{"id":13616,"date":"2024-07-02T22:59:13","date_gmt":"2024-07-02T20:59:13","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2024\/07\/02\/propuesta-para-reformar-el-calculo-de-danos-en-el-arbitraje-de-los-tratados-de-inversion\/"},"modified":"2024-08-16T19:57:53","modified_gmt":"2024-08-16T17:57:53","slug":"propuesta-para-reformar-el-calculo-de-danos-en-el-arbitraje-de-los-tratados-de-inversion","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2024\/07\/02\/propuesta-para-reformar-el-calculo-de-danos-en-el-arbitraje-de-los-tratados-de-inversion\/","title":{"rendered":"Propuesta para Reformar el C\u00e1lculo de Da\u00f1os en el Arbitraje de Los Tratados de Inversi\u00f3n"},"content":{"rendered":"

La Importancia de la Causalidad en el Arbitraje de los Tratados de Inversi\u00f3n <\/strong><\/h2>\n

La causalidad es un componente esencial de la responsabilidad, ya sea legal o moral.\u00a0 Por lo general, s\u00f3lo se culpar\u00e1 a una persona cuando su conducta tenga una influencia causal en la consecuencia en cuesti\u00f3n. Esta idea b\u00e1sica ha encontrado su camino en el arbitraje de los tratados de inversi\u00f3n. Cuando un tribunal arbitral analiza si un Estado deber\u00e1 pagar compensaci\u00f3n al inversor, la determinaci\u00f3n clave reside en si la conducta del Estado tuvo una influencia causal en la p\u00e9rdida del inversor. A menos que se demuestre esta relaci\u00f3n causal, la demanda de compensaci\u00f3n del inversor ser\u00e1 in\u00fatil.<\/p>\n

Por esta raz\u00f3n, lo que signifique que la conducta de un Estado \u201ccause\u201d la p\u00e9rdida de un inversor es de vital importancia. El significado de la \u201ccausa\u201d se ver\u00e1 determinado por la prueba de causalidad utilizada. En el arbitraje de los tratados de inversi\u00f3n, por lo general se utiliza la prueba denominada \u201ccausalidad de no ser por\u201d o \u201ccausalidad sine qua non<\/em>\u201d. Al aplicar esta prueba, la pregunta es: \u00bfsi x<\/em> (\u201cantecedente\u201d) no hubiera ocurrido, habr\u00eda ocurrido y<\/em> (\u201cconsecuencia\u201d)?<\/p>\n

El prop\u00f3sito de esta publicaci\u00f3n de blog es explorar qu\u00e9 significar\u00eda \u201cx<\/em>\u201d en el arbitraje de los tratados de inversi\u00f3n. Tal como se detalla a continuaci\u00f3n, existen dos definiciones posibles. En cuanto a la decisi\u00f3n de qu\u00e9 definici\u00f3n deber\u00eda prevalecer, hay mucho en juego (en t\u00e9rminos financieros): mientras que una definici\u00f3n ofrecer\u00e1 m\u00e1s compensaci\u00f3n para los inversores, la otra tendr\u00e1 el efecto contrario.<\/p>\n

\u00bfA Qu\u00e9 Equivale \u201cX\u201d?<\/strong><\/h2>\n

La primera definici\u00f3n posible es que x<\/em> equivale a la \u201cconducta del Estado\u201d. Esta es la definici\u00f3n que utilizan la mayor\u00eda de los tribunales arbitrales (ve\u00e1se, por ejemplo, Masdar vs. Espa\u00f1a<\/em><\/a> (p\u00e1rrafos 549\u2013552) y Vivendi vs. Argentina<\/em><\/a> (p\u00e1rrafo 8.2.7)). En la pr\u00e1ctica, si se adopta esta definici\u00f3n, un tribunal arbitral comprueba la causalidad preguntando, \u201cSi la conducta del Estado no hubiera ocurrido, \u00bfse habr\u00eda producido la p\u00e9rdida del inversor?\u201d. La conducta del Estado es aquella que se ha considerado contraria al tratado de inversi\u00f3n aplicable. Por ejemplo, si la promulgaci\u00f3n por parte de un Estado de una nueva regulaci\u00f3n viola el est\u00e1ndar de trato justo y equitativo (TJE<\/span>) del tratado de inversi\u00f3n aplicable, el acto de promulgar dicha regulaci\u00f3n ser\u00e1 la \u201cconducta del Estado\u201d. Por consiguiente, para tal caso, la prueba de causalidad preguntar\u00e1, \u201cSi el Estado no hubiera promulgado la regulaci\u00f3n en cuesti\u00f3n, \u00bfel inversor habr\u00eda sufrido la p\u00e9rdida que sufri\u00f3?\u201d<\/p>\n

Otra posible definici\u00f3n es que x<\/em> equivale \u201cal aspecto il\u00edcito de la conducta del Estado\u201d. A diferencia de la primera, esta definici\u00f3n solo ha sido adoptada por unos pocos tribunales arbitrales. Una raz\u00f3n aparente de esta falta de entusiasmo es cierto escepticismo sobre si una conducta puede tener un aspecto no il\u00edcito y uno il\u00edcito. Un ejemplo inspirado en el derecho de responsabilidad civil puede ayudar a disminuir este escepticismo. Esta situaci\u00f3n es (lamentablemente) muy com\u00fan: un conductor atropella a un peat\u00f3n, y a consecuencia, este se fractura una pierna. El l\u00edmite de velocidad para el conductor era de 30 km\/h, aunque en el momento de la colisi\u00f3n circulaba a 40 km\/h.\u00a0 \u00bfCu\u00e1l fue el aspecto il\u00edcito de la conducta del conductor?. El hecho de que estuviera conduciendo 10 km\/h por encima del l\u00edmite de velocidad. Si el objetivo es probar si el aspecto il\u00edcito de la conducta del conductor del coche es causal, la pregunta ser\u00eda: \u00bfSi el conductor hubiera circulado a 30 km\/h, el peat\u00f3n habr\u00eda sufrido la fractura de su pierna? Al imaginar un mundo donde el aspecto il\u00edcito de la conducta del conductor no est\u00e1 presente, entonces es posible determinar si era necesario para que se produjera la consecuencia.<\/p>\n

\u00bfLa conducta de un Estado tambi\u00e9n puede dividirse entre aspectos l\u00edcitos y aspectos il\u00edcitos? La respuesta depende del est\u00e1ndar de trato de las inversiones que haya infringido el Estado. Cabe destacar que, si el Estado es acusado de la violaci\u00f3n del est\u00e1ndar de TJE, esta divisi\u00f3n ser\u00e1 posible. Los arbitrajes de tratados de inversi\u00f3n donde el Estado ha incumplido este est\u00e1ndar al reducir una subvenci\u00f3n que paga al inversor ofrece buenos ejemplos. Supongamos que un inversor recib\u00eda una subvenci\u00f3n de 100 ducados al mes. Tras la reducci\u00f3n de dicha subvenci\u00f3n, el inversor recibi\u00f3 60 ducados al mes, lo que un tribunal arbitral posteriormente determin\u00f3 que era una reducci\u00f3n excesiva, y por ende, constitu\u00eda una violaci\u00f3n del est\u00e1ndar de TJE. L\u00f3gicamente, si la reducci\u00f3n era excesiva, deb\u00eda haber un punto medio entre los 100 ducados y los 60 ducados en el que no fuera excesivo. A efectos ilustrativos, supongamos que esa cifra era 85 ducados. En este caso, la pregunta causal ser\u00eda: Si el Estado hubiera reducido el pago de la subvenci\u00f3n a 85 ducados, \u00bfel inversor habr\u00eda sufrido la p\u00e9rdida que sufri\u00f3?<\/p>\n

\u201cX<\/em> Equivale a la Conducta del Estado\u201d o \u201cX Equivale al Aspecto Il\u00edcito de la Conducta del Estado\u201d?<\/strong><\/h2>\n

En s\u00edntesis, existen dos definiciones posibles del antecedente en la prueba de causalidad, una de las cuales es la \u201cconducta del Estado\u201d, y la otra es el \u201caspecto il\u00edcito de la conducta del Estado\u201d. \u00bfCu\u00e1l ser\u00e1 la preferida?<\/p>\n

Los lectores notar\u00e1n que si se prefiere la definici\u00f3n del \u201caspecto il\u00edcito de la conducta del Estado\u201d, el resultado en la pr\u00e1ctica ser\u00e1 que los Estados pagar\u00e1n menos compensaci\u00f3n a los inversores en el futuro. Este resultado pr\u00e1ctico se manifestar\u00e1 de dos maneras.<\/p>\n

En primer lugar, habr\u00e1 menos conclusiones de causalidad. Para ejemplificar este punto, consideremos la siguiente pregunta: Si el Estado hubiera reducido la subvenci\u00f3n a 85 ducados, \u00bfel inversor habr\u00eda sufrido la perdida que sufri\u00f3?. Supongamos que el inversor en cuesti\u00f3n no goza de buena salud financiera, lo que implica que se habr\u00eda tornado insolvente en un mundo donde el pago de la subvenci\u00f3n se hubiera reducido a 85 ducados. Dicho inversor no puede establecer la causalidad. Sin embargo, el mismo inversor habr\u00eda establecido la causalidad si el antecedente fuera la conducta del Estado. En este caso, la tarea consistir\u00eda en imaginar un mundo donde el Estado no redujera en absoluto el pago de la subvenci\u00f3n, y luego preguntar: en ese mundo, \u00bfaun as\u00ed el inversor se tornar\u00eda insolvente? Probablemente no, en cuyo caso el Estado ha causado su p\u00e9rdida.<\/p>\n

Incluso en los casos donde el antecedente sea el aspecto il\u00edcito de la conducta del Estado y exista causalidad, los Estados suelen pagar menos compensaci\u00f3n en comparaci\u00f3n con una situaci\u00f3n en la que el antecedente es la conducta del Estado, lo que constituye la segunda manifestaci\u00f3n del fen\u00f3meno donde los Estados pagan menos compensaci\u00f3n. Para ilustrar esto, supongamos en este caso que el inversor goza de buena salud financiera, y no se declara insolvente, pero la reducci\u00f3n del pago de la subvenci\u00f3n a 60 ducados efectivamente provoca una p\u00e9rdida financiera de 1.000.000 de ducados. Seg\u00fan la interpretaci\u00f3n de la mayor\u00eda de los tribunales arbitrales sobre la norma de reparaci\u00f3n plena, el Estado deber\u00e1 pagar una compensaci\u00f3n equivalente a 1.000000 ducados al inversor. Algunos tribunales arbitrales (v\u00e9ase, por ejemplo, Kruck vs Espa\u00f1a<\/em><\/a> (p\u00e1rrafo 354)) han cuestionado esta interpretaci\u00f3n: si se permite al Estado reducir el pago de una subvenci\u00f3n sin infringir el est\u00e1ndar de TJE, entonces no deber\u00e1 pagar compensaci\u00f3n por la parte de la p\u00e9rdida del inversor ocasionada por dicha \u201creducci\u00f3n permitida\u201d. Siguiendo esta l\u00f3gica, se le adeudar\u00eda al inversor 625.000 ducados, suponiendo que se le permitiera al Estado reducir la subvenci\u00f3n a 85 ducados sin infringir el est\u00e1ndar de TJE. El inversor recibir\u00eda una reparaci\u00f3n plena, pero s\u00f3lo por la parte de su p\u00e9rdida causada por el aspecto de la conducta del Estado que hace que dicha conducta incumpla su obligaci\u00f3n.<\/p>\n

Esta coherencia l\u00f3gica es una de las principales razones para preferir la definici\u00f3n de \u201caspecto il\u00edcito de la conducta del Estado\u201d en lugar de la \u201cconducta del Estado\u201d como antecedente a la hora de probar la causalidad en el arbitraje de los tratados de inversi\u00f3n. Resulta il\u00f3gico que los tribunales insistan en que los Estados puedan tomar medidas que afecten negativamente el valor de las inversiones sin violar el est\u00e1ndar de TJE, pero cuando los Estados van demasiado lejos y acaban infringiendo dicho est\u00e1ndar, entonces los tribunales hacen un cambio, y dictaminan que los Estados tienen que pagar por todas las p\u00e9rdidas incurridas por los inversores, incluidas aquellas perdidas que estaban legalmente autorizados a infringir. Si la compensaci\u00f3n concedida por los Estados se limita a aquellas p\u00e9rdidas que infringi\u00f3 ilegalmente (o indebidamente), surge otra ventaja, espec\u00edficamente un congelamiento potencial del enfriamiento regulatorio que los tratados de inversi\u00f3n a veces inducen. Para ilustrar este potencial, consideremos una situaci\u00f3n en que un Estado se encuentra analizando la promulgaci\u00f3n de una regulaci\u00f3n que sabe que devaluar\u00e1 algunas inversiones extranjeras en su territorio. Consciente de que esas p\u00e9rdidas podr\u00edan provocar demandas en virtud del tratado de inversi\u00f3n, dise\u00f1a cuidadosamente esta nueva regulaci\u00f3n para que cumpla con el est\u00e1ndar de TJE. Sin embargo, el Derecho no es una ciencia exacta, lo cual implica que siempre existe un riesgo de que esta nueva regulaci\u00f3n sea declarada il\u00edcita. Pese al cuidado que se haya tomado para hacer que esta nueva regulaci\u00f3n cumpla con el est\u00e1ndar, si se determina que la magnitud del riesgo es demasiado grande, esto implica que la nueva regulaci\u00f3n quedar\u00e1 en suspenso. Pero \u00bfesta decisi\u00f3n ser\u00eda diferente si se comunicara al mismo Estado que cualquier compensaci\u00f3n debida a los inversores se limitar\u00e1 a las p\u00e9rdidas causadas en funci\u00f3n de la medida en la cual la nueva regulaci\u00f3n vaya demasiado lejos? Claramente, el c\u00e1lculo racional relativo a la promulgaci\u00f3n de esta nueva regulaci\u00f3n resultar\u00e1 diferente dado que la magnitud del riesgo al que se enfrenta el Estado es mucho menor.<\/p>\n

El Camino a Seguir para Tomar el \u201cAspecto Il\u00edcito de la Conducta del Estado\u201d como Antecedente<\/strong><\/h2>\n

Pero, \u00bfc\u00f3mo puede esta propuesta para probar la causalidad con respecto al aspecto il\u00edcito de la conducta del Estado ser compatible con el principio de reparaci\u00f3n plena? Este principio se deriva del Caso Chorz\u00f3w Factory. All\u00ed, la conducta il\u00edcita de Polonia constituy\u00f3 una expropiaci\u00f3n, que es esencialmente diferente a una violaci\u00f3n del est\u00e1ndar de TJE. Con respecto a la expropiaci\u00f3n, la divisi\u00f3n de la conducta del Estado en un aspecto no il\u00edcito y un aspecto il\u00edcito resulta imposible \u2014no hay nada \u201cno il\u00edcito\u201d en la confiscaci\u00f3n il\u00edcita de un activo ajeno, lo que significa que toda la conducta del Estado es il\u00edcita, con el resultado de que el Estado deber\u00e1 pagar compensaci\u00f3n por todas las p\u00e9rdidas del inversor. Tal como han demostrado diversos casos que involucran la aplicaci\u00f3n del est\u00e1ndar de TJE, existe una l\u00ednea a partir de la cual la conducta de un Estado se torna il\u00edcita, lo cual lo hace incurrir en infracci\u00f3n. El objetivo es a\u00f1adir este matiz al principio de reparaci\u00f3n plena. Esto no implica un cambio dr\u00e1stico sino solo una peque\u00f1a adici\u00f3n a los efectos de que los inversores deban recibir reparaci\u00f3n plena por todas las p\u00e9rdidas causadas por el aspecto il\u00edcito de la conducta del Estado.<\/p>\n

La pregunta ahora sigue siendo, \u201c\u00bfC\u00f3mo puede efectuarse dicho cambio?\u201d. La cuesti\u00f3n de calcular los da\u00f1os deber\u00eda formar parte del programa de trabajo del 49\u00ba per\u00edodo de sesiones del Grupo de Trabajo III de la CNUDMI<\/span>. Dado que la propuesta de realizar una prueba de causalidad con respecto al aspecto il\u00edcito de la conducta del Estado fue presentada como una reforma posible durante el 46\u00ba per\u00edodo de sesiones, ser\u00e1 una opci\u00f3n que los Estados podr\u00e1n elegir. Si desean que este c\u00e1lculo sea l\u00f3gicamente coherente y descongelar el enfriamiento regulatorio que a veces provocan los tratados de inversi\u00f3n, deber\u00edan respaldar esta propuesta.<\/p>\n

\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/u><\/p>\n

Autor<\/h3>\n

Martin Jarrett<\/strong> es Investigador principal, Instituto Max Planck de Derecho P\u00fablico Comparado y Derecho Internacional.<\/p>\n