{"id":16047,"date":"2025-01-27T19:36:35","date_gmt":"2025-01-27T18:36:35","guid":{"rendered":"https:\/\/stg.itn.iisd.org\/?p=16047"},"modified":"2025-04-30T14:56:00","modified_gmt":"2025-04-30T12:56:00","slug":"una-transicion-justa-y-equitativa-a-la-sombra-de-los-tratados-de-inversion","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2025\/01\/27\/una-transicion-justa-y-equitativa-a-la-sombra-de-los-tratados-de-inversion\/","title":{"rendered":"Una Transici\u00f3n Justa y Equitativa a la Sombra de los Tratados de Inversi\u00f3n"},"content":{"rendered":"

La emergencia clim\u00e1tica plantea una grave amenaza para el disfrute, la realizaci\u00f3n y la protecci\u00f3n de todo el cat\u00e1logo de derechos humanos.[1]<\/sup><\/a> La magnitud y escala de la transformaci\u00f3n econ\u00f3mica y social que se requiere para mitigar y evitar los impactos del cambio clim\u00e1tico son amplias. Un retraso en la implementaci\u00f3n de pol\u00edticas clim\u00e1ticas plantea graves peligros para los segmentos m\u00e1s vulnerables de la sociedad. Una transformaci\u00f3n tan amplia y compleja en un mundo con profundas desigualdades exige que la formulaci\u00f3n de pol\u00edticas y leyes se centre en los derechos e intereses de los m\u00e1s vulnerables a los peores impactos para lograr una transici\u00f3n justa y equitativa.<\/p>\n

Cada vez se reconocen y articulan m\u00e1s las obligaciones de los Estados bajo el derecho internacional de los derechos humanos para evitar violaciones de derechos humanos en el contexto de la emergencia clim\u00e1tica.[2]<\/sup><\/a> En su primera sentencia en la que constat\u00f3 una violaci\u00f3n, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos hizo hincapi\u00e9 en la naturaleza polic\u00e9ntrica del cambio clim\u00e1tico y la necesidad de una transformaci\u00f3n integral y profunda de varios sectores para lograr la descarbonizaci\u00f3n de las econom\u00edas y los modos de vida.[3]<\/sup><\/a> Seg\u00fan el tribunal:<\/p>\n

Estas \u201ctransiciones verdes\u201d necesariamente requieren un conjunto muy complejo y amplio de acciones, pol\u00edticas e inversiones coordinadas en las que participen tanto al sector p\u00fablico como el privado. Los propios individuos tambi\u00e9n deber\u00e1n asumir una parte de responsabilidades y cargas. Por lo tanto, las pol\u00edticas para combatir el cambio clim\u00e1tico inevitablemente abarcan cuestiones de adaptaci\u00f3n social y de distribuci\u00f3n intergeneracional de las cargas, tanto en lo que respecta a las distintas generaciones de los que viven actualmente como a las generaciones futuras.[4]<\/sup><\/a><\/p><\/blockquote>\n

Tal como se reconoci\u00f3 en Convenci\u00f3n Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Clim\u00e1tico (CMNUCC) y el Acuerdo de Par\u00eds, una reducci\u00f3n significativa de las emisiones de carbono (Art\u00edculo 4 de la CMNUCC<\/a> y Art\u00edculo 2 del Protocolo de Kioto<\/a>; Art\u00edculo 4 del Acuerdo de Par\u00eds<\/a>) y la prevenci\u00f3n de la deforestaci\u00f3n (Art\u00edculo 5 (2) del Acuerdo de Par\u00eds<\/a>) son fundamentales para mitigar la emergencia clim\u00e1tica. Puede entenderse que las obligaciones de los Estados derivadas del derecho internacional de los derechos humanos y de la legislaci\u00f3n sobre el clima juntos exigen a los Estados, entre otros, que tomen medidas para detener la deforestaci\u00f3n, reducir significativamente la dependencia de los combustibles f\u00f3siles y aumentar r\u00e1pidamente la capacidad y la infraestructura de energ\u00edas renovables. La cuesti\u00f3n sigue siendo si, tal como Chris Shaw expres\u00f3 en una entrevista<\/a> con Break Down Radio, los enfoques actuales a la acci\u00f3n clim\u00e1tica van a \u201creproducir este mundo, menos las emisiones\u201d. En otras palabras, \u00bf las pol\u00edticas y prescripciones que actualmente impulsan la acci\u00f3n clim\u00e1tica son capaces de lograr una transici\u00f3n verde justa y equitativa, y qu\u00e9 se interpone en el camino? En esta publicaci\u00f3n, discutir\u00e9 c\u00f3mo los tratados de inversi\u00f3n se relacionan con la acci\u00f3n clim\u00e1tica y el objetivo de una transici\u00f3n justa y equitativa, centr\u00e1ndome en su relaci\u00f3n con la necesidad de distribuci\u00f3n de las cargas destacadas en el caso KlimaSeniorinnen<\/em>, as\u00ed como en otras decisiones y resoluciones en el marco del derecho internacional de los derechos humanos.[5]<\/sup><\/a><\/p>\n

La descarbonizaci\u00f3n del sector energ\u00e9tico y, por lo tanto, de todos los dem\u00e1s aspectos de la econom\u00eda y la vida que dependen de la energ\u00eda, est\u00e1 en primer plano de las pol\u00edticas clim\u00e1ticas nacionales e internacionales. Esta transformaci\u00f3n es, en t\u00e9rminos pr\u00e1cticos, financieros y pol\u00edticos, una tarea colosal. En t\u00e9rminos financieros, se estima que alcanzar una capacidad de energ\u00edas renovables a niveles suficientes requiere una financiaci\u00f3n anual de USD 1,55 trillones de inversi\u00f3n en la generaci\u00f3n de electricidad y USD 720.000 millones de inversi\u00f3n y actualizaci\u00f3n de las redes el\u00e9ctricas de aqu\u00ed a 2030. Un an\u00e1lisis de 2021<\/a> del Comit\u00e9 Permanente sobre Finanzas de la CMNUCC estima que la financiaci\u00f3n necesaria para que los pa\u00edses en desarrollo implementen la Convenci\u00f3n y los objetivos del Acuerdo de Par\u00eds se sit\u00faa entre USD 5,9 trillones y 11,5 trillones de aqu\u00ed a 2030.[6]<\/sup><\/a> Entre los muchos factores que conformar\u00e1n esta transformaci\u00f3n figura el compromiso de los Estados con el derecho internacional de las inversiones. Dado que el sector energ\u00e9tico se encuentra entre las industrias m\u00e1s poderosas y conflictivas respecto de las reformas de las pol\u00edticas p\u00fablicas; y los tratados de inversi\u00f3n que proporcionan fuerte protecci\u00f3n frente a los cambios de pol\u00edtica que perjudican los m\u00e1rgenes de beneficios, el derecho internacional de las inversiones se est\u00e1 convirtiendo en un campo de batalla donde los tribunales dirimir\u00e1n algunas de las consecuencias m\u00e1s importantes de las pol\u00edticas clim\u00e1ticas en t\u00e9rminos de distribuci\u00f3n.[7]<\/sup><\/a> Las pol\u00edticas que afectan a los inversores en combustibles f\u00f3siles ya est\u00e1n dando lugar a una oleada de demandas de tratados de inversi\u00f3n y elevando los cotos de la acci\u00f3n por el clima.[8]<\/sup><\/a> Una demanda<\/a> presentada en 2023 por la empresa minera constituida en Singapur, Zeph Investments, contra Australia en virtud del ALC entre la ASEAN<\/span>, Australia y Nueva Zelanda ilustra bien este desaf\u00edo. La demanda surgi\u00f3 a ra\u00edz de la negativa de las autoridades australianas a otorgar una licencia de arrendamiento de una mina de carb\u00f3n luego de que un tribunal de Queensland concluyera que no deb\u00eda concederse un permiso ambiental al proyecto debido a, inter alia<\/em>, pruebas de impacto del proyecto en el cambio clim\u00e1tico y los derechos humanos. El inversor reclam\u00f3 da\u00f1os por AUD 41.300 millones. Una publicaci\u00f3n<\/a> de 2022 de Tienhaara et al. estima que la carga financiera a\u00f1adida que recaer\u00e1 sobre los Estados productores de petr\u00f3leo y gas ser\u00e1 tremenda por la terminaci\u00f3n prematura de proyectos que se encuentran cubiertos por tratados de inversi\u00f3n. Los pa\u00edses que sufrir\u00e1n mayores p\u00e9rdidas ser\u00e1n \u201cMozambique ($7.000 a 31.000 millones), Guyana ($5.000 a 21.000 millones), Venezuela ($3.000 a 21.000 millones), Rusia ($2.000 a 16.000 millones) y el Reino Unido ($3.000 a 14.000 millones)\u201d.<\/p>\n

La magnitud e incertidumbre de la formulaci\u00f3n de pol\u00edticas clim\u00e1ticas, la necesidad de experimentaci\u00f3n regulatoria para responder a los impactos imprevistos o no deseados de las pol\u00edticas (incluidos los cambios de pol\u00edticas en respuesta a instancias de una conducta irresponsable de los inversores) en sectores cr\u00edticos para la acci\u00f3n clim\u00e1tica brindan un suelo f\u00e9rtil para las controversias de inversi\u00f3n, tanto en relaci\u00f3n con la eliminaci\u00f3n gradual de los combustibles f\u00f3siles como respecto de la promoci\u00f3n de inversiones fundamentales para alcanzar los objetivos de descarbonizaci\u00f3n. Dada la indiferencia de los tratados de inversi\u00f3n a los derechos, intereses u obligaciones que van m\u00e1s all\u00e1 del inversor y del Estado, resolver importantes controversias de inversi\u00f3n que conciernen a la acci\u00f3n clim\u00e1tica, ya sea una inversi\u00f3n en combustibles f\u00f3siles o una inversi\u00f3n \u201cverde\u201d, dentro de los estrechos confines del derecho de las inversiones, es la ant\u00edtesis de una transici\u00f3n justa y equitativa. \u00bfC\u00f3mo hacer frente a este reto y construir un sistema de gobernanza de las inversiones que sea compatible con una transici\u00f3n justa y equitativa?<\/p>\n

La enormidad y complejidad de la transici\u00f3n energ\u00e9tica \u2014y de la acci\u00f3n clim\u00e1tica m\u00e1s ampliamente\u2014 a menudo nos lleva a centrarnos en el \u201carte de lo posible\u201d m\u00e1s que en brindar una chance a las \u201cposibilidades del arte\u201d.[9]<\/sup><\/a> Dentro de la categor\u00eda del \u201carte de lo posible\u201d, podemos encontrar valiosas iniciativas de reforma para hacer que el sistema actual sea m\u00e1s compatible con la acci\u00f3n clim\u00e1tica. Podemos ver esto m\u00e1s claramente en el programa de trabajo de la V\u00eda 1 sobre el Futuro de los Tratados de Inversi\u00f3n de la OCDE<\/span><\/a>, que se centra en alinear los tratados de inversi\u00f3n con el Acuerdo de Par\u00eds y las ambiciones de emisiones netas iguales a cero. En la misma categor\u00eda, tambi\u00e9n podemos encontrar un importante trabajo acad\u00e9mico focalizado en las interpretaciones de los est\u00e1ndares de los tratados de inversi\u00f3n alineados con el clima y en cuestiones relativas a la evaluaci\u00f3n de da\u00f1os y perjuicios.[10]<\/sup><\/a> Debido a la gravedad de la amenaza que supone la protecci\u00f3n de las inversiones en combustibles f\u00f3siles, gran parte de este trabajo se centra en las protecciones ofrecidas a dicho sector, pero tambi\u00e9n se hace mayor hincapi\u00e9 en c\u00f3mo los tratados de inversi\u00f3n catalizan inversiones verdes. La principal caracter\u00edstica com\u00fan de esta categor\u00eda del \u201carte de lo posible\u201d es que las propuestas se centran ampliamente en mejorar el actual sistema ofreciendo soluciones relativamente pragm\u00e1ticas sin cambiar sus caracter\u00edsticas fundamentales. Si bien estos enfoques pueden ofrecer una respuesta m\u00e1s r\u00e1pida a los impactos m\u00e1s graves que los tratados de inversi\u00f3n pueden tener sobre la acci\u00f3n clim\u00e1tica, si no se cuestionan las caracter\u00edsticas fundamentales del sistema, se corre el riesgo de reproducir una protecci\u00f3n de las inversiones que es injusta e inequitativa para las comunidades, incluso si el sistema se encuentra calibrado para alinearse con una agenda \u201cverde\u201d. Lo que es m\u00e1s preocupante es que, si los tratados de inversi\u00f3n que se tornen m\u00e1s verdes siguen siendo leales al sistema binario Estado-inversor, sin reconocer e integrar plenamente los derechos y facultades de los grupos titulares de derechos que se encuentran adversamente afectados por las actividades de inversi\u00f3n, simplemente continuar\u00e1n contribuyendo a la reproducci\u00f3n de desigualdades.<\/p>\n

En un cap\u00edtulo<\/a> pr\u00f3ximo a publicarse, hago una revisi\u00f3n del papel de los tratados de inversi\u00f3n en el contexto de la acci\u00f3n clim\u00e1tica, tanto su potencial para obstaculizar la eliminaci\u00f3n progresiva de los combustibles f\u00f3siles como su potencial para catalizar inversiones respetuosas con el clima para evaluar si, tal como se encuentran configurados actualmente, los tratados de inversi\u00f3n son compatibles con los objetivos de una transici\u00f3n justa. Concluyo que adem\u00e1s de obstaculizar la regulaci\u00f3n de los combustibles f\u00f3siles en consonancia con los objetivos clim\u00e1ticos, los riesgos que plantean estos tratados para la aplicaci\u00f3n de una transici\u00f3n justa y equitativa superan los potenciales beneficios de basarse en los tratados de inversi\u00f3n para atraer inversiones respetuosas con el clima. Los estudios no arrojan pruebas de que los inversores en sectores de energ\u00eda limpia tomen en cuenta los tratados de inversi\u00f3n a la hora de tomar decisiones de inversi\u00f3n.[11]<\/sup><\/a> Si la idea que subyace a la promoci\u00f3n de los AII<\/span> es atraer y aumentar las inversiones respetuosas con el clima, las pruebas que se desprenden de los estudios no parecen apoyar la idea de que los AII hagan una contribuci\u00f3n significativa a este objetivo. Esta incertidumbre sobre los supuestos beneficios de dichos tratados para atraer inversiones respetuosas con el clima se convierte en motivo de preocupaci\u00f3n para los objetivos de la transici\u00f3n justa cuando se consideran sus caracter\u00edsticas estabilizadoras que socavan la experimentaci\u00f3n regulatoria leg\u00edtima y su indiferencia hacia los derechos de las comunidades locales y los Pueblos Ind\u00edgenas y la realizaci\u00f3n de los derechos humanos. Los tratados de inversi\u00f3n no dan cabida a la distribuci\u00f3n de las cargas.<\/p>\n

La necesidad de aumentar r\u00e1pidamente las inversiones respetuosas con el clima, especialmente en el mundo en desarrollo, es incuestionable. Sin embargo, esta necesidad no puede considerarse al margen del contexto socioecon\u00f3mico m\u00e1s amplio en el que operan estas inversiones. Resulta importante tener en mente que las inversiones respetuosas con el clima pueden y, de hecho causan, da\u00f1os al medio ambiente y los derechos humanos. Formular un sistema de gobernanza de las inversiones para una transici\u00f3n justa y equitativa requiere que vayamos m\u00e1s all\u00e1 del \u201carte de los posible\u201d y exploremos seriamente las \u201cposibilidades del arte\u201d. Lo que se necesita es un marco de gobernanza de las inversiones inclusivo e integrado que no proteja y privilegie de forma asilada los derechos del inversor a expensas de los derechos y el bienestar de otros segmentos de la sociedad. Esto tambi\u00e9n requiere un marco que permita la flexibilidad suficiente para que los Gobiernos apliquen una adaptaci\u00f3n razonable y no discriminatoria de las pol\u00edticas teniendo en cuenta la evoluci\u00f3n de las realidades locales y mundiales, incluidas las inversiones respetuosas con el clima. Al pensar m\u00e1s all\u00e1 del \u201carte de lo posible\u201d, podemos cuestionar seriamente si los tratados de inversi\u00f3n son los instrumentos correctos para apoyar una transici\u00f3n justa y equitativa o si es necesaria una perspectiva totalmente nueva que rija la inversi\u00f3n en lugar de limitarse a protegerla, siguiendo el ejemplo del Nuevo Orden Econ\u00f3mico Internacional (NOEI) y replante\u00e1ndolo dentro de las realidades actuales.[12]<\/sup><\/a> Por ejemplo, podemos reconsiderar si la gobernanza de las inversiones pertenece al derecho internacional o si deben integrarse obligaciones exigibles en los tratados para que los inversores respeten los derechos humanos y el medio ambiente; tambi\u00e9n podr\u00edamos otorgar legitimidad a los titulares de derechos para exigir responsabilidades tanto al Estado como al inversor por sus fallas. Tambi\u00e9n podemos analizar si la gobernanza de las inversiones puede tornarse compatible con las ideas de post-crecimiento o de-crecimiento. O, tal como Ost\u0159ansk\u00fd y Bonnitcha expusieron en una publicaci\u00f3n reciente, podemos centrarnos en la cuesti\u00f3n de c\u00f3mo deber\u00edamos dise\u00f1ar los tratados de inversi\u00f3n si tuvi\u00e9ramos que desarrollarlos desde cero en la actualidad.<\/p>\n

\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/u><\/p>\n

Autor<\/strong><\/h3>\n

Anil Yilmaz Vastardis<\/strong> es profesora titular en la Facultad de Derecho de Essex.<\/p>\n

[1]<\/sup><\/a> Resoluci\u00f3n adoptada por el Consejo de Derechos Humanos el 12 de julio de 2019, Los Derechos Humanos y el Cambio Clim\u00e1tico<\/a>, A\/HRC\/RES\/41\/21, 23 de julio de 2019; Understanding Human Rights and Climate Change<\/a>. Presentaci\u00f3n de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos a la 21\u00aa Conferencia de las Partes en la Convenci\u00f3n Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Clim\u00e1tico, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.<\/p>\n

[2]<\/sup><\/a> V\u00e9ase, por ej., Verein KlimaSeniorinnen Schweiz y Otros vs. Suiza<\/em> [Gran Sala] 53600\/20 Sentencia del 09 de abril de 2024; Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos y REDESCA, Resoluci\u00f3n 3\/2021 sobre la Emergencia Clim\u00e1tica: Alcance de las Obligaciones Interamericanas de Derechos Humanos; Resoluci\u00f3n adoptada por el Consejo de Derechos Humanos el 12 de julio de 2019, Los Derechos Humanos y el Cambio Clim\u00e1tico<\/a>, A\/HRC\/RES\/41\/21, 23 de julio de 2019.<\/p>\n

[3]<\/sup><\/a> Verein KlimaSeniorinnen Schweiz y Otros vs Suiza<\/em> p\u00e1rrafo 419.<\/p>\n

[4]<\/sup><\/a> Ibid.<\/p>\n

[5]<\/sup><\/a> Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos y REDESCA, Resoluci\u00f3n 3\/2021, p\u00e1rrafos 16\u201320 y 42-57.<\/p>\n

[6]<\/sup><\/a> Agencia Internacional de Energ\u00edas Renovables. (2024). Tracking COP28 outcomes: Tripling renewable power capacity by 2030<\/em>. https:\/\/www.irena.org\/-\/media\/Files\/IRENA\/Agency\/Publication\/2024\/Mar\/IRENA_Tracking_COP28_outcomes_2024.pdf<\/a><\/p>\n

[7]<\/sup><\/a> V\u00e9ase Cotula, L. (2023). International investment law and climate change: Reframing the ISDS<\/span> reform agenda. The Journal of World Investment & Trade<\/em>, 24<\/em>, 770\u201371. https:\/\/brill.com\/view\/journals\/jwit\/24\/4-5\/article-p766_9.xml<\/a><\/p>\n

[8]<\/sup><\/a> Westmoreland Coal Company vs. Canad\u00e1<\/em> Caso del CIADI<\/span> no. UNTC\/20\/3; Glencore International A.G. vs. La Rep\u00fablica de Colombia<\/em>, CIADI, Caso No. ARB\/21\/30; TransCanada vs. EE.UU.<\/em> (2016); TC Energy vs. EE.UU.<\/em>; Uniper vs. Pa\u00edses Bajos<\/em>; RWE vs. Pa\u00edses Bajos<\/em>; Discovery Global LLC vs. La Rep\u00fablica de Eslovaquia<\/em>; Alberta PMC vs. EE.UU.<\/em>; Ruby River Capital LLC vs. Canad\u00e1<\/em>; V\u00e9ase, K., & Cotula, L. (2020). Raising the cost of climate action? Investor\u2013state dispute settlement and compensation for stranded fossil fuel assets<\/em>. 2020 IIED Land, Investment and Rights Series. International Institute for Environment and Development. https:\/\/www.iied.org\/17660iied<\/a><\/p>\n

[9]<\/sup><\/a> Los t\u00e9rminos citados proceden de Staggs Kelsall, M. (en curso), Capitalising human rights: A genealogy of business and human rights<\/em> (OUP).<\/p>\n

[10]<\/sup><\/a> Zheng, Y. (2024). Rethinking the \u201cfull reparation\u201d standard in energy investment arbitration: How to take climate change into account. Journal of International Economic Law<\/em>, 27<\/em>(3), 500\u2013520. https:\/\/academic.oup.com\/jiel\/article\/27\/3\/500\/7753536<\/a><\/p>\n

[11]<\/sup><\/a> Mehranvar, L., & Sasmal, S. (2022). The role of investment treaties and investor\u2013state dispute settlement (ISDS) in renewable energy investments<\/em>. Columbia Center on Sustainable Investment. https:\/\/scholarship.law.columbia.edu\/sustainable_investment\/5<\/a>; Tienhaara, K., & Downie, C. (2018). Risky business? The Energy Charter Treaty, renewable energy, and investor\u2013state disputes. Global Governance: A Review of Multilateralism and International Organizations<\/em>, 24<\/em>(3), 451\u2013471; Wall, R., Garafakos, S., Gianoli, A., & Stavropoulos, S. (2019). Which policy instruments attract foreign direct investments in renewable energy? Climate Policy<\/em>, 19<\/em>(1) 59-72.<\/p>\n

[12]<\/sup><\/a> V\u00e9ase por ejemplo, Perrone, N. M., & Schneiderman, D. (2023). Lost to history? Latin America and the Charter of Economic Rights and Duties of States. En L. O. Tarazona (Ed.) The Oxford Handbook of International Law and the Americas<\/em> (edici\u00f3n en l\u00ednea, Oxford Academic, 23 de febrero, 2023).<\/p>\n