{"id":13610,"date":"2024-07-02T22:57:31","date_gmt":"2024-07-02T20:57:31","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2024\/07\/02\/tribunal-del-ciadi-dictamina-que-los-derechos-de-emision-no-constituyen-inversiones-protegidas-en-virtud-del-t-mec\/"},"modified":"2024-08-16T19:57:57","modified_gmt":"2024-08-16T17:57:57","slug":"tribunal-del-ciadi-dictamina-que-los-derechos-de-emision-no-constituyen-inversiones-protegidas-en-virtud-del-t-mec","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2024\/07\/02\/tribunal-del-ciadi-dictamina-que-los-derechos-de-emision-no-constituyen-inversiones-protegidas-en-virtud-del-t-mec\/","title":{"rendered":"Tribunal del CIADI dictamina que los derechos de emisi\u00f3n no constituyen inversiones \u201cprotegidas\u201d en virtud del T-MEC"},"content":{"rendered":"

Koch Industries, Inc. y Koch Supply and Trading, LP vs. Canad\u00e1<\/em>, Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/20\/52, Laudo, 13 de marzo, 2024<\/h2>\n

Resumen<\/strong><\/h3>\n

En un laudo dictado el 13 de marzo de 2024<\/a>, un tribunal del CIADI dictamin\u00f3 que las demandantes, Koch Industries Inc.<\/em> (Koch Industries<\/strong>), una empresa americana con sede en Kansas, y su subsidiaria Koch Supply & Trading<\/em> (KS&T<\/strong>) con sede en Delaware, no pose\u00edan inversiones protegidas bajo el T-MEC<\/span> cuando adquirieron derechos de emisi\u00f3n en el marco del R\u00e9gimen de Comercio de Derechos de Emisi\u00f3n (Cap and Trade Program<\/em>) de Ontario y, como consecuencia, no pudieron impugnar la cancelaci\u00f3n de los derechos. El tribunal determin\u00f3 que los derechos de emisi\u00f3n adquiridos en virtud del r\u00e9gimen antes mencionado no cumpl\u00edan con los criterios del common law de Ontario respecto de la definici\u00f3n de \u201cpropiedad\u201d, \u00a0por lo que no estaban protegidos bajo el Art\u00edculo 1139(g) del T-MEC. Adem\u00e1s, dado que las demandantes carec\u00edan de operaciones comerciales significativas en Ontario y s\u00f3lo hab\u00edan participado en subastas relacionadas con el comercio transfronterizo de derechos de emisi\u00f3n dentro de la provincia, sus actividades no reca\u00edan bajo el \u00e1mbito del Art\u00edculo 1139(h), el cual se refiere a \u201cla participaci\u00f3n en actividades econ\u00f3micas del Estado receptor\u201d.<\/p>\n

Antecedentes de la controversia<\/strong><\/h3>\n

En 2016, Ontario implement\u00f3 el r\u00e9gimen de comercio de derechos de emisi\u00f3n de carbono como parte de la Western Cimate Initiative<\/em>, una iniciativa de colaboraci\u00f3n entre Gobiernos regionales de Estados Unidos y Canad\u00e1 destinada a establecer un mercado de emisiones. KS&T adquiri\u00f3 una cantidad significativa de derechos de emisi\u00f3n durante las subastas realizadas en 2017 y 2018 al tiempo que transfiri\u00f3 la mayor\u00eda a California, que participaba en la iniciativa. Tras una transici\u00f3n pol\u00edtica en junio de 2018, Ontario anunci\u00f3 su intenci\u00f3n de interrumpir el programa y cancel\u00f3 las subastas programadas. Esta subasta provoc\u00f3 que California dejara de reconocer los derechos de emisi\u00f3n de Ontario previamente obtenidos, perjudicando as\u00ed la capacidad de KS&T de transferir fuera de Ontario determinados derechos de emisi\u00f3n adquiridos recientemente. En octubre de 2018, Ontario puso fin formalmente el R\u00e9gimen de Comercio de Derechos de Emisi\u00f3n, incluidos los derechos de emisi\u00f3n existentes, sin brindar compensaci\u00f3n alguna a los \u201cparticipantes del mercado\u201d, entre los que se inclu\u00edan Koch Industries y KS&T. En diciembre de 2020, las demandantes iniciaron un arbitraje en el CIADI, reclamando la cancelaci\u00f3n de sus derechos de emisi\u00f3n en virtud de la disposici\u00f3n sobre Inversiones del T-MEC. En su decisi\u00f3n, el tribunal analiz\u00f3 la carga de la prueba disputada en torno a las cuestiones jurisdiccionales, coincidiendo con Canad\u00e1 y Estados Unidos sobre el hecho de que las demandantes ten\u00edan la carga de probar la titularidad de los derechos de propiedad de conformidad con la legislaci\u00f3n de Ontario, al tiempo que hizo hincapi\u00e9 en el requisito del derecho internacional de que ambas partes fundamentaran sus demandas.<\/p>\n

Jurisdicci\u00f3n en virtud del Art\u00edculo 1139(g) del T-MEC con respecto a los derechos de emisi\u00f3n de KS&T<\/strong><\/h3>\n

1. El tribunal se pronuncia sobre si los Tribunales de Ontario o de Canad\u00e1 han establecido una \u201cprueba legal\u201d general o principios interpretativos generales respecto de la propiedad<\/h4>\n

Canad\u00e1 refut\u00f3 la posici\u00f3n de las demandantes de que los derechos de emisi\u00f3n calificaban como inversiones protegidas bajo el T-MEC y, por lo tanto, reca\u00edan bajo la categor\u00eda de \u201cpropiedad\u201d dentro del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n del Art\u00edculo 1139(g), dado que el derecho internacional brinda una interpretaci\u00f3n expansiva de dicho t\u00e9rmino. De esta manera, el demandado rebati\u00f3 esta afirmaci\u00f3n, subrayando que (i) los derechos de emisi\u00f3n carec\u00edan de \u201clas caracter\u00edsticas fundamentales del common law respecto de los derechos de propiedad\u201d; (ii) la Ley de Comercio de Derechos de Emisi\u00f3n (Cap and Trade Act<\/em>) y sus reglamentos no declaran los derechos de emisi\u00f3n como una forma de propiedad; (iii) las decisiones judiciales existentes en Ontario no abordan esta cuesti\u00f3n. Bas\u00e1ndose en el caso Lion vs. M\u00e9xico<\/em><\/a>, el tribunal se\u00f1al\u00f3 que cuando no se encuentra una definici\u00f3n expresa de \u201cpropiedad\u201d en el T-MEC o en el derecho internacional, es la legislaci\u00f3n del Estado receptor la que debe determinar la definici\u00f3n de este t\u00e9rmino, es decir, \u201csi el objeto en cuesti\u00f3n satisface esa definici\u00f3n\u201d, y si dichos derechos de propiedad \u00a0\u201ccorresponden a la demandante\u201d. Pese a las objeciones de Canad\u00e1, el tribunal procedi\u00f3 a evaluar si los derechos se alineaban con la definici\u00f3n de propiedad bajo el common law de Ontario revisando una serie de sentencias judiciales canadienses sobre los derechos de propiedad intangibles para concluir que en estos casos no puede identificarse una \u201cprueba legal\u201d general o principios interpretativos que determinen la existencia de una propiedad. En cambio, \u201cabordan una cuesti\u00f3n mucho m\u00e1s limitada respecto de los bienes particulares en virtud de diferentes programas o instrumentos estatutarios sin establecer una lista definitiva de atributos de la propiedad con arreglo al common law ni examinar con detalle la naturaleza y el alcance de dichos atributos\u201d (p\u00e1rrafo 238).<\/p>\n

M\u00e1s precisamente, (i) en Saulnier<\/em><\/a>, la Corte Suprema de Canad\u00e1 determin\u00f3 que las licencias de pesca constitu\u00edan una propiedad a los efectos de los procedimientos de quiebra y en contextos estatutarios espec\u00edficos, haciendo hincapi\u00e9 en los criterios de \u201cexclusividad\u201d, mientras destac\u00f3 \u201cque no hay una lista fija de criterios bajo el common law general\u201d; (ii) en Anglehart<\/em><\/a>, el Tribunal Federal de Apelaciones marc\u00f3 una distinci\u00f3n con respecto al caso Saulnier<\/em>, afirmando que las licencias o cuotas de pesca no entran dentro del \u00e1mbito de propiedad, principalmente debido a los amplios poderes del Gobierno; (iii) en Tucows<\/em><\/a>,<\/u> el Tribunal de Apelaciones de Ontario reconoci\u00f3 los nombres de dominio de Internet como propiedad intangible bas\u00e1ndose en el criterio de \u201cexclusividad\u201d y la alineaci\u00f3n con los \u201catributos de propiedad del common law\u201d; y (iv) en Bouckhuyt<\/em><\/a>, el Tribunal de Apelaciones de Ontario determin\u00f3 que las cuotas de cultivo de tabaco no constitu\u00edan derechos de propiedad debido a su car\u00e1cter transitorio y al control gubernamental, haci\u00e9ndose eco de las preocupaciones planteadas por Saulnier<\/em><\/a> sobre la importancia de la revocabilidad discrecional a la hora de evaluar los derechos de propiedad. Habiendo revisado las decisiones anteriormente mencionadas, el tribunal dictamin\u00f3 que la discrecionalidad gubernamental absoluta era incompatible con el concepto de \u201cpropiedad\u201d del common law y con el criterio de \u201cexclusividad\u201d; sin embargo, las similitudes entre las creaciones estatutarias intangibles y las formas de propiedad tradicionales podr\u00edan implicar la existencia de propiedad, pero aun as\u00ed siguen siendo insuficientes para establecer derechos de propiedad en virtud del common law.<\/p>\n

2. Pertinencia de la jurisprudencia no canadiense<\/h4>\n

Tras las alegaciones de las partes y en aras de exhaustividad, el tribunal realiz\u00f3 un an\u00e1lisis comparativo de determinadas decisiones del TJUE y de tribunales de EE.UU. para identificar principios interpretativos adicionales y pertinentes coherentes con el enfoque canadiense. Tras notar que tanto el TJUE como los tribunales de EE.UU. carec\u00edan de una postura definitiva sobre el estatus legal de los derechos de emisi\u00f3n de gases de efecto invernadero en los casos presentados, se refiri\u00f3 a la sentencia judicial en ingl\u00e9s del caso Armstrong DLW GMBH vs. Winnington Networks<\/em><\/a>. En este caso, el tribunal abord\u00f3 la caracterizaci\u00f3n de los derechos de emisi\u00f3n en virtud del R\u00e9gimen de Comercio de Derechos de Emisi\u00f3n de la UE<\/span><\/span>, concluyendo que calificaban como \u201cpropiedad intangible debido a su naturaleza identificable, transferibilidad y grado de permanencia\u201d. Si bien reconoci\u00f3 la similitud de Armstrong <\/em>con este caso, el tribunal identific\u00f3 importantes diferencias en la prueba aplicada en comparaci\u00f3n con las decisiones canadienses, que se centraban en el elemento de \u201ccontrol exclusivo\u201d y, por lo tanto, consider\u00f3 que no era totalmente indicativa sobre c\u00f3mo los tribunales canadienses evaluar\u00edan los derechos de emisi\u00f3n.<\/p>\n

3. El criterio de \u201ccontrol exclusivo\u201d<\/h4>\n

Como parte de su evaluaci\u00f3n de los derechos de emisi\u00f3n de las demandantes en virtud del T-MEC, el tribunal se avoc\u00f3 a determinar si pose\u00edan \u201ccontrol exclusivo\u201d sobre los derechos de all\u00ed derivados. Destac\u00f3 que el R\u00e9gimen de Comercio de Derechos de Emisi\u00f3n ten\u00eda como objetivo crear un \u201cr\u00e9gimen regulatorio para reducir las emisiones de gases, proteger el medio ambiente, hacer la transici\u00f3n hacia una econom\u00eda baja en emisiones de carbono [sic]\u201d al tiempo que permit\u00eda a Ontario \u201ccoordinar sus acciones con otras jurisdicciones\u201d (p\u00e1rrafo 275). El tribunal explic\u00f3 que el programa impon\u00eda \u201climitaciones significativas al control y uso de los derechos de emisi\u00f3n por parte de los titulares\u201d, debido a la considerable autoridad discrecional del Gobierno sobre (inter alia) <\/em>su asignaci\u00f3n, creaci\u00f3n y cancelaci\u00f3n. Por lo tanto, el tribunal concluy\u00f3 que los derechos no cumpl\u00edan con los criterios de propiedad en virtud del derecho de Ontario o las inversiones bajo el Art\u00edculo 1139(g) del T-MEC debido al \u201cgrado de discrecionalidad, control e interferencia del Gobierno [que era] incompatible con el concepto de \u201ccontrol exclusivo\u201d [que] ambas partes [alegaban] que eran una parte central de los derechos de propiedad\u201d (p\u00e1rrafo 316).<\/p>\n

Jurisdicci\u00f3n en virtud del Art\u00edculo 1139(h) del T-MEC con respecto a los derechos de emisi\u00f3n de KS&T<\/strong><\/h3>\n

Las demandantes argumentaron que los derechos de emisi\u00f3n, junto con el negocio de comercio de carbono de KS&T en Ontario, calificaban como \u201cla participaci\u00f3n que resulte del capital u otros recursos\u201d para el desarrollo de una actividad econ\u00f3mica en Ontario y, por consiguiente, cumpl\u00edan con los requisitos establecidos en el Art\u00edculo 1139(h) del T-MEC. Al interpretar el Art\u00edculo 1139(h) de acuerdo con las reglas de interpretaci\u00f3n de los tratados (Art\u00edculos 31 y 32 de la CVDT<\/span><\/span>), el tribunal subray\u00f3 que contiene una descripci\u00f3n general de la \u201cparticipaci\u00f3n\u201d que da lugar a una inversi\u00f3n, un encabezado y dos subapartados, que hacen referencia a determinados ejemplos y constituyen un contexto altamente pertinente que aclara el tipo de participaci\u00f3n cubierta. Bas\u00e1ndose en el precedente establecido en los casos Grand River vs. EE.UU.<\/em><\/a> y Lion vs. M\u00e9xico<\/em><\/a>, el tribunal reconoci\u00f3 que la \u201cparticipaci\u00f3n\u201d debe presentar caracter\u00edsticas similares a los ejemplos interpretativos ilustrativos de los subapartados del art\u00edculo en cuesti\u00f3n, es decir (i) la \u201cpresencia de propiedad en el territorio del Estado receptor\u201d y (ii) \u201cremuneraci\u00f3n [dependiente] de la producci\u00f3n, ingresos o beneficios\u201d (p\u00e1rrafos 348\u2013352). En consecuencia, consider\u00f3 que los derechos de emisi\u00f3n de KS&T no calificaban como \u201cparticipaci\u00f3n\u201d ya que no le otorgaban una \u201cparticipaci\u00f3n legal en ning\u00fan bien o recurso\u201d, mientras que determin\u00f3 que sus actividades comerciales (es decir, la compra de derechos de emisi\u00f3n en el mercado primario y la reventa en el mercado secundario) no se alineaban con los ejemplos previstos en el Art\u00edculo 1139(h) debido a la falta de operaciones comerciales de KS&T en Ontario. Dado que las operaciones comerciales de KS&T ten\u00edan su sede en EE.UU. sin ning\u00fan vinculo probado con las actividades econ\u00f3micas en Ontario, el tribunal dictamin\u00f3 que, pese a la comparaci\u00f3n con casos tales como Apotex vs. EE.UU.<\/em><\/a> y Canadian Cattlemen vs. EE.UU.<\/em><\/a>, el comercio transfronterizo de KS&T, incluidas las subastas y las transferencias de los derechos de emisi\u00f3n, no calificaban como una \u201cinversi\u00f3n protegida\u201d.<\/p>\n

Jurisdicci\u00f3n ratione materiae sobre Koch Industries <\/strong><\/h3>\n

Las demandantes alegaron que el tribunal ten\u00eda jurisdicci\u00f3n sobre Koch Industries en base a su propiedad indirecta de los derechos de emisi\u00f3n a trav\u00e9s de KS&T y la propiedad de empresas canadienses. Sin embargo, el tribunal desestim\u00f3 ambas demandas, se\u00f1alando que las demandantes hab\u00edan abandonado su argumento de que su propiedad del 100% de KS&T constituye una inversi\u00f3n en virtud del Art\u00edculo 1139(a) del T-MEC ya que KS&T es una entidad estadounidense, no de origen canadiense. En cuanto a la participaci\u00f3n indirecta de Koch Industries en los derechos de emisi\u00f3n de KS&T, el tribunal ya hab\u00eda determinado que estos derechos no cumpl\u00edan con los criterios de inversiones protegidas. Por \u00faltimo, la propiedad de otras entidades canadienses por parte de Koch Industries tampoco otorgaban jurisdicci\u00f3n, debido a la ausencia de una conexi\u00f3n clara entre las medidas disputadas y las inversiones en cuesti\u00f3n. Haciendo referencia al caso Pos\u030ctova\u0301 banka vs. Rep\u00fablica Hel\u00e9nica<\/em>, el tribunal adopt\u00f3 el \u201cenfoque de que los costos recaen en qui\u00e9n los incurre\u201d y orden\u00f3 que las partes sufraguen \u201clos costos del arbitraje en partes iguales\u201d.<\/p>\n

Conclusi\u00f3n<\/strong><\/h3>\n

La presente decisi\u00f3n, a pesar de carecer de valor de precedente de jure<\/em>, representa un cambio encomiable que se aleja de las definiciones abstractas de propiedad. La elecci\u00f3n del tribunal de evaluar si los derechos de emisi\u00f3n califican como inversiones protegidas a trav\u00e9s del prisma del derecho de propiedad del Estado receptor es especialmente bienvenida, ya que se aparta de las definiciones a menudo imprecisas contenidas en los acuerdos internacionales, que la mayor\u00eda de las veces se encuentran muy desconectadas de las definiciones previstas en las leyes municipales pertinentes. Tal como ha demostrado acertadamente el Profesor Douglas, \u201cel derecho internacional en general no contiene reglas sustantivas sobre el derecho de propiedad. Los tratados de inversi\u00f3n tampoco pretenden establecer reglas para adquirir un derecho in rem <\/em>sobre bienes tangibles o intangibles\u201d[1]<\/sup><\/a>. Por lo tanto, al basar su an\u00e1lisis en el marco jur\u00eddico del Estado receptor, el tribunal efectivamente garantiza un mayor nivel de coherencia y previsibilidad por cuya falta el arbitraje de las inversiones ha sido duramente criticado debido a su naturaleza fragmentada (especialmente comparado con lo que se ha descripto como el \u201c\u00faltimo fiasco del arbitraje de inversiones\u201d, es decir los resultados contradictorios de los casos CME vs. Rep\u00fablica Checa<\/em><\/a>\u00a0<\/a>y Lauder vs. Rep\u00fablica Checa<\/em><\/a>\u00a0<\/a>)[2]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

Nota<\/em><\/h3>\n

El tribunal estuvo compuesto por Eduardo Zuleta (presidente, nacional colombiano), Henri Alvarez (designado por la demandante, nacional canadiense) y la Profesora Andrea Bjorklund (designada por el demandado, nacional estadounidense)<\/p>\n

Autora<\/em><\/h3>\n

Vasiliki Dritsa<\/strong> es candidata a un Doctorado en derecho internacional de las inversiones y asistente de investigaci\u00f3n en el Geneva Graduate Institute (IHEID).<\/p>\n

[1]<\/a> Douglas, Z. (2009). The international law of investment claims<\/em>. Cambridge University Press; p\u00e1g. 52, p\u00e1rrafo 101.<\/p>\n

[2]<\/a> Annacker, C. (2023). Fragmentation and\u00a0integration in\u00a0international investment law: Plus \u00e7a change. ICSID<\/span><\/em> Review<\/em>, 38<\/em>(3), p\u00e1g. 501; Reinisch, A. (2008). The proliferation of international dispute settlement mechanisms: The threat of fragmentation vs the promise of a more effective system? Some reflections from the perspective of international arbitration. En I. Buffard et al. (Eds.),\u00a0International law between universalism and fragmentation: Festschrift in honour of Gerhard Hafner<\/em>, 116. Brill.<\/p>\n