir entre sus propias estimaciones. Por lo tanto, el descuento es una t\u00e9cnica para lidiar con contextos inciertos y decidir un curso de acci\u00f3n<\/a>. Aunque los inversores tienen en cuenta los c\u00e1lculos del DFC, no basan sus decisiones \u00fanicamente en ellos y, por lo tanto, el precio que pagan no solo refleja el c\u00e1lculo del DFC utilizado para la decisi\u00f3n. Cuando los inversores invierten, pueden hacerlo teniendo en cuenta el DFC, pero tambi\u00e9n considerando reglas heur\u00edsticas, sesgos, creencias, narrativas e instituciones. En consecuencia, el mercado, es decir, el precio de mercado, refleja reglas heur\u00edsticas y sesgos<\/a>. Adem\u00e1s, el descuento introduce las preocupaciones de los inversores<\/a> a trav\u00e9s de la tasa de descuento, que suele ser el coste del capital. Un inversor que toma una decisi\u00f3n calculara una tasa de descuento adecuada, de modo que, a la hora de elegir entre diferentes alternativas, disponga de un punto de referencia adecuado para tomar esta decisi\u00f3n. Los inversores son conservadores cuando aplican el DFC en su actividad diaria. Este no es el caso en un arbitraje \u00fanico. A diferencia de lo que ocurre en sus operaciones diarias, en el arbitraje, el inversor no tiene incentivos para ofrecer una tasa de descuento elevada que disminuir\u00eda el valor de la inversi\u00f3n. Adem\u00e1s, en las operaciones diarias, las estructuras corporativas proporcionan mecanismos de rendici\u00f3n de cuentas para controlar las estimaciones excesivamente arriesgadas u optimistas<\/a>. Esa rendici\u00f3n de cuentas no existe en el sistema de ISDS. Por lo tanto, el DFC no se ajusta estrictamente al valor de mercado, especialmente en la fase inicial de las inversiones mineras, que se ven afectadas por una incertidumbre radical.<\/p>\n

En segundo lugar, el uso del descuento se aleja del principio de reparaci\u00f3n \u00edntegra. Este principio tiene por objeto restablecer al inversor a la situaci\u00f3n en la que se habr\u00eda encontrado si no se hubiera producido el acto il\u00edcito. El descuento, como se ha explicado anteriormente, es una t\u00e9cnica para tomar decisiones. Para ello, el descuento trata la incertidumbre como un riesgo. Aborda la incertidumbre introduciendo probabilidades basadas en mediciones hist\u00f3ricas. En proyectos con un historial de rentabilidad, se puede calcular el riesgo (probabilidad). Sin embargo, en el caso de proyectos en fase inicial que no son una empresa en funcionamiento, la mera existencia de una inversi\u00f3n se ve afectada por la incertidumbre knightiana y, como se ha explicado anteriormente, lo que caracteriza a la incertidumbre knightiana es que no se pueden calcular las probabilidades. Recompensar a un inversor que a\u00fan no ha invertido con los beneficios de dicha inversi\u00f3n a futuro dejar\u00eda al inversor en una situaci\u00f3n mejor: convertir\u00eda lo incierto en cierto. No devolver\u00eda al inversor a la situaci\u00f3n que exist\u00eda si no se hubiera producido el acto il\u00edcito. Por lo tanto, la distinci\u00f3n entre riesgo e incertidumbre radical es importante y ambos conceptos no deben mezclarse.<\/p>\n

Este argumento puede observarse en los casos relacionados con tratados de inversi\u00f3n: cuando los tribunales arbitrales prestan la debida atenci\u00f3n a la incertidumbre, aplican m\u00e9todos de valoraci\u00f3n m\u00e1s sensatos. Este es el caso, por ejemplo, de Bear Creek vs. Per\u00fa<\/a><\/em>, en el que el tribunal rechaz\u00f3 el DFC y concedi\u00f3 una compensaci\u00f3n basada en el coste incurrido por la empresa, reconociendo que el proyecto se enfrentaba a incertidumbres fundamentales debido a la falta de licencias ambientales y sociales y a la fuerte oposici\u00f3n de la comunidad. En el caso de proyectos de exploraci\u00f3n avanzados, para calcular la compensaci\u00f3n, los tribunales arbitrales<\/a> tomaron como referencia el importe de las transacciones observables en condiciones de igualdad. Por el contrario, cuando se descarta la incertidumbre y se malinterpreta como un mero riesgo, los tribunales arbitrales han aplicado el DFC para valorar las inversiones en fase inicial, lo que ha dado lugar a cuant\u00edas de da\u00f1os excesivas. Ya hemos mencionado el tribunal del CIADI<\/span> que concedi\u00f3 casi USD 6.000 millones a Tethyan Copper Company por la denegaci\u00f3n, por parte de Pakist\u00e1n, de una licencia minera en la regi\u00f3n de Reko Diq. El proyecto a\u00fan se encontraba en fase de exploraci\u00f3n. No hab\u00eda obtenido las autorizaciones ambientales, el acceso a la tierra ni los permisos de construcci\u00f3n, pero el tribunal trat\u00f3 el proyecto como si se tratara de una mina en pleno funcionamiento, proyectando 56 a\u00f1os de beneficios utilizando el FCD. Supuso que se superar\u00edan todos los obst\u00e1culos regulatorios, que los precios de los minerales se mantendr\u00edan estables y que se construir\u00edan obras de infraestructura \u2014incluido un oleoducto de 700 km\u2014 en una regi\u00f3n propensa a los conflictos. El resultado fue una compensaci\u00f3n muy por encima de la inversi\u00f3n real. A\u00f1os despu\u00e9s, la construcci\u00f3n a\u00fan no ha comenzado y uno de los socios del proyecto, Antofagasta, abandon\u00f3 la inversi\u00f3n por una fracci\u00f3n del importe del laudo otorgado. A d\u00eda de hoy, el proyecto es propiedad de Barrick (50%) y de accionistas pakistan\u00edes (50%)<\/a>, pero Barrick sigue buscando financiaci\u00f3n para comenzar la construcci\u00f3n de la mina.<\/p>\n

Recomendaciones<\/strong><\/h2>\n

De cara al futuro, los Estados deben reconocer que la forma en que se utiliza el DFC en el arbitraje de tratados de inversi\u00f3n no refleja el VJM, y que su uso no sigue las normas de compensaci\u00f3n establecidas en el derecho internacional o en los acuerdos de inversi\u00f3n. Para permitir mayor flexibilidad al hacer frente a la incertidumbre en el c\u00e1lculo de los da\u00f1os y perjuicios, los futuros tratados de inversi\u00f3n deber\u00edan reformarse. Los siguientes criterios pueden servir de gu\u00eda para dicha reforma:<\/p>\n

    \n
  1. Si las inversiones en fase inicial se van a valorar mediante el VJM, la base de referencia para calcular dicho valor debe proporcionarse a partir del coste incurrido y las transacciones de mercado observables en condiciones de igualdad relacionadas con la inversi\u00f3n.<\/li>\n
  2. En segundo lugar, los tratados de inversi\u00f3n deben excluir la posibilidad de utilizar el DFC para inversiones en fase inicial, ya que el descuento no puede abordar la incertidumbre Knightiana<\/a> y, por lo tanto, conduce a una compensaci\u00f3n excesiva.<\/li>\n
  3. En tercer lugar, los tratados de inversi\u00f3n deben proscribir sumas devastadoras por da\u00f1os y perjuicios<\/a>.<\/li>\n<\/ol>\n

    La reforma de las cl\u00e1usulas de los tratados de inversi\u00f3n relativas a la compensaci\u00f3n no ser\u00e1 suficiente. En el caso de Tethyan<\/em>, el tratado de inversi\u00f3n<\/a> pertinente establec\u00eda que, en caso de expropiaci\u00f3n, la compensaci\u00f3n deb\u00eda concederse tomando como referencia el VJM de la inversi\u00f3n. Sin embargo, el tratado reconoc\u00eda que el VJM no siempre es f\u00e1cil de determinar. En tales casos, el tratado establec\u00eda que \u201cla compensaci\u00f3n se determinar\u00e1 de conformidad con los principios de valoraci\u00f3n generalmente reconocidos y los principios de equidad, teniendo en cuenta el capital invertido, la depreciaci\u00f3n, el capital ya repatriado, el valor de sustituci\u00f3n y otros factores pertinentes\u201d. A pesar de la clara redacci\u00f3n del tratado, que permit\u00eda al tribunal llegar a una soluci\u00f3n equitativa teniendo en cuenta la ausencia de un valor de mercado observable, el tribunal arbitral, bajo un claro sesgo neocl\u00e1sico decidi\u00f3 otorgar una compensaci\u00f3n excesiva basada en DFC. Por lo tanto, tambi\u00e9n es necesario replantearse el nombramiento de los \u00e1rbitros y la composici\u00f3n de los tribunales arbitrales.<\/p>\n

    Conclusi\u00f3n<\/strong><\/h2>\n

    En el contexto actual de transici\u00f3n energ\u00e9tica, la miner\u00eda desempe\u00f1a un papel fundamental. Pero eso no significa que todos los proyectos de exploraci\u00f3n que fracasan merezcan una compensaci\u00f3n de miles de millones de d\u00f3lares. La cuantificaci\u00f3n de da\u00f1os en el sistema de ISDS debe reflejar con precisi\u00f3n los riesgos y las incertidumbres reales asociados a la miner\u00eda, en lugar de compensar la especulaci\u00f3n. Los tribunales arbitrales deben considerar seriamente la existencia de incertidumbre en proyectos en fase inicial. S\u00f3lo de esta forma puede cumplirse con el derecho internacional y garantizar que el arbitraje de inversiones sirva al inter\u00e9s p\u00fablico. Los responsables de pol\u00edticas y los negociadores deben prestar especial atenci\u00f3n a las cl\u00e1usulas del tratado que se refieren a la compensaci\u00f3n. Tanto en los casos de expropiaci\u00f3n l\u00edcita como en los de expropiaci\u00f3n il\u00edcita u otras violaciones de los acuerdos de inversi\u00f3n, los tratados de inversi\u00f3n deben excluir el uso del DFC para calcular el valor de las inversiones en fase inicial, tales como un proyecto de exploraci\u00f3n minera.<\/p>\n

    \n

    Autor<\/strong><\/h3>\n

    Clara L\u00f3pez<\/strong>, Profesora en derecho en King’s College London, Directora Adjunta del Centre for Climate Law & Governance.<\/p>\n