{"id":15855,"date":"2024-10-09T14:18:21","date_gmt":"2024-10-09T12:18:21","guid":{"rendered":"https:\/\/stg.itn.iisd.org\/?p=15855"},"modified":"2024-11-11T14:18:21","modified_gmt":"2024-11-11T13:18:21","slug":"la-reforma-de-los-danos-y-perjuicios-en-la-isds-y-el-problema-de-la-reparacion-integral","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2024\/10\/09\/la-reforma-de-los-danos-y-perjuicios-en-la-isds-y-el-problema-de-la-reparacion-integral\/","title":{"rendered":"La Reforma de los Da\u00f1os y Perjuicios en la ISDS y el Problema de la Reparaci\u00f3n Integral"},"content":{"rendered":"

La evaluaci\u00f3n de los da\u00f1os y perjuicios es quiz\u00e1s la cuesti\u00f3n m\u00e1s controvertida de todas las cubiertas por el Grupo de Trabajo III de la CNUDMI<\/span> (WGIII, por sus siglas en ingl\u00e9s), cuyo mandato general es identificar las inquietudes relacionadas con el funcionamiento del sistema de ISDS<\/span><\/span> y trabajar en posibles reformas. Tal vez sea tambi\u00e9n la cuesti\u00f3n m\u00e1s importante. Si los laudos contra los Estados a menudo no alcanzaran los cientos de miles de d\u00f3lares y a veces incluso superaran la barrera de los mil millones, no habr\u00eda preocupaciones tan graves acerca de que la ISDS paralice las finanzas p\u00fablicas o impida regulaciones relativas al inter\u00e9s p\u00fablico, siendo las relacionadas con el cambio clim\u00e1tico las que atraen mayor atenci\u00f3n. Otras cuestiones relativas a la integridad del proceso arbitral tambi\u00e9n revestir\u00edan menor importancia.<\/p>\n

El proceso de reforma en materia de da\u00f1os y perjuicios se ha acelerado durante el \u00faltimo a\u00f1o, con la publicaci\u00f3n de proyectos de disposiciones por parte de la Secretar\u00eda de la CNUDMI. El presente art\u00edculo brinda una observaci\u00f3n cr\u00edtica sobre estos esfuerzos de reforma en curso. Comienza presentando la forma en que los tribunales arbitrales han llegado a abordar la evaluaci\u00f3n de da\u00f1os y perjuicios y por qu\u00e9 esto ha conducido a un gran aumento en las sumas otorgadas. Luego, se abordar\u00e1n las propuestas de la CNUDMI, la \u00faltima de las cuales es particularmente decepcionante ya que parece respaldar el enfoque habitual de la jurisprudencia arbitral y sugerir que el principio de reparaci\u00f3n integral del derecho internacional impide cualquier reforma significativa en este \u00e1mbito. Se trata de una equivocaci\u00f3n: un correcto entendimiento de dicho principio sugiere que es necesario imponer l\u00edmites sobre c\u00f3mo los tribunales cuantifican los da\u00f1os dado que el problema con el enfoque actual no es simplemente las cifras a las conduce, sino el hecho de que los inversores reciban en compensaci\u00f3n m\u00e1s de lo que les corresponde legalmente. El art\u00edculo concluye con algunas sugerencias para la futura direcci\u00f3n del WGIII, en miras a poner fin a la inflaci\u00f3n injustificada de los laudos y sentar las bases para un enfoque m\u00e1s s\u00f3lido desde el punto de vista jur\u00eddico.<\/p>\n

El enfoque dominante para la evaluaci\u00f3n de da\u00f1os y perjuicios en la ISDS<\/strong><\/h2>\n

En ocasiones se afirma que el problema de los da\u00f1os y perjuicios en el sistema de ISDS es la falta de consistencia en c\u00f3mo los tribunales abordan su cuantificaci\u00f3n. Este es un error. De hecho, la jurisprudencia sobre esta cuesti\u00f3n se ha desarrollado de una forma notablemente armoniosa. En particular, ha convergido en torno a tres cuestiones, aparentemente t\u00e9cnicas pero de gran trascendencia, para abandonar el enfoque que habitualmente segu\u00edan los tribunales internacionales hasta la d\u00e9cada de 1990. Estos cambios han hecho posible que los inversores obtengan laudos significativamente inflados.<\/p>\n

El primer cambio es la idea de que el principio de reparaci\u00f3n integral del derecho consuetudinario internacional, que normalmente rige la cuantificaci\u00f3n de da\u00f1os y perjuicios, no deja ning\u00fan lugar a la equidad. Era relativamente com\u00fan que en el pasado los tribunales moderaran o limitaran los montos concedidos al basarse discrecionalmente en diversas consideraciones no relacionadas con el da\u00f1o sufrido por el demandante, como el impacto en las finanzas p\u00fablicas del Estado, la legitimidad del objetivo perseguido por el Estado, la contribuci\u00f3n del inversor al desarrollo local o su historial de conducta reprochable. Los tribunales en la actualidad, sin embargo, tienden a considerar que la evaluaci\u00f3n de da\u00f1os y perjuicios deber\u00eda ser una investigaci\u00f3n puramente f\u00e1ctica, que debe centrarse exclusivamente en determinar y medir, tan objetivamente como sea posible, la p\u00e9rdida sufrida por el inversor. Por lo tanto, los \u00e1rbitros suelen razonar que las consideraciones de equidad son irrelevantes para dicha evaluaci\u00f3n y que tenerlas en cuenta necesariamente dar\u00eda como resultado una compensaci\u00f3n insuficiente para el inversor, ya que obtendr\u00eda un valor total menor al que objetivamente perdi\u00f3.<\/p>\n

El segundo mayor cambio se refiere a c\u00f3mo se valora la p\u00e9rdida del inversor monetariamente. Los \u00e1rbitros gradualmente han venido a razonar que esto deber\u00eda determinarse exactamente como lo har\u00eda un inversor en la vida real. Por consiguiente, pretenden replicar los m\u00e9todos de evaluaci\u00f3n que suelen utilizar las empresas para tomar sus decisiones de inversi\u00f3n, lo cual reduce el valor actual de un activo a su capacidad de producir rendimientos en el futuro. Cualquier suma hist\u00f3ricamente invertida realmente no importa: lo que cuenta es si se prev\u00e9 que la inversi\u00f3n genere beneficios en el futuro, y de ser as\u00ed, cu\u00e1ntos. El m\u00e9todo de valuaci\u00f3n preferido es, por lo tanto, el flujo de caja descontado (DCF, por sus siglas en ingl\u00e9s), el cual consiste en proyectar en primer lugar los flujos de caja esperados para luego establecer su valor actual, aplicando un factor de descuento que refleje cualquier riesgo asociado. Los c\u00e1lculos de DCF pueden arrojar resultados muy diferentes, pero la popularidad de este m\u00e9todo en la toma de decisiones del inversor ha convencido a los \u00e1rbitros de su idoneidad para adjudicar da\u00f1os. Esta postura nuevamente se opone al enfoque tradicionalmente adoptado en la d\u00e9cada de 1990 por parte de los tribunales internacionales, quienes consideraban el DCF como un m\u00e9todo indebidamente especulativo y prefer\u00edan basarse en las sumas hist\u00f3ricamente invertidas.<\/p>\n

El tercer cambio m\u00e1s trascendente concierne el c\u00e1lculo de los intereses que deben a\u00f1adirse a los da\u00f1os y perjuicios, que normalmente se adeudar\u00e1n por el per\u00edodo transcurrido desde que se produjo la p\u00e9rdida hasta la fecha de pago del laudo. Aqu\u00ed hay que optar entre un inter\u00e9s simple (donde el inter\u00e9s se devenga s\u00f3lo sobre el principal) o compuesto (en que el inter\u00e9s se a\u00f1ade peri\u00f3dicamente al principal, el cual genera m\u00e1s intereses). En la pr\u00e1ctica, la diferencia entre ambos puede ser grande. La regla por defecto en el derecho internacional sol\u00eda ser el inter\u00e9s simple, debido a las grandes sumas que pod\u00eda generar el inter\u00e9s compuesto y debido a que \u00e9ste a menudo estaba (y est\u00e1) prohibido o restringido bajo la legislaci\u00f3n del Estado receptor. En las \u00faltimas tres d\u00e9cadas, sin embargo, habitualmente los \u00e1rbitros han llegado a adoptar el inter\u00e9s compuesto, haciendo caso omiso de las restricciones locales. La raz\u00f3n es similar a la que aducen para adoptar el DCF: el inter\u00e9s compuesto es la norma en la realidad financiera moderna, por lo que tambi\u00e9n deber\u00eda ser la norma en el sistema de ISDS si se quiere compensar plenamente a los inversores.<\/p>\n

En general, estos tres aspectos son los factores m\u00e1s importantes que llevan a un incremento en las sumas otorgadas, dado que los inversores pueden reclamar cantidades muy significativas en concepto de rentabilidad esperada, mientras que la equidad no puede desempe\u00f1ar ning\u00fan papel moderador. Un ejemplo conocido es el caso Tethyan Copper vs. Pakist\u00e1n<\/em>, donde se otorg\u00f3 a un conglomerado minero, al que le fue denegada una licencia de explotaci\u00f3n minera, m\u00e1s de USD 4 mil millones en compensaci\u00f3n (calculado mediante el DCF) y cerca de USD 2 mil millones m\u00e1s en concepto de intereses, considerando el tribunal irrelevante el hecho de que el inversor s\u00f3lo hab\u00eda invertido alrededor de USD 150.000, o que el laudo final ascendiera al 2% del PBI del endeudado pa\u00eds.<\/p>\n

Las propuestas de cambio de la Secretar\u00eda de la CNUDMI <\/strong><\/h2>\n

En julio de 2023, la Secretar\u00eda de la CNUDMI finalmente public\u00f3 una serie de disposiciones preliminares para someterlas a debate. \u00c9stas inclu\u00edan una extensa propuesta sobre la evaluaci\u00f3n de da\u00f1os y perjuicios. La disposici\u00f3n era defectuosa en muchos aspectos, pero ten\u00eda el m\u00e9rito de reconocer el problema de la inflaci\u00f3n de los da\u00f1os y de querer hacer algo al respecto. De hecho, conten\u00eda tres propuestas principales, abordando cada uno de los aspectos de la jurisprudencia que acabamos de describir. Dos eran radicales: los da\u00f1os se limitaban a las sumas realmente invertidas, y se prohib\u00eda totalmente el inter\u00e9s compuesto. Adem\u00e1s, se requer\u00eda que los \u00e1rbitros consideraran el cumplimiento del inversor de las normas en materia de derechos humanos, lo que constituye un ejemplo de una consideraci\u00f3n equitativa. Todas estas propuestas iban decididamente en contra de la pr\u00e1ctica arbitral actual y habr\u00edan tenido un impacto significativo si se hubieran adoptado. Probablemente ser\u00eda el fin de los \u201cmega-laudos\u201d que han acaparado los titulares durante los \u00faltimos a\u00f1os.<\/p>\n

El proyecto de disposici\u00f3n sobre da\u00f1os y perjuicios, sin embargo, fue inmediatamente criticado, sobre todo por ir en contra del principio sacrosanto de \u201creparaci\u00f3n integral\u201d. En consecuencia, la Secretar\u00eda produjo una versi\u00f3n muy revisada, que fue publicada reci\u00e9n este julio. Esta nueva versi\u00f3n va en una direcci\u00f3n completamente diferente. Ya no puede decirse que refleje el objetivo de impedir laudos excesivos, que se supon\u00eda que era la raz\u00f3n fundamental del proceso de reforma. Nuevamente se permite el inter\u00e9s compuesto, toda referencia al cumplimiento de los derechos humanos desapareci\u00f3 y los costos hundidos ya no sirven como l\u00edmite. Las demandas basadas en la p\u00e9rdida de beneficios futuros se condicionan a que no sean \u201cinherentemente especulativas\u201d, pero se trata de una idea que los tribunales ya admiten en la actualidad.<\/p>\n

En definitiva, la propuesta m\u00e1s reciente no contiene ning\u00fan intento significativo de frenar la inflaci\u00f3n de los laudos y parece ser una codificaci\u00f3n de la jurisprudencia arbitral actual \u2014la misma jurisprudencia que es la ra\u00edz del problema que el WGIII pretende corregir. La Secretar\u00eda tambi\u00e9n ha prometido redactar una serie de \u201cdirectrices\u201d adicionales para orientar c\u00f3mo aplicar la disposici\u00f3n, pero est\u00e1 en duda si esto ser\u00e1 suficiente para resolver los problemas con la jurisprudencia. En todo caso, si el proyecto de propuesta se conservara tal como est\u00e1, implicar\u00eda que el WGIII en realidad podr\u00eda empeorar las cosas ya que se mantendr\u00eda el status quo, pero \u00e9ste gozar\u00eda de la bendici\u00f3n del WGIII y, por lo tanto, de un nivel adicional de autoridad.<\/p>\n

Entender la reparaci\u00f3n integral <\/strong><\/h2>\n

El WGIII se equivoca al pensar que tiene sus manos atadas por el principio de reparaci\u00f3n integral. El hecho de que parezca pensar as\u00ed proviene de un entendimiento r\u00edgido y reduccionista de dicho principio, que lamentablemente se encuentra muy extendido entre los \u00e1rbitros.<\/p>\n

El remedio de los da\u00f1os, ya sea bajo el derecho internacional o interno, nunca protege contra cualquier consecuencia negativa de una conducta il\u00edcita sino solamente contra p\u00e9rdidas que el derecho considera compensables, o que es responsabilidad del demandado evitar. Definir el per\u00edmetro de las p\u00e9rdidas protegidas es un problema de redacci\u00f3n legislativa y de interpretaci\u00f3n jur\u00eddica m\u00e1s que de puro hecho, pero tampoco es un problema que el principio de reparaci\u00f3n integral pueda ayudar a resolver. Este principio requiere que un da\u00f1o compensable sea plenamente reparado, pero no nos dice qu\u00e9 da\u00f1os realmente son compensables.<\/p>\n

Lo que caracteriza al enfoque que suelen adoptar los tribunales de ISDS es el hecho de que \u00e9stos definen qu\u00e9 se considera da\u00f1o compensable, y, por lo tanto, el alcance de la responsabilidad de los Estados frente a los inversores, por referencia a las normas y saberes financieros que rigen la toma de decisiones de los inversores, en lugar de basarse en las fuentes jur\u00eddicas aplicables. De hecho, recurrir de forma generalizada a la valuaci\u00f3n de da\u00f1os por medio del DCF y el inter\u00e9s compuesto ha significado que la p\u00e9rdida de los rendimientos financieros esperados por los inversores sea ahora considerada como un tipo de da\u00f1o compensable. Como resultado, los tribunales actualmente tienden a tratar a los inversores como si tuvieran legalmente derecho a esa rentabilidad proyectada, aun cuando tal derecho se encuentre espec\u00edficamente excluido bajo la legislaci\u00f3n aplicable del Estado receptor (por ej., mediante una prohibici\u00f3n del inter\u00e9s compuesto).<\/p>\n

Lo que esto tambi\u00e9n significa es que los inversores habitualmente est\u00e1n siendo sobrecompensados<\/em>. De hecho, reciben m\u00e1s de lo que legalmente les correspond\u00eda anteriormente al incumplimiento del Estado \u2014violando, as\u00ed, el principio de reparaci\u00f3n integral. Por consiguiente, el enfoque actual a los da\u00f1os y perjuicios no simplemente resulta problem\u00e1tico debido a las elevadas cifras que se conceden: tambi\u00e9n es fundamentalmente err\u00f3neo desde el punto de vista jur\u00eddico.<\/p>\n

En primer lugar, consideremos el car\u00e1cter indemnizable de la p\u00e9rdida de beneficios. Desde un punto de vista jur\u00eddico, la concesi\u00f3n de da\u00f1os por esta p\u00e9rdida espec\u00edfica asume que existe un verdadero derecho a los beneficios en cuesti\u00f3n (en lugar de una mera expectativa financiera). Si ello es as\u00ed normalmente depender\u00e1 de la legislaci\u00f3n del Estado receptor. Imaginemos, por ejemplo, que el inversor resulta perjudicado en el proceso de obtenci\u00f3n de una licencia para llevar a cabo una actividad rentable como la miner\u00eda, pero la licencia en cuesti\u00f3n a\u00fan no fue obtenida. Por lo tanto, es posible que a\u00fan no se haya adquirido el derecho a los beneficios esperados de la explotaci\u00f3n minera. Esto puede determinarse atendiendo a las consecuencias que el r\u00e9gimen jur\u00eddico local atribuye a la denegaci\u00f3n il\u00edcita de dicha licencia, por ejemplo, limitando los da\u00f1os y perjuicios a los costos incurridos. En otras palabras, la p\u00e9rdida de beneficios futuros no se reconoce aqu\u00ed como una forma de da\u00f1o compensable. Cuando este es el caso, el uso de la valuaci\u00f3n de DCF no est\u00e1 jur\u00eddicamente justificado, aun cuando la expectativa de beneficios por parte del inversor fuera razonablemente cierta.<\/p>\n

En segundo lugar, consideremos la cuantificaci\u00f3n de los da\u00f1os y perjuicios por la p\u00e9rdida de beneficios. Cuando se reconoce legalmente un derecho a obtener beneficios, no se deduce que este derecho se extienda a cualquier flujo de ingresos proyectado. De hecho, el derecho internacional de las inversiones reconoce el derecho de los Estados a regular los beneficios de las empresas, sobre todo aumentando los impuestos. Esto significa que cualquier proyecci\u00f3n de beneficios es casi siempre jur\u00eddicamente precaria, en vez de tenida en propiedad. Basarse en dichas proyecciones al momento de cuantificar los da\u00f1os y perjuicios, por lo tanto, exceder\u00e1 la reparaci\u00f3n integral. Por esta raz\u00f3n, los inversores que efectivamente gozan de un derecho a determinados beneficios normalmente deber\u00edan recibir una compensaci\u00f3n por su p\u00e9rdida limitada a una tasa de rendimiento razonable sobre la inversi\u00f3n.<\/p>\n

Por \u00faltimo, tambi\u00e9n es err\u00f3neo suponer que la equidad no desempe\u00f1a un papel a la hora de definir el alcance de las p\u00e9rdidas por las que el inversor tiene derecho a recibir reparaci\u00f3n integral. El alcance de los derechos, incluido el derecho a recibir compensaci\u00f3n, tambi\u00e9n es sensible a principios de amplio espectro y a intereses leg\u00edtimos contrapuestos. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos lo reconoce de forma m\u00e1s clara, ya que estipula que el c\u00e1lculo de la compensaci\u00f3n por expropiaci\u00f3n debe alcanzar un \u201cequilibrio justo\u201d entre los intereses del individuo expropiado y los del p\u00fablico en general. Por consiguiente, cuanto m\u00e1s delicados sean los intereses en juego, mayor discrecionalidad se conceder\u00e1 para llegar a una suma adecuada. No hay raz\u00f3n para excluir la posibilidad de una ponderaci\u00f3n similar en el derecho internacional de las inversiones, especialmente en lo que concierne a principios que el derecho internacional reconoce como leg\u00edtimos o incluso obligatorios. As\u00ed, por ejemplo, la compensaci\u00f3n por la expropiaci\u00f3n de una concesi\u00f3n petrolera no deber\u00eda calcularse de la misma manera si est\u00e1 motivada por razones puramente confiscatorias que si fuera el resultado indirecto de legislaci\u00f3n medioambiental destinada a limitar la extracci\u00f3n de combustibles f\u00f3siles de conformidad con las obligaciones derivadas del derecho internacional. Excluir la posibilidad de tal ponderaci\u00f3n, como tienden a hacer los tribunales arbitrales, de nuevo da lugar a una sobrecompensaci\u00f3n de los demandantes ya que asume irrazonablemente que la definici\u00f3n de los derechos del inversor se realiza de forma totalmente asilada de cualquier otro inter\u00e9s o principio jur\u00eddico, por vinculante que sea.<\/p>\n

Resumen de conclusiones <\/strong><\/h2>\n

Por lo tanto, \u00bfcu\u00e1l es el camino a seguir para llevar adelante la reforma del sistema de ISDS si pretende tomar en serio el problema de los laudos exorbitantes? Resumir las principales conclusiones puede ser de utilidad, y espero que puedan servir de base para la revisi\u00f3n de la propuesta m\u00e1s reciente de la Secretar\u00eda, as\u00ed como para la elaboraci\u00f3n de cualquier directriz que pueda venir.<\/p>\n

    \n
  • La aplicaci\u00f3n del principio de reparaci\u00f3n integral no puede reducirse a una investigaci\u00f3n puramente f\u00e1ctica: necesariamente implica definir qu\u00e9 da\u00f1o es legamente compensable, una cuesti\u00f3n clave que el WGIII no deber\u00eda descuidar.<\/li>\n
  • El per\u00edmetro del da\u00f1o compensable deber\u00eda reflejar el alcance de los derechos de los inversores y las responsabilidades de los Estados en virtud de las fuentes jur\u00eddicas aplicables. No deber\u00eda definirse exclusivamente por referencia a los saberes financieros que gu\u00edan la toma de decisiones de los inversores, ya que puede dar lugar a sobrecompensar a los mismos.<\/li>\n
  • Los da\u00f1os por la p\u00e9rdida de beneficios solo debe concederse cuando el derecho del inversor a dichos beneficios se encuentre legalmente consolidado. Normalmente, esto deber\u00eda determinarse bajo el sistema jur\u00eddico del Estado receptor, que en cambio los \u00e1rbitros tienden a ignorar a la hora de evaluar los da\u00f1os y perjuicios.<\/li>\n
  • Cuando el derecho a los beneficios se encuentra reconocido en la legislaci\u00f3n aplicable, los da\u00f1os por la p\u00e9rdida de esos beneficios deber\u00eda limitarse a una tasa razonable de rentabilidad sobre la inversi\u00f3n a menos que el demandante tambi\u00e9n pueda demostrar que se le garantiz\u00f3 jur\u00eddicamente un nivel espec\u00edfico de rentabilidad.<\/li>\n
  • El inter\u00e9s simple deber\u00eda ser la regla por defecto, y el compuesto reservarse a casos excepcionales en los que la legislaci\u00f3n del Estado receptor as\u00ed lo permita, y el demandante pueda proporcionar pruebas concretas de que habr\u00eda obtenido el inter\u00e9s compuesto si no hubiera existido el incumplimiento del Estado.<\/li>\n
  • La evaluaci\u00f3n de da\u00f1os y perjuicios deber\u00eda tomar en cuenta consideraciones equitativas, especialmente las derivadas de principios reconocidos como vinculantes bajo el derecho internacional, como los relacionados con el cambio clim\u00e1tico y los derechos humanos.<\/li>\n<\/ul>\n