{"id":16316,"date":"2025-04-30T14:48:12","date_gmt":"2025-04-30T12:48:12","guid":{"rendered":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/?p=16316"},"modified":"2025-04-30T14:48:31","modified_gmt":"2025-04-30T12:48:31","slug":"mexico-pierde-una-disputa-de-mineria-de-los-fondos-marinos-frente-a-un-demandante-financiado-por-terceros","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2025\/04\/30\/mexico-pierde-una-disputa-de-mineria-de-los-fondos-marinos-frente-a-un-demandante-financiado-por-terceros\/","title":{"rendered":"M\u00e9xico pierde una disputa de miner\u00eda de los fondos marinos frente a un demandante financiado por terceros"},"content":{"rendered":"

Odyssey Marine Exploration, Inc. vs. Estados Unidos Mexicanos<\/em>, Caso del CIADI<\/span> No. UNCT\/20\/1, Laudo, 17 de septiembre, 2024<\/strong><\/h2>\n

Odyssey vs. M\u00e9xico parece ser el primer caso de ISDS<\/span><\/span> reportado que trata sobre las actividades mineras en el fondo marino. La controversia surgi\u00f3 a ra\u00edz de un proyecto de explotaci\u00f3n de yacimientos de fosfatos frente a las costas de la Pen\u00ednsula de Baja California de M\u00e9xico. El caso fue presentado en virtud del Cap\u00edtulo 11 del TLCAN<\/span> y administrado por el CIADI conforme al Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI<\/span>.<\/p>\n

Antecedentes<\/strong><\/h3>\n

La demanda fue entablada por Odyssey Marine Exploration (Odyssey), una empresa constituida en el Estado de Nevada (EE.UU.) en su propio nombre y en nombre de ExO, una empresa mexicana en la cual Odyssey posee una participaci\u00f3n mayoritaria a trav\u00e9s de empresas intermediarias controladoras.<\/p>\n

A partir del 28 de junio de 2012, ExO obtuvo varias concesiones mineras para la prospecci\u00f3n y obtenci\u00f3n de muestras de n\u00facleo frente a la costa de la Pen\u00ednsula de Baja California Pen\u00ednsula por un plazo inicial de 50 a\u00f1os, con la posibilidad de extenderlo por otros 50 a\u00f1os.<\/p>\n

Debido a supuestas preocupaciones ambientales, la Secretar\u00eda de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT) eventualmente deneg\u00f3 la manifestaci\u00f3n de impacto ambiental (MIA) de ExO, el primer paso del proceso de evaluaci\u00f3n de impacto ambiental, un procedimiento obligatorio conforme al derecho mexicano. La MIA de ExO fue denegada en dos ocasiones. La primera, el 7 de abril de 2016, fue rechazada por el Tribunal Federal de Justicia Administrativa. La segunda nueva presentaci\u00f3n fue denegada el 12 de octubre de 2018. En el momento de emisi\u00f3n del laudo del tribunal, la acci\u00f3n para impugnar esta segunda denegaci\u00f3n se encontraba pendiente de resoluci\u00f3n ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa.<\/p>\n

La demandante afirm\u00f3 que estas acciones constitu\u00edan violaciones del nivel m\u00ednimo de trato (NMT), de la obligaci\u00f3n de protecci\u00f3n y seguridad plenas y de la obligaci\u00f3n de trato nacional, y que las mismas constitu\u00edan una expropiaci\u00f3n indirecta. Solicitaron aproximadamente USD 3.540 millones por da\u00f1os y perjuicios.<\/p>\n

Canad\u00e1 y Estados Unidos hicieron presentaciones en calidad de partes no contendientes. Adem\u00e1s, dos organizaciones no gubernamentales, CIEL y la Cooperativa, presentaron un escrito en calidad de amicus curiae<\/em>, el cual fue rechazado por la mayor\u00eda del tribunal por falta de inter\u00e9s significativo en el caso (Resoluci\u00f3n Procesal No. 6).<\/p>\n

Jurisdicci\u00f3n<\/strong><\/h3>\n

La principal impugnaci\u00f3n de M\u00e9xico estuvo dirigida a la jurisdicci\u00f3n ratione personae<\/em> del tribunal. [1]<\/sup><\/a> Bas\u00e1ndose en el Art\u00edculo 1117 del TLCAN, el demandado argument\u00f3 que la propiedad, por parte de Odyssey, de las empresas intermediarias controladoras a trav\u00e9s de las cuales reclamaba la propiedad o el control directo o indirecto de ExO no era suficiente para demostrar el control o la propiedad requeridos para entablar una demanda en nombre de otra empresa. Espec\u00edficamente, Odyssey pose\u00eda el 53,89% de una empresa paname\u00f1a a trav\u00e9s de la cual afirmaba tener el control indirecto de ExO.<\/p>\n

El tribunal desestim\u00f3 la objeci\u00f3n jurisdiccional presentada por M\u00e9xico, dictaminando que la participaci\u00f3n mayoritaria crea una presunci\u00f3n refutable de control (p\u00e1rrafo 181). Si bien M\u00e9xico cit\u00f3 varias circunstancias para refutar dicha presunci\u00f3n, como que Odyssey hab\u00eda comprometido o vendido algunos activos en ExO (p\u00e1rrafo 182), el tribunal consider\u00f3 este argumento insuficiente, a menos que se acredite que \u201cestas operaciones inclu\u00edan tal efecto espec\u00edfico, lo que no se ha demostrado\u201d (p\u00e1rrafo 183). Por consiguiente, el tribunal confirm\u00f3 un\u00e1nimemente la jurisdicci\u00f3n, concluyendo que M\u00e9xico no present\u00f3 suficientes pruebas para refutar el control de Odyssey sobre ExO.<\/p>\n

Fondo: TJE<\/span> como NMT bajo el derecho internacional consuetudinario<\/strong><\/h3>\n

Odyssey reclam\u00f3 que M\u00e9xico viol\u00f3 el est\u00e1ndar de TJE al denegar su permiso ambiental, por considerar que las denegatorias fueron \u201cmanifiestamente arbitrarias, llevadas a cabo de mala fe y en flagrante desconocimiento del debido proceso\u201d (p\u00e1rrafo 211).<\/p>\n

En primer lugar, la mayor\u00eda aclar\u00f3 la relaci\u00f3n entre el TJE y el NMT bajo el derecho internacional consuetudinario. Haciendo referencia a las Notas Interpretativas vinculantes de la Comisi\u00f3n de Libre Comercio del TLCAN de 2001, concluy\u00f3 que el Art\u00edculo 1105(1) del TLCAN \u201cdebe interpretarse en el sentido de que se refiere al est\u00e1ndar en virtud del derecho internacional consuetudinario\u201d (p\u00e1rrafo 296).<\/p>\n

Para determinar el contenido del NMT, la mayor\u00eda se bas\u00f3 en el caso Waste Management vs. M\u00e9xico (II)<\/em>, centr\u00e1ndose espec\u00edficamente en una conducta estatal que:<\/p>\n

(ii) \u201c[sea] arbitraria, notoriamente injusta, antijur\u00eddica o idiosincr\u00e1tica, \u2026 discriminatoria y si la demandante es objeto de prejuicios raciales o regionales, o si involucra ausencia de debido proceso que lleva a un resultado que ofende la discrecionalidad judicial\u201d (p\u00e1rrafo 300).<\/p>\n

La mayor\u00eda centr\u00f3 su an\u00e1lisis en dos motivos: [2]<\/sup><\/a><\/p>\n

Conducta arbitraria<\/strong><\/p>\n

La mayor\u00eda consider\u00f3 que, aunque este est\u00e1ndar no pretende impedir la capacidad de un Estado para regular, existen l\u00edmites al ejercicio de las elecciones de pol\u00edtica. Bas\u00e1ndose en los casos Lauder<\/em> y Mondev<\/em>, la mayor\u00eda se\u00f1al\u00f3 que, si bien \u201cla mera violaci\u00f3n del derecho local no equivale necesariamente y por s\u00ed misma a arbitrariedad\u201d (p\u00e1rrafo 306), la conducta del Estado se considerar\u00e1 arbitraria si su decisi\u00f3n \u201cno estaba fundada en la raz\u00f3n, en los hechos o en el derecho o era claramente impropia e indecorosa\u201d (p\u00e1rrafo 307).<\/p>\n

Debido proceso<\/strong><\/p>\n

La mayor\u00eda aclar\u00f3, en primer lugar, que el requisito de debido proceso del TJE se aplica \u201cno solo a los actos del poder judicial, sino tambi\u00e9n a los actos de otros poderes del gobierno, incluidas las decisiones administrativas\u201d (p\u00e1rrafo 309). Asimismo, se\u00f1al\u00f3 que puede producirse una violaci\u00f3n del debido proceso si \u201cse deniega un permiso a un inversionista por motivos que no guardan relaci\u00f3n con los requisitos espec\u00edficos existentes para la expedici\u00f3n de dicho permiso\u201d (p\u00e1rrafo 310).<\/p>\n

En cuanto al requisito de Waste Management (II)<\/em>, de que una conducta debe alcanzar un umbral determinado, la mayor\u00eda dictamin\u00f3 que \u201cel umbral aplicable requiere que la violaci\u00f3n sea grave por naturaleza \u2026 lo que debe determinarse caso por caso, teniendo en cuenta las pruebas\u201d (p\u00e1rrafo 323).<\/p>\n

Aplicando dichos principios a los hechos de este caso, la mayor\u00eda determin\u00f3 que M\u00e9xico viol\u00f3 el TJE al denegar el permiso a petici\u00f3n de Rafael Pacchiano, Secretario de la SEMARNAT (p\u00e1rrafo 333). Esta conclusi\u00f3n se bas\u00f3 principalmente en los testimonios de Alfonso Flores y Alberto Villa, ex funcionarios de la SEMARNAT, quienes afirmaron que su superior jer\u00e1rquico, Pacchiano, les orden\u00f3 rechazar el proyecto de ExO por razones personales. Seg\u00fan sus declaraciones testimoniales, en caso contrario hubieran otorgado el permiso, pero esas instrucciones obedec\u00edan a \u201crazones personales o idiosincr\u00e1sicas del Sr. Pacchiano y a su propio inter\u00e9s personal\u201d (p\u00e1rrafo 435). Por lo tanto, la denegaci\u00f3n \u201cno se bas\u00f3 en fundamentos cient\u00edficos y jur\u00eddicos sino en meros pretextos\u201d (p\u00e1rrafo 389). Por consiguiente, la mayor\u00eda concluy\u00f3 que la conducta de Pacchiano y de la alta direcci\u00f3n de SEMARNAT equival\u00eda a una violaci\u00f3n del est\u00e1ndar consagrado en el Art\u00edculo 1105(1) del TLCAN, sometiendo a ExO a un trato \u201cgravemente arbitrario y poco transparente, manifiestamente irrazonable y caprichoso, y [en violaci\u00f3n] del debido proceso administrativo\u201d (p\u00e1rrafo 437).<\/p>\n

Tambi\u00e9n rechaz\u00f3 el argumento de M\u00e9xico de que su conducta se encontraba dentro del \u00e1mbito del leg\u00edtimo ejercicio de sus facultades regulatorias a la luz de su conclusi\u00f3n de que la denegaci\u00f3n del permiso carec\u00eda de toda base objetiva. En obiter dictum, afirm\u00f3 que \u201cdeben fomentarse los intentos de ejercer leg\u00edtimamente las facultades regulatorias; deben sancionarse las conductas que constituyan un abuso de dichas facultades\u201d (p\u00e1rrafo 447).<\/p>\n

En cuanto al umbral requerido para establecer una violaci\u00f3n del TJE, el tribunal concluy\u00f3 que la denegatoria no fue un mero \u201cerror administrativo\u201d. Por el contrario, fue el resultado de \u201cuna decisi\u00f3n manifiesta y flagrantemente arbitraria, carente de transparencia e imparcialidad y que viol\u00f3 el debido proceso administrativo\u201d de modo tal que ofendi\u00f3 \u201cla correcci\u00f3n judicial\u201d (p\u00e1rrafo 440).<\/p>\n

Con respecto a las demandas adicionales presentadas por Odyssey (trato nacional, protecci\u00f3n y seguridad plenas y expropiaci\u00f3n il\u00edcita), la mayor\u00eda concluy\u00f3 que, por razones de econom\u00eda judicial, su anterior conclusi\u00f3n respecto de la violaci\u00f3n del TJE tornaba irrelevante el an\u00e1lisis de estas demandas.<\/p>\n

C\u00e1lculo de da\u00f1os<\/strong><\/h3>\n

El tribunal dictamin\u00f3 que deb\u00eda utilizarse el valor justo de mercado para calcular los da\u00f1os. En cuanto a la determinaci\u00f3n de la fecha pertinente para el c\u00e1lculo, las partes discreparon sobre si la valuaci\u00f3n deb\u00eda realizarse en un \u201cescenario contraf\u00e1ctico\u201d en el que la MIA hubiera sido otorgada para que su otorgamiento pudiera reflejarse en el valor de la inversi\u00f3n. La mayor\u00eda decidi\u00f3 que el valor justo de mercado de la inversi\u00f3n deb\u00eda calcularse sobre la base de que la MIA habr\u00eda sido otorgada, explicando que, de lo contrario, el valor de la inversi\u00f3n se ver\u00eda reducido, permitiendo al Estado beneficiarse de su acto il\u00edcito (p\u00e1rrafo 568).<\/p>\n

La mayor\u00eda tambi\u00e9n consider\u00f3 el riesgo de doble recuperaci\u00f3n de dos maneras. Primero, Odyssey no aclar\u00f3 si estaba reclamando da\u00f1os en su nombre o en nombre de ExO. Para abordar esta cuesti\u00f3n, el tribunal supuso que los da\u00f1os solicitados en este caso se corresponden con los sufridos por ExO (p\u00e1rrafo 589). Segundo, exist\u00eda la posibilidad de que la segunda denegatoria de la MIA fuera revocada por los tribunales mexicanos, permitiendo a ExO reanudar sus actividades. Sin embargo, el tribunal dictamin\u00f3 que los da\u00f1os no deb\u00edan reducirse en base a este resultado hipot\u00e9tico. Tambi\u00e9n tom\u00f3 en cuenta que Odyssey se comprometi\u00f3 durante este procedimiento a prevenir la doble recuperaci\u00f3n (p\u00e1rrafos 591\u2013592).<\/p>\n

Las partes discordaron sobre el m\u00e9todo de valuaci\u00f3n. La mayor\u00eda rechaz\u00f3 el enfoque de ingresos, el m\u00e9todo de Flujo de Caja Descontado (DCF) y de Valoraci\u00f3n de Opciones Reales (ROV) as\u00ed como el enfoque de mercado debido a las incertidumbres que rodean al proyecto y a los factores que tienen en cuenta estos m\u00e9todos (p\u00e1rrafos 623 y 722\u2013724). En cambio, la mayor\u00eda decidi\u00f3 utilizar el m\u00e9todo de costos hundidos para calcular los da\u00f1os, ya que es el enfoque m\u00e1s com\u00fanmente utilizado y que \u201clos costos hundidos pueden determinarse con un grado razonable de certeza y pueden garantizar que la parte demandante reciba compensaci\u00f3n plena por sus costos irrecuperables\u201d (p\u00e1rrafo 733). Por lo tanto, la mayor\u00eda lleg\u00f3 a la conclusi\u00f3n de que los costos hundidos de ExO alcanzaban la suma de USD 37,1 millones con intereses.<\/p>\n

En cuanto a las costas (los honorarios y gastos del tribunal y los cargos administrativos del CIADI), el tribunal dictamin\u00f3 que M\u00e9xico deb\u00eda asumir dichas costas, teniendo en cuenta \u201cque la indemnizaci\u00f3n otorgada es sustancialmente inferior a la reclamada por la Demandante, y a la luz de la amplia discrecionalidad de la que goza el Tribunal en el prorrateo de las costas\u201d. (p\u00e1rrafo 818).<\/p>\n

Opini\u00f3n disidente<\/strong><\/h3>\n

Philippe Sands disinti\u00f3 con respecto al fondo; se bas\u00f3 en la consideraci\u00f3n de que este caso exige la aplicaci\u00f3n diligente de la obligaci\u00f3n, por parte de M\u00e9xico, de proteger el medio ambiente adoptando el principio de precauci\u00f3n, especialmente debido a la naturaleza del proyecto y a los m\u00e9todos no probados sugeridos por ExO. Destac\u00f3 que \u201cel sistema del derecho internacional de las inversiones no existe en el vac\u00edo\u201d (p\u00e1rrafo 15 Opini\u00f3n Disidente). Por lo tanto, la CVDT<\/span> exige que los tribunales consideren toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes, que en este caso incluye las obligaciones en virtud de los tratados y del derecho consuetudinario relativas a la protecci\u00f3n de la biodiversidad y el ambiente marino, tal como se encuentran codificadas en el Convenio sobre la Diversidad Biol\u00f3gica de 1992 y la CONVEMAR. Seg\u00fan Sands, la existencia de estas obligaciones exigen un principio de precauci\u00f3n, que la mayor\u00eda deber\u00eda haber tenido en cuenta a la hora de evaluar la responsabilidad de M\u00e9xico. Tambi\u00e9n critic\u00f3 a la mayor\u00eda por atribuir demasiada importancia a las declaraciones testimoniales de Flores y Villa, \u201ccuya calidad y credibilidad resultan cuestionables\u201d, [3]<\/sup><\/a> en lugar de revisar acuciosamente las razones ambientales brindadas por la SEMARNAT para denegar el permiso (p\u00e1rrafos 19\u201320, 28 Opini\u00f3n Disidente). Sands tambi\u00e9n discrep\u00f3 con el enfoque de valuaci\u00f3n adoptado por la mayor\u00eda, argumentando que Odyssey no ofreci\u00f3 pruebas en cuanto a la p\u00e9rdida real m\u00e1s all\u00e1 del costo de tener que presentar una segunda solicitud de la MIA (p\u00e1rrafo 48, Opini\u00f3n Disidente).<\/p>\n

Conclusi\u00f3n<\/strong><\/h3>\n

Este caso subraya la tensi\u00f3n que existe entre la protecci\u00f3n del medio ambiente y la protecci\u00f3n de las inversiones. Tal como muestra el an\u00e1lisis de la mayor\u00eda, si bien los Estados tienen poderes regulatorios leg\u00edtimos en materia ambiental, pueden no tener \u00e9xito a la hora de invocar dichas preocupaciones como una justificaci\u00f3n general de cualquier trato concedido a los inversores. Sin embargo, tal como destac\u00f3 el \u00e1rbitro disidente, \u201cen un momento en el que los Estados empiezan por fin a reconocer los retos y complejidades de tomar decisiones que pueden tener repercusiones significativas en el medio ambiente\u201d (p\u00e1rrafo 59 Opini\u00f3n Disidente), un enfoque de precauci\u00f3n es cada vez m\u00e1s necesario.<\/p>\n

Esto resulta particularmente pertinente en el caso de sectores nuevos y no probados, como la miner\u00eda en aguas profundas, donde tanto la tecnolog\u00eda como su impacto ambiental a largo plazo siguen siendo inciertos. El razonamiento del tribunal suscita cuestiones sobre si se otorga suficiente importancia al hecho de que el inversor ten\u00eda poca o ninguna experiencia previa en la miner\u00eda en aguas profundas, especialmente teniendo en cuenta que los mayores productores de fosfato del mundo, pese a haber obtenido concesiones para explotar el yacimiento, dudaron en proceder con las operaciones (p\u00e1rrafo 637). El resultado del caso sugiere un posible uso estrat\u00e9gico de la ISDS como un mecanismo de \u201ccara o cruz\u201d y una herramienta para la especulaci\u00f3n financiera (los costos de Odyssey se financiaron en parte a trav\u00e9s de la financiaci\u00f3n por terceros, FPT), de lo que la mayor\u00eda pareci\u00f3 ser consciente al reducir dr\u00e1sticamente la suma reclamada por Odyssey.<\/p>\n

Por \u00faltimo, este caso pone de relieve la necesidad de un equilibrio m\u00e1s matizado entre la protecci\u00f3n de las inversiones y la gobernanza ambiental, particularmente en aquellas industrias donde prima la cautela regulatoria. El creciente llamado a una moratoria o una prohibici\u00f3n total de la miner\u00eda en aguas profundas<\/a> refleja una preocupaci\u00f3n genuina por salvaguardar los ecosistemas marinos vulnerables de sus potenciales riesgos.<\/p>\n

Nota<\/em><\/h3>\n

El tribunal arbitral estuvo compuesto por Felipe Bulnes Serrano (nacional de Chile, presidente a partir del 3 de marzo de 2020), Stanimir Alexandrov (nacional de Bulgaria, designado por la demandante) y Philippe Sands (nacional de Francia, Reino Unido y Mauricio, designado por el demandado). Jan Paulsson (nacional de Suecia y Francia) actu\u00f3 como presidente del tribunal hasta el 12 de febrero de 2020.<\/p>\n

Autor<\/em><\/h3>\n

Mihnzou Yannick Kouassi es candidato a un M\u00e1ster en Soluci\u00f3n de Controversias Internacionales en Ginebra.<\/p>\n

[1]<\/sup><\/a> Al parecer, posteriormente M\u00e9xico retir\u00f3 esta impugnaci\u00f3n. V\u00e9ase Memorial de D\u00faplica de M\u00e9xico, 19 de octubre, 2021, p\u00e1rrafo 310.<\/p>\n

[2]<\/sup><\/a> La mayor\u00eda se refiri\u00f3 brevemente a las expectativas leg\u00edtimas, pero dictamin\u00f3 que esta conclusi\u00f3n no era fundamental para su an\u00e1lisis a la luz de la conclusi\u00f3n anterior (p\u00e1rrafo 444).<\/p>\n

[3]<\/sup><\/a> La preocupaci\u00f3n de Sands se bas\u00f3 en parte en el hecho de que estos testigos recibieron una remuneraci\u00f3n de la demandante por el tiempo que dedicaron en la elaboraci\u00f3n de las declaraciones testimoniales y en asistir a las audiencias. Los testigos no divulgaron inicialmente dichos pagos.<\/p>\n