{"id":16034,"date":"2025-01-27T19:58:00","date_gmt":"2025-01-27T18:58:00","guid":{"rendered":"https:\/\/stg.itn.iisd.org\/?p=16034"},"modified":"2025-01-30T14:39:37","modified_gmt":"2025-01-30T13:39:37","slug":"rumania-triunfa-en-demanda-de-isds-contra-una-mina-de-oro-de-gran-envergadura","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2025\/01\/27\/rumania-triunfa-en-demanda-de-isds-contra-una-mina-de-oro-de-gran-envergadura\/","title":{"rendered":"Rumania triunfa en demanda de ISDS contra una mina de oro de gran envergadura"},"content":{"rendered":"

Gabriel Resources vs. Rumania<\/em> (ICSID<\/span> Case No ARB\/15\/31<\/a>)<\/strong><\/h2>\n

Introducci\u00f3n<\/strong><\/h3>\n

El 8 de marzo de 2024, el panel dict\u00f3 su laudo en el caso Gabriel Resources vs. Rumania. El caso involucra una controversia sobre miner\u00eda entre la empresa Jersey, Gabriel (Jersey) Ltd (Gabriel Jersey<\/strong>), su empresa matriz Gabriel Resources Ltd (Gabriel Canada<\/strong>) (juntas Gabriel<\/strong>) y Rumania. Gabriel Jersey estableci\u00f3 la empresa conjunta SC Ro\u015fia Montan\u0103 Gold Corporation SA (RMGC<\/strong>) con Rumania, con la intenci\u00f3n de abrir y explotar una mina de oro en Ro\u015fia Montan\u0103.<\/p>\n

Las demandantes alegaron que Rumania viol\u00f3 las cl\u00e1usulas de TJE<\/span><\/strong>, protecci\u00f3n y seguridad plenas (PSP<\/strong>), medidas irrazonables o discriminatorias, expropiaci\u00f3n y la cl\u00e1usula paraguas en virtud de los TBI<\/span><\/strong> entre el Reino Unido y Rumania y Canad\u00e1 y Rumania. En cuanto a la jurisdicci\u00f3n, el tribunal dictamin\u00f3 que la sentencia Achmea<\/em> y las posteriores declaraciones de los Estados miembros de la UE<\/span> que prohib\u00edan la ISDS<\/span> intra-UE no afectaban la jurisdicci\u00f3n de los tribunales de ISDS para los inversores de Jersey. Acept\u00f3 la existencia de actos compuestos en este caso, lo que evit\u00f3 que las demandas sean consideradas extempor\u00e1neas. Sin embargo, no concluy\u00f3 que Rumania haya violado los est\u00e1ndares de trato de los TBI.<\/p>\n

Sentencia Achmea<\/em> del TJUE y la Bail\u00eda de Jersey<\/strong><\/h3>\n

Rumania se\u00f1al\u00f3 que Gabriel Jersey no deber\u00eda poder recurrir a la cl\u00e1usula de arbitraje del TBI entre el RU y Rumania porque es incompatible con la sentencia Achmea<\/em>. El Estado argument\u00f3 que las remisiones anteriores de los tribunales de Jersey al TJUE<\/strong>, Art\u00edculo 355(5)(c) del TFUE<\/span><\/strong> y el Protocolo No. 3 del Tratado de Adhesi\u00f3n del RU de 1972 demuestran que la Bail\u00eda de Jersey puede equipararse a un Estado miembro de la UE a los efectos de la aplicaci\u00f3n e interpretaci\u00f3n del derecho de la UE. Este argumento se basa en el hecho de que \u00fanicamente los tribunales de los Estados miembros pueden remitir asuntos al TJUE en virtud del Art\u00edculo 267 del TFUE y que su poder de remisi\u00f3n es fundamental para la decisi\u00f3n dictada en el caso Achmea<\/em>.<\/p>\n

Adem\u00e1s, aleg\u00f3 que el TFUE, del cual Rumania pas\u00f3 a ser parte en 2007, es un tratado posterior con arreglo al Art\u00edculo 30 (3) de la CVDT<\/span> y que la interpretaci\u00f3n del TBI entre el RU y Rumania fue acordada por las partes del tratado por medio de sus declaraciones del 15 y 16 de enero de 2019, que constituyen acuerdos de interpretaci\u00f3n en el sentido del Art\u00edculo 31(3)(a) de la CVDT.<\/p>\n

La Comisi\u00f3n Europea, al intervenir con un escrito amicus<\/em>, respald\u00f3 los argumentos de Rumania y determin\u00f3 que el TBI entre el RU y Rumania termin\u00f3 el 1 de enero de 2007, y que su terminaci\u00f3n tambi\u00e9n privaba al tribunal de jurisdicci\u00f3n. Con referencia al Art\u00edculo 59 de la CVDT, se\u00f1al\u00f3 que el TBI se encontraba total o parcialmente terminado por la celebraci\u00f3n e incompatibilidad de un tratado posterior \u2014es decir el TFUE, tal como lo explica un memor\u00e1ndum de la UE de 2018. Por \u00faltimo, plante\u00f3 que el derecho de la UE deb\u00eda prevalecer sobre el Art\u00edculo 7 del TBI en virtud de las normas en caso de conflicto entre las leyes.<\/p>\n

Considerando que el Art\u00edculo 1(d)(i) del TBI entre el Reino Unido y Rumania define a las empresas como \u201ccorporaciones, firmas y asociaciones incorporadas o constituidas en virtud de la ley en vigor en cualquier parte del Reino Unido o en un territorio al cual se extiende el acuerdo de conformidad con las disposiciones de este Art\u00edculo\u201d, afirm\u00f3 que Gabriel Jersey no es una empresa brit\u00e1nica, sino que m\u00e1s bien pertenece a un territorio al que se ha extendido el TBI. La extensi\u00f3n ocurri\u00f3 por medio de un intercambio de notas, donde las partes acordaron extender la aplicabilidad del TBI a Man, Guernsey y Jersey. Posteriormente, el tribunal concluy\u00f3 que la relaci\u00f3n limitada de Jersey con la UE, establecida en el Art\u00edculo 355(5)(c) del TFUE y el Protocolo No 3 del Tratado de Adhesi\u00f3n de 1972 del Reino Unido, implica que Jersey nunca fue parte de la Uni\u00f3n Europea.<\/p>\n

El tribunal estuvo de acuerdo con la demandante al concluir que si bien los tribunales de Jersey en el pasado remitieron ciertas cuestiones al TJUE, establecer la aplicabilidad de la sentencia Achmea<\/em> ser\u00eda especulativo y que \u201c[l]a extensi\u00f3n de la sentencia del TJUE a una situaci\u00f3n en la que el inversor pertenece a un Estado no Miembro que aplica el derecho de la UE de forma limitada requerir\u00eda una justificaci\u00f3n separada e independiente. Ciertamente esto no se desprende l\u00f3gicamente del razonamiento del TJUE en el caso Achmea<\/em>\u201d (p\u00e1rrafo 632). Por lo tanto, rechaz\u00f3 la objeci\u00f3n jurisdiccional de Rumania basada en Achmea<\/em>.<\/p>\n

Asunto y demandas<\/strong><\/h3>\n

Las demandas sobre TJE, PSP, medidas irrazonables o discriminatorias y la cl\u00e1usula paraguas se encuentran fundamentadas sobre la misma conducta err\u00f3nea alegada. Gabriel sostiene que la conducta de Rumania hacia RMGC forma un acto compuesto que incumple las obligaciones del TBI. Afirma que el Gobierno politiz\u00f3 el proceso de concesi\u00f3n de permisos al, inter alia<\/em>, demorarlo neg\u00e1ndose a rectificar sus errores y a confirmar la aprobaci\u00f3n del permiso ambiental y al dejar innecesariamente que el Parlamento decidiera si el proyecto deb\u00eda continuar mediante una ley ad hoc (la Ley Especial<\/strong>) que gener\u00f3 protestas. La demandante afirm\u00f3 que si bien no hubo una \u00fanica decisi\u00f3n formal de tratar a la inversi\u00f3n de manera indebida, la conducta de Rumania en general supuso un repudio de los derechos de Gabriel.<\/p>\n

La principal demanda de Gabriel fue que el rechazo del proyecto por parte del Gobierno en 2013 y la rescisi\u00f3n de la empresa conjunta RGMC fueron la culminaci\u00f3n de un acto compuesto que infringi\u00f3 los est\u00e1ndares de trato del TBI antes mencionados el 9 de septiembre de 2013. Dicho acto compuesto comenz\u00f3 en 2011, cuando Rumania empez\u00f3 a condicionar la toma de decisiones del proyecto a la aprobaci\u00f3n pol\u00edtica.<\/p>\n

En su primera demanda alternativa, Gabriel asever\u00f3 que si no se acepta el acto compuesto de la primera demanda, el repudio pol\u00edtico del proyecto el 9 de septiembre de 2013 deber\u00eda considerarse como un repudio aut\u00f3nomo de los derechos del inversor, violando igualmente los est\u00e1ndares antes mencionados.<\/p>\n

En la segunda demanda alternativa, Gabriel argument\u00f3 que los est\u00e1ndares arriba mencionados fueron incumplidos por la conducta de Rumania despu\u00e9s del anuncio gubernamental del 9 de septiembre de 2013 por medio de, sobre todo, la inscripci\u00f3n del yacimiento minero en la Lista del Patrimonio Mundial de la UNESCO, su designaci\u00f3n como sitio hist\u00f3rico nacional y el rechazo de la Ley Especial.<\/p>\n

Interpretaci\u00f3n de los est\u00e1ndares aplicables<\/strong><\/h3>\n

TJE<\/strong><\/h4>\n

Gabriel aleg\u00f3 que Rumania, a trav\u00e9s del mencionado acto compuesto, no le concedi\u00f3 TJE. Se\u00f1al\u00f3 que las presuntas negociaciones coercitivas, la mala administraci\u00f3n, la violaci\u00f3n del debido proceso y las modificaciones arbitrarias del marco jur\u00eddico constituyen violaciones del TJE y que la disposici\u00f3n consuetudinaria sobre el nivel m\u00ednimo de trato (NMT<\/strong>) a los extranjeros del TBI entre Canad\u00e1 y Rumania deber\u00eda equipararse a la cl\u00e1usula de TJE del TBI entre el Reino Unido y Rumania. De lo contrario, se\u00f1al\u00f3, la cl\u00e1usula de NMF<\/span> del primer TBI deber\u00eda utilizarse para importar la cl\u00e1usula de TJE del segundo.<\/p>\n

La demandada sostiene que la cl\u00e1usula de NMT deber\u00eda interpretarse de conformidad con el est\u00e1ndar Neer<\/em>, lo que significa que s\u00f3lo una conducta atroz constituye una violaci\u00f3n y que la cl\u00e1usula de NMF no puede utilizarse para importar la cl\u00e1usula de TJE del TBI entre el Reino Unido y Rumania.<\/p>\n

Haciendo referencia a los casos Waste Management y Mondev International<\/em>, el tribunal determin\u00f3 que los dos est\u00e1ndares de TJE de los TBI son id\u00e9nticos. La prueba es<\/p>\n

Si Rumania ha actuado de manera arbitraria, discriminatoria o inconsistente con respecto a las inversiones de las Demandantes; si ha denegado del proceso debido a las Demandantes; si ha actuado de forma inconsistente con las representaciones espec\u00edficas hechas a las Demandantes y, por \u00faltimo, si ella o sus funcionarios cometieron abuso de poder al hacerlo (p\u00e1rrafo 858).<\/p><\/blockquote>\n

PSP<\/strong><\/h4>\n

Gabriel sostuvo que el est\u00e1ndar de PSP del TBI es el de diligencia debida. Rumania no estuvo de acuerdo, reclamando que el est\u00e1ndar es de protecci\u00f3n y seguridad frente a da\u00f1os causados por terceros.<\/p>\n

El tribunal coincidi\u00f3 con Rumania y concluy\u00f3 que la prueba para ambos TBI es \u201csi la Demandada no brind\u00f3 protecci\u00f3n f\u00edsica y seguridad a las Demandantes y\/o a sus inversiones con respecto a los actos de terceros\u201d (p\u00e1rrafo 875).<\/p>\n

Medidas irrazonables o discriminatorias<\/strong><\/h3>\n

Gabriel argument\u00f3 que las medidas irrazonables o discriminatorias adoptadas por Rumania constituyeron una violaci\u00f3n del est\u00e1ndar de no menoscabo del TBI entre el Reino Unido y Rumania y del est\u00e1ndar de trato nacional del TBI entre Canad\u00e1 y Rumania. Sostuvo que los dos est\u00e1ndares son equivalentes en su prohibici\u00f3n de trato discriminatorio pero, no obstante, opt\u00f3 por importar el est\u00e1ndar de no menoscabo a trav\u00e9s de la cl\u00e1usula de NMF del TBI entre Canad\u00e1 y Rumania.<\/p>\n

En particular, la demandante argument\u00f3 que el marcado contraste entre los cientos de permisos de exploraci\u00f3n y la actitud permisiva hacia el proyecto Certej y la mina Ro\u015fia Poieni, por un lado, y el trato negativo politizado del proyecto de RMGC, por el otro, demuestran que se viol\u00f3 el est\u00e1ndar.<\/p>\n

Rumania se\u00f1al\u00f3 que Gabriel no identific\u00f3 la medida que supuestamente viola el trato nacional o el est\u00e1ndar de no menoscabo, que la presunta violaci\u00f3n del est\u00e1ndar con respecto a la explotaci\u00f3n del per\u00edmetro Bucium (cuyos detalles se encuentran redactados en gran parte del laudo publicado) hab\u00eda terminado en su prescripci\u00f3n, y por lo dem\u00e1s, se refiri\u00f3 a sus argumentos en contra del establecimiento de violaci\u00f3n del TJE.<\/p>\n

El tribunal dictamin\u00f3 que ambas disposiciones de TBI proh\u00edben medidas irrazonables o discriminatorias y que la prueba es equivalente a la del TJE, con el a\u00f1adido de la cuesti\u00f3n de si la demandante fue tratada de forma diferente a otros inversores en circunstancias similares.<\/p>\n

Cl\u00e1usula paraguas<\/strong><\/h3>\n

La demandante argument\u00f3 que Rumania no cumpli\u00f3 con sus obligaciones asumidas en relaci\u00f3n con las empresas conjuntas, lo que dio lugar a una violaci\u00f3n de la cl\u00e1usula paraguas del TBI entre el Reino Unido y Rumania. Adem\u00e1s, importa la cl\u00e1usula del TBI entre Canad\u00e1 y Rumania utilizando la cl\u00e1usula de NMF. La demandada afirm\u00f3 que no exist\u00eda ning\u00fan contrato de inversi\u00f3n sujeto a la cl\u00e1usula paraguas entre Rumania y Gabriel.<\/p>\n

El tribunal determin\u00f3 que la cl\u00e1usula paraguas se aplica al acuerdo de inversi\u00f3n entre Gabriel Jersey y Rumania. Consider\u00f3 innecesario decidir si la cl\u00e1usula podr\u00eda importarse utilizando el trato de NMF.<\/p>\n

Aplicaci\u00f3n a los hechos<\/strong><\/h3>\n

En la demanda principal, el tribunal determin\u00f3 que no hubo una vinculaci\u00f3n indebida del proceso de concesi\u00f3n de permisos con la renegociaci\u00f3n de los aspectos econ\u00f3micos del proyecto, que el trato de Rumania del proceso de permisos no fue indebido, que no hab\u00eda pruebas de un abuso de proceso por parte de Rumania con respecto al proceso de concesi\u00f3n de permisos, al proyecto minero ni a la Ley Especial y que Rumania no gestion\u00f3 indebidamente las solicitudes de licencia de exploraci\u00f3n de Bucium.<\/p>\n

En cuanto a la primera demanda alternativa, el tribunal concluy\u00f3 que Rumania no hizo abuso de poder ni conspir\u00f3 para perjudicar a las inversiones de Gabriel en el proceso que culmin\u00f3 en el rechazo de la Ley Especial. Dictamin\u00f3 que los pol\u00edticos pueden expresarse libremente en los medios de comunicaci\u00f3n y que \u201clo que es m\u00e1s importante es c\u00f3mo el Estado en sus varias manifestaciones realmente trat\u00f3 al Proyecto\u201d. Por lo tanto, deneg\u00f3 la demanda.<\/p>\n

En cuanto a la segunda demanda alternativa, el tribunal concluy\u00f3 que la conducta del Estado tras el rechazo de la Ley Especial en el Parlamento, a saber, la declaraci\u00f3n de Ro\u015fia Montan\u0103 como monumento hist\u00f3rico donde se prohib\u00eda la miner\u00eda, su registro como Patrimonio Mundial en la UNESCO y la conducta del Estado en relaci\u00f3n con las solicitudes de licencia de exploraci\u00f3n de Bucium y las reuniones de designaci\u00f3n del sitio hist\u00f3rico en 2014 y 2015, no fue il\u00edcita. Concluy\u00f3 que la presentaci\u00f3n de la demanda era breve, por no decir incompleta, y que las demandantes no demostraron c\u00f3mo los hechos eran consecuencia del rechazo de la Ley Especial ni c\u00f3mo los hechos realmente infringieron las disposiciones del tratado. No obstante, el tribunal analiz\u00f3 la cuesti\u00f3n y determin\u00f3 que la demandada no actu\u00f3 de mala fe tras el rechazo de la Ley Especial, que no hubo irregularidad en la designaci\u00f3n de Ro\u015fia Montan\u0103 como monumento hist\u00f3rico, y que la lista de la UNESCO no puede considerarse un acto pol\u00edtico dirigido al fracaso del proyecto. Por lo tanto, rechaz\u00f3 la demanda.<\/p>\n

Conclusi\u00f3n<\/strong><\/h3>\n

Si bien el tribunal arrib\u00f3 a una decisi\u00f3n mayoritaria concluyendo que Rumania no infringi\u00f3 ninguno de los est\u00e1ndares de trato del TBI, el Profesor Grigera Na\u00f3n disinti\u00f3 y se\u00f1al\u00f3 que el rechazo de la Ley Especial y la conducta constante de Rumania que culmin\u00f3 en la denegaci\u00f3n del permiso ambiental violaban el est\u00e1ndar de TJE de ambos tratados.<\/p>\n

La mayor\u00eda del tribunal ha mostrado su voluntad de conceder un margen de maniobra en torno a las complejidades pol\u00edticas de la toma de decisiones en las inversiones de empresas conjuntas. Si bien el tribunal hizo hincapi\u00e9 en que acepta la existencia de actos compuestos, emprendi\u00f3, no obstante, un an\u00e1lisis de las minucias que tornan l\u00edcitos los componentes del acto compuesto. Seg\u00fan la opini\u00f3n del autor, esto hace que la aceptaci\u00f3n de los actos compuestos sea in\u00fatil en su conjunto y artificial cuando se aplica \u00fanicamente a cuestiones de jurisdicci\u00f3n ratione temporis<\/em>. Si el tribunal hubiera optado por analizar el acto compuesto como un todo sobre los hechos, el caso podr\u00eda haber seguido un camino m\u00e1s cercano a la conocida doctrina de los poderes de polic\u00eda. Sin duda, la decisi\u00f3n del tribunal de rechazar la aplicaci\u00f3n de la decisi\u00f3n Achmea<\/em> a cuestiones de las Islas del Canal tambi\u00e9n ser\u00e1 objeto de debate en el futuro.<\/p>\n

Por \u00faltimo, cabe destacar que esta saga a\u00fan no ha terminado; Gabriel Resources ha iniciado una acci\u00f3n de anulaci\u00f3n, para la cual se constituy\u00f3 un comit\u00e9 ad hoc en el CIADI<\/span> el 8 de octubre de 2024,[1]<\/sup><\/a> y el 5 de agosto de 2024, anunci\u00f3 que hab\u00eda presentado una nueva notificaci\u00f3n de controversia sobre la negativa por parte de Rumania de renovar la licencia de explotaci\u00f3n de la empresa minera.[2]<\/sup><\/a><\/p>\n

Nota<\/em><\/h3>\n

El tribunal estuvo compuesto por Horacio A. Grigera Na\u00f3n (disidente, nacional argentino, designado por la demandante), Zachary Douglas KC (nacional australiano y suizo, designado por la demandada) y Pierre Tercier (nacional suizo, presidente).<\/p>\n

Autor<\/em><\/h3>\n

Domenico Ricciuto, LLM es asociado en la pr\u00e1ctica de arbitraje De Brauw Blackstone Westbroek en \u00c1msterdam, Pa\u00edses Bajos.<\/p>\n

[1]<\/sup><\/a> Gabriel Resources Ltd. (2024, 8 de julio). Actualizaci\u00f3n empresarial (Comunicado de Prensa). Accesswire. https:\/\/www.accesswire.com\/886063\/gabriel-resources-ltd-corporate-update<\/a><\/p>\n

[2]<\/sup><\/a> Brouwer, E. (2024, 6 de agosto). Gabriel Resources submits new notice of dispute to Romania over state’s refusal to extend mining license at heart of previous arbitration between the parties. IAReporter.<\/em> https:\/\/www.iareporter.com\/articles\/gabriel-resources-submits-new-notice-of-dispute-to-romania-over-states-refusal-to-extend-mining-license-at-heart-of-previous-arbitration-between-the-parties\/<\/a><\/p>\n