{"id":16875,"date":"2026-01-19T15:35:05","date_gmt":"2026-01-19T14:35:05","guid":{"rendered":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/?p=16875"},"modified":"2026-04-21T19:07:10","modified_gmt":"2026-04-21T17:07:10","slug":"entrevista-con-paolo-vargiu-sobre-su-reciente-libro-investment-arbitrations-tightrope","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2026\/01\/19\/entrevista-con-paolo-vargiu-sobre-su-reciente-libro-investment-arbitrations-tightrope\/","title":{"rendered":"Entrevista con Paolo Vargiu sobre su reciente libro, Investment Arbitration’s Tightrope"},"content":{"rendered":"

Pregunta 1: El \u00abPor Qu\u00e9\u00bb y las Conclusiones para los Responsables de Pol\u00edticas<\/strong><\/h2>\n

Paolo, su libro, Investment Arbitration\u2019s Tightrope<\/a><\/em>, llega en un momento de intenso \u201cescrutinio y revisi\u00f3n\u201d del sistema de ISDS<\/span><\/span>. \u00bfQu\u00e9 lo motiv\u00f3 a centrarse tanto en la \u00e9tica, las facultades y las responsabilidades de los \u00e1rbitros dentro de este amplio debate sobre la reforma? Al describir su funci\u00f3n, \u00bfcu\u00e1l es la principal conclusi\u00f3n que espera transmitir \u2014en particular a los responsables de pol\u00edticas y negociadores estatales que lean este libro?<\/strong><\/p>\n

Lo que m\u00e1s me llam\u00f3 la atenci\u00f3n en los \u00faltimos 15 a\u00f1os, al leer las diversas propuestas de reforma en estudios acad\u00e9micos (muchas de ellas muy grandiosas, muy estructurales), fue lo curiosamente ausentes que parec\u00edan estar a menudo los verdaderos inquilinos del sistema. Por supuesto, todo el mundo ten\u00eda opiniones sobre el edificio, pero muy pocos se paraban a pensar en las personas que se mov\u00edan en su interior y tomaban las decisiones que hab\u00edan dado forma a toda la estructura, ladrillo a ladrillo. En t\u00e9rminos menos metaf\u00f3ricos, se me ocurri\u00f3 que, si el arbitraje de inversiones se encuentra realmente en un momento de escrutinio, los \u00e1rbitros no pueden ser tratados simplemente como muebles ocasionales, que se pueden meter y sacar seg\u00fan sea necesario. Sus decisiones interpretativas han adquirido, a lo largo de los a\u00f1os, un impulso silencioso propio; si lo hicieron como resultado de un esfuerzo concertado, tal como sostiene Schill<\/a> (p\u00e1gina 364-5), o simplemente por repetici\u00f3n, es incidental: el resultado acumulativo de esas decisiones ha sido bastante transformador (incluso se podr\u00eda decir que constitutivo). Y una vez que me di cuenta de ello, empec\u00e9 a ver que todo el debate sobre la legitimidad y la reforma hab\u00eda pasado por alto algo bastante importante: la cuesti\u00f3n de si quienes aplican efectivamente (y a menudo, elaboran de<\/em> facto<\/em>) esta ley debe estar sujetos a un criterio diferente al de quienes simplemente la estudian, la critican o presentan demandas basadas en ella. Lo que esperaba hacer era animar a los acad\u00e9micos, profesionales y \u00e1rbitros a reconocer este sencillo punto: que jugar con convenciones adicionales, nuevos TBI<\/span><\/span> y cr\u00edticas acad\u00e9micas mordaces al sistema es solo la mitad del trabajo. La otra mitad consiste en reconocer el panorama \u00e9tico en el que operan los \u00e1rbitros. Si los \u00e1rbitros, en la pr\u00e1ctica, desempe\u00f1an una funci\u00f3n p\u00fablica (y creo que as\u00ed es), entonces deben estar preparados, y de hecho se espera que lo est\u00e9n, para llevarla a cabo teniendo en cuenta no solo a las partes contendientes, sino tambi\u00e9n el sistema m\u00e1s amplio que sus decisiones ayudan a sostener.<\/p>\n

Pregunta 2: La Principal \u00abCuerda Floja\u00bb<\/strong><\/h2>\n

Su libro explora los \u201cdeberes impl\u00edcitos\u201d de los \u00e1rbitros, tales como considerar las \u201cimplicancias m\u00e1s amplias\u201d de sus decisiones e incluso un \u201cdeber de facto<\/em> de contribuir al desarrollo del derecho internacional de las inversiones\u201d. Sin embargo, su conclusi\u00f3n final es contundente: los \u00e1rbitros no<\/em> son los \u201cmotores del cambio\u201d y deben estar sujetos a la legislaci\u00f3n aplicable, o sea, a los propios tratados de inversi\u00f3n. \u00bfPodr\u00eda explicar con m\u00e1s detalle esta tensi\u00f3n central? \u00bfCu\u00e1l es la \u201ccuerda floja\u201d por la que deben caminar los \u00e1rbitros entre estas responsabilidades impl\u00edcitas y sist\u00e9micas que usted identifica y su mandato jur\u00eddico formal de resolver una controversia?<\/strong><\/p>\n

Para m\u00ed, observar a los \u00e1rbitros de inversiones es como ver a alguien caminar por el muro estrecho de un jard\u00edn: es totalmente posible, siempre y cuando no se detengan a contemplar las vistas. Saben que sus decisiones trascienden a las partes que tienen ante s\u00ed; en un sistema en el que cada laudo se lee, se examina y se reutiliza, inevitablemente asumen \u201cdeberes impl\u00edcitos\u201d que surgen cuando su razonamiento contribuye a configurar un \u00e1mbito del derecho no codificado. Pero esto no los convierte en reformadores. Su mandato es claro, aunque escueto: resolver la controversia, aplicar el tratado y evitar adornos. El peligro de presentarlos como \u201cmotores del cambio\u201d es que invita a un entusiasmo creativo que el sistema no puede absorber (una invitaci\u00f3n que, a decir verdad, algunos \u00e1rbitros aceptan con evidente placer). La cuerda floja se encuentra precisamente aqu\u00ed. Por un lado, existe el riesgo de tener una visi\u00f3n estrecha: decisiones elaboradas como si existieran en espl\u00e9ndido aislamiento, ajenas a c\u00f3mo se interpretar\u00e1n y se utilizar\u00e1n en el futuro. Por otro lado, existe la tentaci\u00f3n de lanzarse a una gran invenci\u00f3n doctrinal (y hemos visto algunas desde finales de la d\u00e9cada de 1990), convirtiendo la interpretaci\u00f3n en algo peligrosamente cercano a la legislaci\u00f3n. Mi punto es que los \u00e1rbitros no deben inclinarse demasiado hacia un lado ni hacia el otro, sino proceder con cierta conciencia de s\u00ed mismos: atentos a los ecos sist\u00e9micos de su razonamiento, pero anclados en el tratado del que deriva su autoridad. Pueden (y a veces deben) interpretar con estilo, pero no tienen libertad para crear sin restricciones. La legitimidad del sistema depende de que recuerden que son sus custodios, no sus arquitectos; en el momento en que olviden la diferencia, perder\u00e1n el equilibrio.<\/p>\n

Pregunta 3: Deberes de los \u00c1rbitros vs. Intereses de los \u00c1rbitros<\/strong><\/h2>\n

Usted explica el \u201ccompromiso de los \u00e1rbitros para promover la coherencia… del derecho\u201d haciendo referencia a su \u201cformaci\u00f3n acad\u00e9mica\u201d. Esta perspectiva me parece algo formalista o idealista. M\u00e1s all\u00e1 de los deberes y responsabilidades, \u00bfc\u00f3mo tiene en cuenta el marco que Ud. describe, los intereses<\/em> que puedan tener los \u00e1rbitros? Al fin y al cabo, el arbitraje de inversiones no es solo un mecanismo para resolver diferencias, sino tambi\u00e9n un negocio y una industria, y adem\u00e1s muy competitiva. Me refiero a lo que yo llamar\u00eda el inter\u00e9s institucional de los \u00e1rbitros en el r\u00e9gimen, su inter\u00e9s econ\u00f3mico en que el sistema de ISDS siga siendo viable o, simplemente, el impacto de sus decisiones en su propio negocio. \u00bfC\u00f3mo encajan estos incentivos m\u00e1s sociol\u00f3gicos o econ\u00f3micos en su an\u00e1lisis de las responsabilidades de los \u00e1rbitros?<\/strong><\/p>\n

El libro tiene, en efecto, un ligero toque de idealismo, alentado por un campo que invita a fingir que todo el mundo se mueve principalmente por amor al orden doctrinal. La realidad se acerca m\u00e1s a un club de caballeros bien constituido: se observan las normas, los modales son impecables, pero las mismas caras se acomodan fielmente en los mejores sillones. Los intereses de los \u00e1rbitros forman parte de la ecolog\u00eda del sistema, y ser\u00eda ingenuo, en el mejor de los casos, y falso en el peor, sugerir lo contrario. Una vez que un campo desarrolla su propio ecosistema y se repiten sus jugadores, quienes forman parte de \u00e9l adquieren naturalmente un instinto para preservarlo. Mi objetivo no era negar estos intereses, sino dejar claro que no pueden establecer la norma de lo que deben hacer los \u00e1rbitros. He intentado \u2014no s\u00e9 si lo he logrado\u2014 tratar estos intereses como parte del tel\u00f3n de fondo, una especie de decorado con respecto al cual deben medirse los deberes \u00e9ticos. No se evaporan simplemente porque apelemos a principios superiores, pero cuando identifico las responsabilidades que se derivan del papel cuasi p\u00fablico de los \u00e1rbitros, espero contrarrestar, al menos en parte, la fuerza gravitatoria de los incentivos profesionales. La verdad es que el arbitraje de las inversiones es tanto una empresa de derecho p\u00fablico como un mercado privado. Los \u00e1rbitros se mueven entre ambos y, como cualquiera que tiene un pie en la acera y otro en un autob\u00fas en movimiento, deben cuidar su equilibrio. Los deberes \u00e9ticos que describo no son la panacea para los incentivos estructurales, pero s\u00ed recuerdan que la legitimidad del sistema depende de que los \u00e1rbitros resistan la pulsi\u00f3n de sus intereses internos y los externos. Sin embargo, lo contrario tambi\u00e9n es cierto: si se cree que el sistema falla porque est\u00e1 dise\u00f1ado para favorecer a los inversores independientemente de los motivos por los que haya actuado un Estado, no se puede pedir a los \u00e1rbitros que dejen de lado la redacci\u00f3n de la ley y reparen sus distorsiones con entusiasmo creativo. Las responsabilidades existen porque existen intereses, tanto los de los \u00e1rbitros como los de los Estados, los inversores y los cr\u00edticos.<\/p>\n

Pregunta 4: La \u00abCostumbre\u00bb del Activismo y \u00abNuevos Tratados, Viejos Resultados\u00bb<\/strong><\/h2>\n

En su introducci\u00f3n, usted identifica el \u201cactivismo arbitral\u201d como una \u201cespecie de costumbre\u201d que se hizo necesaria debido a la \u201cescasez de definiciones\u201d en los antiguos y vagos TBI. Esto nos recuerda el trabajo de Wolfgang Alschner, a quien tambi\u00e9n hemos entrevistado<\/a>. Su investigaci\u00f3n emp\u00edrica sugiere que, incluso cuando los Estados redactan \u201cnuevos tratados\u201d con un lenguaje m\u00e1s preciso para limitar la discrecionalidad de los \u00e1rbitros, los tribunales suelen producir \u201cresultados antiguos\u201d. Y la UNCTAD<\/span><\/span><\/a> indica que, a pesar de la reciente ola de tratados de inversi\u00f3n de nueva generaci\u00f3n que son m\u00e1s precisos, el 98 % de los casos de ISDS se basan en tratados de antigua generaci\u00f3n. \u00bfC\u00f3mo se relaciona su tesis \u2014que los \u00e1rbitros est\u00e1n, en \u00faltima instancia, sujetos a la ley\u2014 con esta conclusi\u00f3n? Si la ley (los nuevos TBI) cambia, pero los resultados<\/em> no, \u00bfcuestiona esto su conclusi\u00f3n y apunta a que son los intereses de los \u00e1rbitros los que configuran la ley, en lugar de ser la ley la que configura su conducta?<\/strong><\/p>\n

Es una pregunta inc\u00f3moda, porque obliga a mirar de frente la brecha entre lo que dice la ley y lo que realmente hace. Y una vez que se observa esa brecha, es dif\u00edcil no preguntarse qu\u00e9 es lo que est\u00e1 frenando todo. El trabajo de Alschner (y las estad\u00edsticas de la UNCTAD, por cierto) captan, con bastante insistencia, la atenci\u00f3n de cualquiera que quiera creer que un nuevo lenguaje en los tratados autom\u00e1ticamente dar\u00e1 lugar a un nuevo comportamiento arbitral. Mi afirmaci\u00f3n de que los \u00e1rbitros est\u00e1n \u201cobligados por la ley\u201d no pretende negar que los h\u00e1bitos (y, de hecho, los intereses, aunque lo minimizo en el libro por razones que creo que son evidentes) siguen siendo obstinadamente persistentes. Es un recordatorio normativo, no una profec\u00eda de cumplimiento. Cuando digo que los \u00e1rbitros deben cumplir la ley, soy consciente de que muchos, especialmente en el marco de los tratados m\u00e1s antiguos, se han acostumbrado a rebuscar en los cajones hasta encontrar algo que les resulte familiar. Y el sistema ha recompensado esa familiaridad: las mismas normas, las mismas plantillas interpretativas, el mismo lenguaje doctrinal que aparece una y otra vez, por muy refinados que sean los nuevos tratados.<\/p>\n

Que los antiguos resultados persistan no es, en mi opini\u00f3n, prueba de que los \u00e1rbitros sean legisladores soberanos encubiertos. M\u00e1s bien muestra lo profundamente arraigados que se vuelven los h\u00e1bitos interpretativos cuando un r\u00e9gimen crece con tratados vagos y una predilecci\u00f3n por el razonamiento basado en precedentes. Tras d\u00e9cadas de amplia libertad interpretativa, no se puede simplemente hacer que los responsables de la toma de decisiones se atengan a la redacci\u00f3n n\u00edtida de los nuevos tratados; ellos contin\u00faan, como es comprensible, aferr\u00e1ndose a lo que siempre han hecho. \u00bfSignifica esto que sus inclinaciones moldean la ley m\u00e1s de lo que la ley los moldea a ellos? Hasta cierto punto, s\u00ed. Los intereses de los \u00e1rbitros (no necesariamente personales) tienden a favorecer la estabilidad: la comodidad de los conceptos familiares y la renuencia a alterar una jurisprudencia en la que muchos han invertido un capital considerable. Precisamente porque existen estos intereses, es a\u00fan m\u00e1s importante articular la responsabilidad de acatar la ley tal y como est\u00e1 redactada, especialmente cuando los Estados se han tomado la molestia de redactarla de forma diferente. Pero la proposici\u00f3n opuesta tambi\u00e9n es v\u00e1lida: si se cree que los \u00e1rbitros deben adherirse al texto del tratado porque dos Estados han decidido redactarlo de una manera determinada, no se les puede pedir que dejen de lado ese texto cuando sus consecuencias resulten desagradables. Las conclusiones de Alschner, en mi opini\u00f3n, refuerzan la tesis central del libro: los \u00e1rbitros caminan por la cuerda floja entre la atracci\u00f3n gravitatoria de la pr\u00e1ctica pasada y la obligaci\u00f3n de leer lo que realmente est\u00e1 escrito en la p\u00e1gina. La persistencia de los \u201cresultados antiguos\u201d no es una prueba de que sean libres de inventar; es una prueba de cu\u00e1nta disciplina se requiere (o quiz\u00e1s se deber\u00eda requerir) para evitar la comodidad de los caminos familiares.<\/p>\n

Pregunta 5: Los Actores que Faltan: Defensa y Vaguedad Estrat\u00e9gica<\/strong><\/h2>\n

Usted sostiene que la elaboraci\u00f3n de leyes por parte de los \u00e1rbitros es a menudo una \u201crespuesta necesaria\u201d a la \u201cvaguedad y generalidad inherentes\u201d a la mayor\u00eda de los TBI (p\u00e1gs. 58-59). Sin embargo, esta vaguedad tambi\u00e9n puede ser estrat\u00e9gica. En foros de reforma como el Grupo de Trabajo III de la CNUDMI<\/span>, a menudo son los profesionales, y no solo los Estados, quienes abogan por mantener la flexibilidad. Mi \u00faltima pregunta se refiere al papel de los actores que se encuentran menos analizados en su libro: los abogados defensores y el sector de la soluci\u00f3n de controversias en general. \u00bfEn qu\u00e9 medida la \u201celaboraci\u00f3n de leyes\u201d que usted describe est\u00e1 realmente impulsada por los \u00e1rbitros, y por otro lado, en qu\u00e9 medida est\u00e1 configurada para ellos por medio de argumentos, pruebas y decisiones estrat\u00e9gicas de los defensores y los bufetes que participan en el caso?<\/strong><\/p>\n

Si se quisiera ser un poco malicioso, se podr\u00eda decir que los \u00e1rbitros suelen recibir m\u00e1s reconocimiento (admiraci\u00f3n o acusaciones) del que realmente merecen. Gran parte de lo que parece ser una audaz creatividad judicial se acerca m\u00e1s, en realidad, a una suave pero firme orientaci\u00f3n por parte de los defensores, que ya saben qu\u00e9 puerta quieren que se abra. La vaguedad de los TBI a veces puede ser estrat\u00e9gica, pero la estrategia rara vez es de los \u00e1rbitros. Y el sector de la soluci\u00f3n de controversias no es un actor secundario ocasional: los defensores son actores tan recurrentes como los \u00e1rbitros, en un sistema en el que los argumentos se refinan y reciclan, las posiciones se ponen a prueba en distintos casos y la configuraci\u00f3n del panorama jurisprudencial forma parte de un juego a largo plazo.<\/p>\n

Los \u00e1rbitros no son meros espectadores, por supuesto. Ellos eligen qu\u00e9 argumentos aceptar, cu\u00e1les rechazar y cu\u00e1les adornar con su propio estilo. Pero ser\u00eda ingenuo sugerir que crean la ley de forma aislada. Su labor legislativa comienza con el men\u00fa que se les presenta, en el que algunos platos son m\u00e1s apetecibles que otros.<\/p>\n

En cierto sentido, la din\u00e1mica de la industria ayuda a explicar por qu\u00e9 ciertas l\u00edneas interpretativas quedan arraigadas. Si los defensores alientan repetidamente a los tribunales a sostener patrones anal\u00edticos familiares, porque son los patrones en los que se han perfeccionado los argumentos, no es de extra\u00f1ar que los tribunales lo hagan. El libro se centra en los \u00e1rbitros, pero no niego la ecolog\u00eda m\u00e1s amplia en la que operan. Los abogados, las firmas de abogados, los peritos, todos ellos configuran las opciones disponibles para los \u00e1rbitros y, a menudo, las que estos eligen. Los \u00e1rbitros son los autores finales de los laudos, pero estoy de acuerdo en que gran parte del guion ha sido redactado de forma colaborativa, a veces de forma insistente, por los actores que comparecen ante ellos. Si he decidido centrarme en los \u00e1rbitros es porque la literatura ya est\u00e1 repleta de an\u00e1lisis sobre c\u00f3mo se comportan los Estados dentro del sistema del derecho de las inversiones, y se espera que los defensores, por su parte, se comporten exactamente como lo hacen; de hecho, son los \u00fanicos actores a los que no me inclino a culpar de nada, ya que es su propio trabajo el que les obliga a ser parciales. Mi enfoque en los \u00e1rbitros ten\u00eda por objeto destacar que, si bien algunas decisiones han sido decididamente cuestionables (y algunos \u00e1rbitros casi parecen esforzarse por favorecer a los inversores en un sistema ya construido para ello), la mayor\u00eda simplemente aplica la ley tal y como la encuentra. Y es la ley, m\u00e1s que los \u00e1rbitros, la que est\u00e1 sesgada. No deseo que los \u00e1rbitros hagan contorsiones para complacer a los inversores, sino todo lo contrario; pero como los considero similares a los jueces, y a los jueces como figuras centrales en cualquier sistema de justicia, p\u00fablico o privado, no puedo pedirles (ni puedo aprobar que se les pida) que se salgan de la ley para suavizar sus consecuencias. Tiendo a volver a la simple y poco llamativa verdad de que los \u00e1rbitros no son ni los villanos ni los salvadores del sistema, por muy tentador que resulte asignarles cualquiera de esos papeles. Ocupan una posici\u00f3n m\u00e1s discreta, bastante profesional, si se quiere: leen las palabras que se les presentan, escuchan a los abogados que defienden una u otra interpretaci\u00f3n y hacen lo mejor que pueden con lo que los redactores del tratado han plasmado en el papel. Esperar que reparen los defectos estructurales del sistema mediante acrobacias interpretativas no entra dentro de la descripci\u00f3n de su trabajo. Si se desea que el edificio tenga un aspecto diferente, hay que persuadir a los arquitectos para que lo vuelvan a intentar.<\/p>\n