{"id":16036,"date":"2025-01-27T19:31:35","date_gmt":"2025-01-27T18:31:35","guid":{"rendered":"https:\/\/stg.itn.iisd.org\/?p=16036"},"modified":"2025-04-30T14:56:11","modified_gmt":"2025-04-30T12:56:11","slug":"una-historia-de-carbon-costos-y-compensacion-tribunal-del-ciadi-falla-a-favor-de-inversores-suizos-en-colombia","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2025\/01\/27\/una-historia-de-carbon-costos-y-compensacion-tribunal-del-ciadi-falla-a-favor-de-inversores-suizos-en-colombia\/","title":{"rendered":"Una historia de carb\u00f3n, costos y compensaci\u00f3n: Tribunal del CIADI falla a favor de inversores suizos en Colombia"},"content":{"rendered":"

Glencore International A.G., C.I. Prodeco S.A. y Sociedad Portuaria Puerto Nuevo S.A. vs. La Rep\u00fablica de Colombia.<\/strong><\/em><\/h2>\n

Un tribunal del CIADI<\/span> en el caso Glencore International A.G., C.I. Prodeco S.A. y Sociedad Portuaria Puerto Nuevo S.A. vs. La Rep\u00fablica de Colombia, Caso del CIADI No. ARB\/19\/22, en su laudo con fecha del 19 de abril de 2024, concluy\u00f3 que Colombia hab\u00eda violado el est\u00e1ndar de TJE<\/span><\/span> en virtud del TBI<\/span><\/span> entre Suiza y Colombia al no abordar las desigualdades en la distribuci\u00f3n de costos para el acceso a un puerto de carb\u00f3n colombiano.<\/p>\n

Antecedentes y demandas<\/strong><\/h3>\n

Este caso fue presentado ante el CIADI<\/strong> por supuestas violaciones del tratado bilateral de inversi\u00f3n de 2006 firmado entre Colombia y Suiza.<\/p>\n

Las demandantes fueron la empresa suiza Glencore International A.G. (Glencore<\/strong>), C.I. Prodeco S.A. (Prodeco<\/strong>) y Sociedad Portuaria Puerto Nuevo S.A. (PNSA<\/strong>). Prodeco es una filial de propiedad plena y bajo el control efectivo de Glencore. PNSA es una filial de propiedad plena de Glencore y Prodeco, constituida para actuar como un veh\u00edculo de servicio especial para la construcci\u00f3n, mantenimiento, gesti\u00f3n y operaci\u00f3n de Puerto Nuevo.<\/p>\n

La controversia surgi\u00f3 a ra\u00edz de que Colombia exigiera a las demandantes el pago de tarifas por la construcci\u00f3n y el mantenimiento de infraestructura p\u00fablica y, a la vez, permitiera a otra sociedad de titularidad extranjera utilizar la misma infraestructura p\u00fablica de manera gratuita. Las cuestiones centrales fueron la equidad y la distribuci\u00f3n de costos para mantener un acceso compartido del canal al puerto de carb\u00f3n en Colombia. Prodeco, una empresa exportadora de carb\u00f3n, invirti\u00f3 sustancialmente en el desarrollo y mantenimiento del puerto carbon\u00edfero Puerto Nuevo y su canal de acceso, tal como lo ordenara el Gobierno colombiano. Sin embargo, otras empresas tambi\u00e9n utilizaron el canal sin contribuir a sus costos. Esto gener\u00f3 un desequilibrio competitivo, ya que Prodeco asumi\u00f3 todos los gastos mientras que sus competidores se beneficiaron gratuitamente.<\/p>\n

Para abordar esta situaci\u00f3n de inequidad, el Ministerio de Transporte y otras entidades gubernamentales iniciaron debates y estudios. Los informes identificaron significativas asimetr\u00edas de mercado, proponiendo soluciones como la distribuci\u00f3n de costos para el uso del canal de acceso. Las recomendaciones incluyeron la revisi\u00f3n de las reglamentaciones tarifarias o compensar a Prodeco por sus inversiones.<\/p>\n

Pese a estos esfuerzos el Ministerio de Transporte rechaz\u00f3 la petici\u00f3n formal de Prodeco en 2014, citando una falta de autoridad legal y pruebas suficientes de asimetr\u00eda. Las posteriores apelaciones de Prodeco fueron desestimadas, y el Ministerio se\u00f1al\u00f3 que resolver esta cuesti\u00f3n requerir\u00eda el aporte de varios organismos, lo que en la pr\u00e1ctica dejaba el problema sin resolver.<\/p>\n

En este contexto, las demandantes argumentaron que Colombia incumpli\u00f3 los Art\u00edculos 4(1) y 4(2) del tratado. Alegaron que Colombia hab\u00eda incumplido su obligaci\u00f3n de brindar TJE a su inversi\u00f3n y trato de NMF<\/span> a los nacionales suizos. Tambi\u00e9n reclamaron que dicho pa\u00eds menoscab\u00f3 el goce por parte de las demandantes de sus inversiones a trav\u00e9s de medidas no razonables y discriminatorias.<\/p>\n

Las demandantes solicitaron varias declaraciones que confirmaran el incumplimiento de Colombia adem\u00e1s de compensaci\u00f3n por la suma de USD 40,3 millones, m\u00e1s intereses anteriores y posteriores al laudo a una tasa de 5,57 %, con capitalizaci\u00f3n anual, a partir del 12 de junio de 2014. El Estado demandado aleg\u00f3 que las demandas se encontraban prescriptas en virtud del Art\u00edculo 11(5) del tratado. En caso de que el tribunal concluyera que ten\u00eda jurisdicci\u00f3n, solicit\u00f3 varias declaraciones de que no incumpli\u00f3 sus obligaciones de conformidad con el tratado.<\/p>\n

Mantenimiento de la demanda<\/strong><\/h3>\n

El Art\u00edculo 11(5) del tratado establece un plazo de 5 a\u00f1os para la presentaci\u00f3n de la controversia para resoluci\u00f3n desde la fecha en que \u201cel inversionista adquiri\u00f3 por primera vez, o debi\u00f3 adquirir, conocimiento de los eventos que llevaron a dicha disputa\u201d. Las demandantes presentaron su solicitud de arbitraje el 11 de junio de 2019.<\/p>\n

Colombia aleg\u00f3 que las demandas planteadas por las demandantes se encontraban prescriptas de conformidad con el Art\u00edculo 11(5) del tratado ya que los eventos disputados comenzaron en abril de 2013 cuando la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI<\/strong>) notific\u00f3 a las demandantes que PNSA no podr\u00eda cobrar una tarifa por el uso del Canal de Acceso. A\u00fan as\u00ed, la demandada aleg\u00f3 que la fecha l\u00edmite en la que comenz\u00f3 a correr el plazo de prescripci\u00f3n fue el mes de abril de 2014, cuando Drummond Company Inc. (Drummond<\/strong>), nacional de los Estados Unidos, comenz\u00f3 a utilizar el canal de acceso de manera gratuita. Colombia argument\u00f3 que las demandantes ya conoc\u00edan la posici\u00f3n del Gobierno y la desventaja competitiva antes de junio de 2014, como lo demuestran comunicaciones y acciones anteriores.<\/p>\n

Las demandantes aseveraron que la primera fecha en la que pudo haber habido un incumplimiento del tratado fue el 12 de junio de 2014, cuando el Gobierno colombiano notific\u00f3 a Prodeco acerca de su rechazo de la petici\u00f3n de la demandante ante la supuesta asimetr\u00eda competitiva en el canal de acceso. Antes de esto, Colombia hab\u00eda mostrado su voluntad de abordar el problema, y que ning\u00fan desacuerdo se hab\u00eda cristalizado en una \u201cdisputa\u201d en virtud del tratado. Por consiguiente, eventos anteriores, como la carta de ANI de abril de 2013, no constitu\u00edan una negativa definitiva, dado que los debates y esfuerzos para resolver el problema estaban en curso.<\/p>\n

El tribunal concluy\u00f3 que pose\u00eda jurisdicci\u00f3n sobre la controversia. Consider\u00f3 que, de conformidad con el Art\u00edculo 31 de la CVDT<\/span><\/span>, el Art\u00edculo 11(5) debe contextualizarse junto con otras secciones dentro del Art\u00edculo 11. Concluy\u00f3 que la controversia tuvo lugar s\u00f3lo despu\u00e9s de que las demandantes tomaran conocimiento del rechazo de su petici\u00f3n por parte de Colombia el 12 de junio de 2014. Antes de esto, y pese a la correspondencia de ANI en abril de 2013 y el uso gratuito del canal de acceso, no habr\u00eda prosperado ninguna reclamaci\u00f3n con base en el tratado ya que las partes estuvieron activamente buscando potenciales soluciones para la presunta asimetr\u00eda de mercado \u2014es decir, la demandada encomend\u00f3 el Informe de Valbuena y se reuni\u00f3 con las demandantes para debatir sobre posibles soluciones\u2014 y la demandada a\u00fan no hab\u00eda comunicado a las demandantes una decisi\u00f3n formal sobre su petici\u00f3n.<\/p>\n

La Controversia<\/strong><\/h3>\n

Las demandantes hab\u00edan alegado que la conducta de la demandada frente a las demandantes incumpli\u00f3 el TJE del Art\u00edculo 4(2) a las inversiones de las demandantes, en el sentido de que dicha conducta fue incoherente y poco transparente, careci\u00f3 de debido proceso, fue discriminatoria y frustr\u00f3 sus expectativas leg\u00edtimas. Adem\u00e1s, las demandantes aseveraron que la conducta de la demandada no otorg\u00f3 a las inversiones de las demandantes un trato no menos favorable que aquel dado a los inversores de un tercer Estado y perjudic\u00f3 sus inversiones mediante medidas no razonables y discriminatorias.<\/p>\n

La demandada se\u00f1al\u00f3 que las demandas de las demandantes carec\u00edan de fondo por dos razones fundamentales.<\/p>\n

En primer lugar, estas demandas surgieron ya sea, de un desacuerdo con una decisi\u00f3n de pol\u00edticas p\u00fablicas relativa a la financiaci\u00f3n del canal de acceso \u2014que las demandantes aceptaron libremente\u2014, o constituyeron agravios contractuales, y por lo tanto, no pueden comprometer la responsabilidad de la demandada conforme al tratado. El Estado demandado hizo hincapi\u00e9 en que el tratado no lo obligaba a alterar las pol\u00edticas p\u00fablicas para el beneficio financiero de un inversor, especialmente cuando el inversor ha acordado expl\u00edcitamente dichas pol\u00edticas. Asever\u00f3 que el acuerdo de financiaci\u00f3n del canal de acceso fue claro desde el inicio, y que las demandantes asumieron los riesgos asociados con estos t\u00e9rminos al momento de realizar la inversi\u00f3n. Adem\u00e1s, Colombia aleg\u00f3 que modificar las reglamentaciones en favor de las demandantes alterar\u00eda las pol\u00edticas portuarias de toda la naci\u00f3n colombiana, con amplias implicancias para el acceso p\u00fablico y la coherencia reglamentaria.<\/p>\n

En segundo lugar, la demandada afirm\u00f3 que las demandantes no probaron la existencia de una situaci\u00f3n anticompetitiva ni que la demandada haya actuado de manera arbitraria, discriminatoria o no razonable al rechazar sus solicitudes. Tampoco hubo fundamento legal o f\u00e1ctico para que el Estado interviniera en la cuesti\u00f3n del canal de acceso, ya que las demandantes no demostraron c\u00f3mo la disparidad de costos con Drummond afect\u00f3 la competencia en el mercado de carb\u00f3n. Asimismo, argument\u00f3 que su constante rechazo de las solicitudes de las demandantes guarda coherencia con la legislaci\u00f3n colombiana, que considera la competencia a trav\u00e9s del acceso al mercado y no de la asignaci\u00f3n de costos. Adem\u00e1s, la Superintendencias de Industria y Comercio, la autoridad colombiana que rige la competencia, confirm\u00f3 la ausencia de una situaci\u00f3n anticompetitiva, validando la posici\u00f3n de la demandada.<\/p>\n

Conclusiones del tribunal<\/strong><\/h3>\n

El tribunal concluy\u00f3 que la falta de resoluci\u00f3n de la cuesti\u00f3n sobre el canal de acceso por parte de la demandada constituye una conducta arbitraria y discriminatoria, incumpliendo as\u00ed el est\u00e1ndar de TJE en virtud del Art\u00edculo 4(2) del tratado, y desestim\u00f3 todas las demandas, objeciones y alegatos restantes planteados por las partes.<\/p>\n

En primer lugar, el tribunal determin\u00f3 que las demandas de las demandantes tienen su origen en violaciones del tratado, espec\u00edficamente del est\u00e1ndar de TJE, de conformidad con el Art\u00edculo 4(2) y no en incumplimientos contractuales en virtud del contrato de concesi\u00f3n, tal como argument\u00f3 Colombia. Luego determin\u00f3 que la conducta de la demandada, de hecho, incumpli\u00f3 el est\u00e1ndar de TJE en virtud del tratado en dos aspectos.<\/p>\n

Primero, el tribunal concluy\u00f3 que la conducta del Gobierno colombiano fue arbitraria. Pese a reconocer la situaci\u00f3n de inequidad competitiva entre Drummond y las demandantes, as\u00ed como su obligaci\u00f3n de remediar dicha inequidad, el Gobierno no tom\u00f3 medidas.<\/p>\n

Segundo, concluy\u00f3 que la conducta del Gobierno fue discriminatoria. Al negarse a regular la asignaci\u00f3n equitativa de los gastos relacionados con el canal al acceso, Colombia concedi\u00f3 a las inversiones de las demandantes un tratamiento manifiestamente menos favorable que aquel otorgado a las inversiones de Drummond, que se benefici\u00f3 del libre uso del canal sin compartir la carga financiera. El tribunal determin\u00f3 que esta conducta se encuentra espec\u00edficamente prohibida por el Art\u00edculo 4(2) del tratado, que establece una conexi\u00f3n sustantiva entre el est\u00e1ndar de TJE y el principio de NMF. Por consiguiente, el tribunal consider\u00f3 que la prueba para determinar si la conducta del Estado receptor constituye discriminaci\u00f3n en contravenci\u00f3n del tratado se inspira en el de las reclamaciones por trato de naci\u00f3n m\u00e1s favorecida, aunque sin exigir que se establezca la discriminaci\u00f3n por motivos de nacionalidad. El centro del an\u00e1lisis est\u00e1 en discernir los efectos discriminatorios de la medida, sin exigir la prueba de una intenci\u00f3n deliberada de discriminar. El tribunal aplic\u00f3 un an\u00e1lisis de tres pasos para determinar si las acciones del Gobierno constitu\u00edan discriminaci\u00f3n:<\/p>\n

El primer paso<\/strong> requiere la identificaci\u00f3n de un comparador apropiado, es decir, las inversiones de un inversor en circunstancias similares. El tribunal concluy\u00f3 que Drummond era un comprador adecuado, que operaba dentro de la misma industria y era un competidor directo de las demandantes. El segundo paso<\/strong> requiere una evaluaci\u00f3n para determinar si el Estado receptor trat\u00f3 al inversor protegido de manera menos favorable que al comparador. El tribunal determin\u00f3 que el trato otorgado por la demandada a las inversiones de las demandantes fue manifiestamente menos favorable que su trato a las inversiones de Drummond. Soportaron todos los gastos de construcci\u00f3n y mantenimiento del canal de acceso, mientras que Drummond permaneci\u00f3 totalmente exenta de tales obligaciones financieras. El tribunal rechaz\u00f3 el argumento de que los beneficios impositivos u otras compensaciones podr\u00edan neutralizar esta inequidad. El tercer paso<\/strong> requiere examinar la justificaci\u00f3n de un trato menos favorable por el Estado receptor y si se bas\u00f3 en una pol\u00edtica gubernamental racional no discriminatoria. El tribunal concluy\u00f3 que el Gobierno colombiano brind\u00f3 una justificaci\u00f3n v\u00e1lida no discriminatoria por su falta de acci\u00f3n. Las pr\u00e1cticas hist\u00f3ricas, como los canales de acceso construidos y mantenidos con financiaci\u00f3n estatal, no aplica al contexto de inversiones privadas como en este caso. Los argumentos del Ministerio de Minas sobre la preservaci\u00f3n de la competitividad del carb\u00f3n al evitar las tarifas no hace m\u00e1s que acentuar la discriminaci\u00f3n a la que se enfrentaron las demandantes.<\/p>\n

Por \u00faltimo, concluy\u00f3 que Colombia incumpli\u00f3 sus obligaciones en virtud del Art\u00edculo 4(2) del tratado al adoptar una conducta arbitraria y discriminatoria. El incumplimiento del est\u00e1ndar de TJE fue suficiente para establecer la responsabilidad. Por lo tanto, el tribunal no abord\u00f3 las dem\u00e1s acusaciones de las demandantes de conformidad con el tratado.<\/p>\n

Reparaci\u00f3n y costos<\/strong><\/h3>\n

El tribunal otorg\u00f3 a las demandantes USD 9,4 millones, m\u00e1s intereses simples a una tasa de 5,6 %, neto de impuestos colombianos, y orden\u00f3 a la demandada mantener indemne a las demandantes en lo que respecta a cualquier impuesto colombiano sobre la compensaci\u00f3n. Los costos del arbitraje deber\u00e1n compartirse por partes iguales por las Partes.<\/p>\n

Asimismo, concluy\u00f3 que el incumplimiento del est\u00e1ndar de TJE requiere reparaci\u00f3n por el da\u00f1o causado. Ambas partes acuerdan que el principio de reparaci\u00f3n \u00edntegra, tal como lo establece el derecho consuetudinario internacional (por ej., Chorz\u00f3w Factory<\/em> y los Art\u00edculos sobre Responsabilidad del Estado de la Comisi\u00f3n de Derecho Internacional), rige la determinaci\u00f3n de da\u00f1os en este caso. Si bien el tratado dispone una formula espec\u00edfica de compensaci\u00f3n en caso de expropiaci\u00f3n il\u00edcita, nada dice sobre c\u00f3mo calcular la indemnizaci\u00f3n por violaciones no expropiatorias. Para abordar esta laguna, el tribunal recurri\u00f3 al derecho consuetudinario internacional y, por analog\u00eda, aplic\u00f3 dicho marco compensatorio a las expropiaciones l\u00edcitas.<\/p>\n

El tribunal revis\u00f3 los c\u00e1lculos de los da\u00f1os realizados por las demandantes e identific\u00f3 la necesidad de recortes. En primer lugar, tuvo en cuenta la merma en las exportaciones de carb\u00f3n de las demandantes con posterioridad a 2020, despu\u00e9s de que Prodeco dejara de extraer carb\u00f3n en las minas. En segundo lugar, concluy\u00f3 que las demandantes, al basarse en supuestos especulativos, como la implementaci\u00f3n de mecanismos tarifarios espec\u00edficos y una rentabilidad fija, inflaron los da\u00f1os calculados. En tercer lugar, el tribunal reconoci\u00f3 que las demandantes asumieron a sabiendas un cierto grado de riesgo vinculado a una laguna normativa en el contrato de concesi\u00f3n. Como resultado, el tribunal ajust\u00f3 los da\u00f1os a USD 9,4 millones, con exclusi\u00f3n de intereses.<\/p>\n

En cuanto al otorgamiento de intereses, el tribunal determin\u00f3 que el inter\u00e9s simple de 5,6 % \u2014que refleja el costo de deuda de Prodeco\u2014 representa una tasa comercialmente razonable y coherente. Los intereses comienzan a devengarse en la fecha de emisi\u00f3n del laudo hasta que el pago se hace efectivo. La solicitud de intereses compuestos fue rechazada debido a su prohibici\u00f3n bajo la legislaci\u00f3n colombiana y dada la culpa comparativa de las demandantes. El tribunal tambi\u00e9n abord\u00f3 la cuesti\u00f3n tributaria. Para garantizar una reparaci\u00f3n \u00edntegra, dictamin\u00f3 que el pago de compensaci\u00f3n debe ser neto de impuestos colombianos.<\/p>\n

Nota<\/em><\/h3>\n

El tribunal arbitral fue presidido por Bernardo M. Cremades (nacional espa\u00f1ol) y estuvo compuesto por Daniel M. Price (arbitro designado por las demandantes, nacional estadounidense) y Claus von Wobeser (arbitro designado por la demandada, nacional mexicano y alem\u00e1n).<\/p>\n

Autora<\/em><\/h3>\n

Meher Tandon recibi\u00f3 su t\u00edtulo de abogada en la India y actualmente es becaria en Quinn Emanuel Urquhart & Sullivan, LLP en Par\u00eds.<\/p>\n