{"id":13607,"date":"2024-07-02T22:56:08","date_gmt":"2024-07-02T20:56:08","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2024\/07\/02\/tribunal-del-ciadi-concluye-que-bulgaria-violo-el-tce-mediante-la-frustracion-de-expectativas-legitimas-y-otorga-compensacion-por-danos-hara-este-laudo-que-bulgaria-se-retire-del-tce\/"},"modified":"2024-08-16T19:57:59","modified_gmt":"2024-08-16T17:57:59","slug":"tribunal-del-ciadi-concluye-que-bulgaria-violo-el-tce-mediante-la-frustracion-de-expectativas-legitimas-y-otorga-compensacion-por-danos-hara-este-laudo-que-bulgaria-se-retire-del-tce","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2024\/07\/02\/tribunal-del-ciadi-concluye-que-bulgaria-violo-el-tce-mediante-la-frustracion-de-expectativas-legitimas-y-otorga-compensacion-por-danos-hara-este-laudo-que-bulgaria-se-retire-del-tce\/","title":{"rendered":"Tribunal del CIADI concluye que Bulgaria viol\u00f3 el TCE mediante la frustraci\u00f3n de expectativas leg\u00edtimas y otorga compensaci\u00f3n por da\u00f1os. \u00bfHar\u00e1 este laudo que Bulgaria se retire del TCE?"},"content":{"rendered":"

ACF Renewable Energy Limited vs. La Rep\u00fablica de Bulgaria (Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/18\/1)<\/h2>\n

Los inversores <\/strong><\/h3>\n

ACF, una empresa establecida en virtud del derecho malt\u00e9s<\/a>, se fund\u00f3 poco antes de adquirir una inversi\u00f3n en Bulgaria. Su principal accionista beneficiario es ACWA Power International, una empresa de energ\u00eda el\u00e9ctrica saud\u00ed. En junio de 2012, ACF adquiri\u00f3 la planta de energ\u00eda fotovoltaica (FV) b\u00falgara Karad Plant al comprar una empresa local. ACF invirti\u00f3 en Bulgaria bajo la premisa de que Karad Plant recibir\u00eda los beneficios por 20 a\u00f1os del nuevo r\u00e9gimen de inversi\u00f3n establecido por la Ley de Energ\u00eda de Fuentes Renovables (ERSA) de Bulgaria.<\/p>\n

Reformas del sector energ\u00e9tico y la b\u00fasqueda de inversiones renovables <\/strong><\/h3>\n

Debido al elevado costo para producir energ\u00eda fotovoltaica antes de mediados de la d\u00e9cada de 2010, Bulgaria introdujo un nuevo r\u00e9gimen de incentivos en mayo de 2011 para atraer a inversores extranjeros al sector fotovoltaico. ERSA introdujo un r\u00e9gimen ex-ante con tres componentes principales: (i) compra garantizada por Bulgaria (compra total), (ii) pago de una tarifa regulada (feed-in tariff<\/em>, FiT) y (iii) acuerdos de compraventa de energ\u00eda por 20 a\u00f1os (PPA, por sus siglas en ingl\u00e9s).<\/p>\n

Pese a que los reg\u00edmenes de energ\u00eda renovable no eran poco comunes en la UE<\/span><\/span>, el r\u00e9gimen ERSA de Bulgaria era m\u00e1s protector, resguardando a los inversores de los riesgos del mercado. ACF describi\u00f3 el r\u00e9gimen como \u201cs\u00f3lido como una roca\u201d y capaz de eliminar \u201ccasi cualquier grado de duda material sobre lo que Bulgaria podr\u00eda o no podr\u00eda hacer para alterar la econom\u00eda de las inversiones en FV una vez realizadas\u201d.<\/p>\n

Para garantizar una rentabilidad razonable y la coherencia con la legislaci\u00f3n de la UE, Bulgaria comenz\u00f3 ajustando el r\u00e9gimen ERSA ya en septiembre de 2012. Introdujo una tarifa temporal de acceso a la red, que afect\u00f3 a la planta de la demandante. La primera modificaci\u00f3n fue invalidada por el Tribunal Supremo Administrativo de Bulgaria el 25 de marzo de 2013, y las partes resolvieron la controversia sobre dichas tarifas en diciembre de 2015.<\/p>\n

Un a\u00f1o despu\u00e9s de invalidada la tarifa temporal de acceso a la red, Bulgaria introdujo una tarifa permanente de acceso a la red para corregir los desequilibrios del sistema derivados del aumento de la producci\u00f3n de energ\u00eda y reducir los costos para el consumidor. En 2014, Bulgaria realiz\u00f3 m\u00e1s cambios al r\u00e9gimen ERSA: suprimi\u00f3 la caracter\u00edstica de compra total, puso un l\u00edmite sobre la electricidad comprada a productores beneficiarios del programa de tarifas reguladas, introdujo \u201ccostos de compensaci\u00f3n\u201d para compensar los desequilibrios de producci\u00f3n intermitentes y redujo el programa FiT un 20% mediante un gravamen, posteriormente declarado inconstitucional.<\/p>\n

Otras modificaciones introducidas en 2015 incluyeron una contribuci\u00f3n obligatoria sobre los ingresos del 5% al Fondo de Seguridad del Sistema de Energ\u00eda El\u00e9ctrica para compensar los costos del proveedor estatal de electricidad. En 2018, Bulgaria reemplaz\u00f3 el sistema FiT por un modelo de primas reguladas (FiP, feed-in premium<\/em>), exigiendo a los productores de FV que vendieran la energ\u00eda en el mercado mayorista sin plenas garant\u00edas de compra a cambio de una prima basada en precios mayoristas anticipados.<\/p>\n

El tribunal desestima las objeciones de Bulgaria a su jurisdicci\u00f3n <\/strong><\/h3>\n

Bulgaria present\u00f3 tres objeciones a la jurisdicci\u00f3n del tribunal: (i) la denegaci\u00f3n de beneficios (Art\u00edculo 17(1) TCE<\/span><\/span>), (ii) la excepci\u00f3n tributaria (Art\u00edculo 21 TCE) y (iii) la competencia exclusiva del TJUE para interpretar el derecho de la UE.<\/p>\n

El Art\u00edculo 17(1) TCE permite a las partes contratantes reservarse el derecho de denegar la protecci\u00f3n de las inversiones a cualquier entidad jur\u00eddica cuando nacionales de un tercer pa\u00eds posean o controlen dicha entidad y cuando \u00e9sta no lleve a cabo actividades empresariales importantes en el territorio de la parte contratante en la que est\u00e9 establecida. Bulgaria argument\u00f3 que ACF carec\u00eda de actividades empresariales importantes en Malta. El tribunal rechaz\u00f3 esta objeci\u00f3n, destacando que Bulgaria tuvo conocimiento de la estructura corporativa de ACF desde un principio y que deber\u00eda haber planteado esta cuesti\u00f3n al inicio del procedimiento arbitral.<\/p>\n

Bulgaria aleg\u00f3 que el gravamen del 20% y la contribuci\u00f3n del 5% eran medidas impositivas y, por lo tanto, reca\u00edan fuera de la jurisdicci\u00f3n del tribunal en virtud del Art\u00edculo 21 del TCE. El tribunal utiliz\u00f3 la prueba de \u201clo sabes cuando lo ves\u201d, concluyendo que el gravamen del 20% no era un impuesto \u2014los organismos internos de Bulgaria no lo hab\u00edan\u00a0 tratado como tal\u2014 pero que la contribuci\u00f3n del 5% s\u00ed lo era, y por lo tanto, se encontraba exenta en virtud del Art\u00edculo 21 del TCE. A pesar de encontrar algunos elementos de mala fe en la contribuci\u00f3n del 5% \u2014que afect\u00f3 de manera desproporcionada a los productores beneficiarios del FiT, lo cual condujo efectivamente a reducir sus subvenciones\u2014 el tribunal determin\u00f3 que no eran fundamentales para la contribuci\u00f3n, y no hab\u00eda pruebas de que Bulgaria la hubiera dise\u00f1ado para eludir el TCE.<\/p>\n

Por \u00faltimo, el tribunal desestim\u00f3 la objeci\u00f3n intra-UE presentada por Bulgaria, se\u00f1alando que la referencia de dicho pa\u00eds al caso Komstroy<\/em> no cambiaba su decisi\u00f3n provisional no publicada de 2019 en base a la sentencia Achmea<\/em> del TJUE.<\/p>\n

Bulgaria viol\u00f3 las expectativas leg\u00edtimas de la demandante <\/strong><\/h3>\n

El tribunal evalu\u00f3 si Bulgaria hab\u00eda creado expectativas leg\u00edtimas de que los tres pilares principales del r\u00e9gimen ERSA no se ver\u00edan alterados a trav\u00e9s del PPA. Seg\u00fan el tribunal, una expectativa solo puede ser leg\u00edtima, de conformidad con el Art\u00edculo 10(1), si fuera objetiva, razonable y capaz de ser inducida en cualquier otro inversor normal bajo las mismas circunstancias.<\/p>\n

El tribunal concluy\u00f3 que los inversores ten\u00edan expectativas leg\u00edtimas de que Bulgaria no alterar\u00eda sustancialmente los tres pilares del r\u00e9gimen ERSA. La promoci\u00f3n de estas caracter\u00edsticas por parte de Bulgaria a trav\u00e9s de documentos de pol\u00edtica, legislaci\u00f3n espec\u00edfica y debates con representantes de la demandante antes de la inversi\u00f3n indujeron expectativas leg\u00edtimas de estabilidad regulatoria. Tres medidas violaron estas expectativas: (i) el gravamen del 20% sobre el FiT, (ii) el l\u00edmite de producci\u00f3n y (iii) la adopci\u00f3n forzosa de tarifas FiP.<\/p>\n

El gravamen del 20%, pese a que posteriormente fue declarado inconstitucional, redujo temporalmente el valor del FiT, afectando la inversi\u00f3n de la demandante. El l\u00edmite de producci\u00f3n contradec\u00eda el car\u00e1cter de compra total del r\u00e9gimen ERSA. Pese a que Bulgaria argument\u00f3 que el l\u00edmite era necesario para compensar la sobreproducci\u00f3n no autorizada, la demandada no pudo probar dicha ilegalidad. En consecuencia, el tribunal determin\u00f3 que el l\u00edmite ten\u00eda por objeto reducir deliberadamente la rentabilidad de la energ\u00eda FV. Por \u00faltimo, la conversi\u00f3n forzosa de las tarifas FiT a FiP, que puso fin al PPA antes del vencimiento de 20 a\u00f1os, anul\u00f3 las caracter\u00edsticas de precio fijo y duraci\u00f3n del r\u00e9gimen ERSA.<\/p>\n

El tribunal no encontr\u00f3 violaciones en la tarifa temporal de acceso a la red y los costos de compensaci\u00f3n. La primera demanda se resolvi\u00f3 entre las partes en 2015, y la segunda no alter\u00f3 sustancialmente los pilares fundamentales del r\u00e9gimen ERSA.<\/p>\n

Bulgaria viol\u00f3 el Art\u00edculo 10(1) del TCE al introducir una tarifa permanente de acceso\u00a0 a la red <\/strong><\/h3>\n

El tribunal decidi\u00f3 abordar este argumento por separado. No consider\u00f3 que la tarifa permanente de acceso a la red fuera capaz de alterar sustancialmente ninguno de los pilares del r\u00e9gimen ERSA en s\u00ed mismo. Adem\u00e1s, el tribunal concluy\u00f3 que las demandantes no ten\u00edan derecho a esperar que Bulgaria nunca fuera a introducir una tarifa de acceso.<\/p>\n

En cambio, la violaci\u00f3n del Art\u00edculo 10(1) surgi\u00f3 a partir de una conjunci\u00f3n de factores. En primer lugar, la introducci\u00f3n de la tarifa de acceso elimin\u00f3 las descargas garantizadas, alterando el car\u00e1cter del r\u00e9gimen ERSA. En segundo lugar, la tarifa de acceso rest\u00f3 atractivo al r\u00e9gimen. En tercer lugar, la tarifa de acceso iba dirigida a las plantas de energ\u00eda FV. En cuarto lugar, la tarifa de acceso no fue transparente ya que las tarifas fijadas para los a\u00f1os 2015, 2016 y 2017 ten\u00edan por objeto recuperar los costos incurridos en a\u00f1os anteriores pese a la naturaleza \u201cfutura\u201d de la tarifa. En quinto lugar, constituy\u00f3 una doble imposici\u00f3n sobre la inversi\u00f3n de la demandante.<\/p>\n

Da\u00f1os y costos <\/strong><\/h3>\n

El tribunal rechaz\u00f3 el argumento de Bulgaria en torno a los da\u00f1os basado en una tasa de rentabilidad razonable, favoreciendo, en cambio, la propuesta de la demandante. La compensaci\u00f3n se calcul\u00f3 como la diferencia entre el precio de venta de la inversi\u00f3n a un tercero y su valor proyectado si Bulgaria no hubiera violado el TCE. El tribunal concedi\u00f3 a la demandante EUR 61,04 millones por da\u00f1os y perjuicios, con un tipo EURIBOR m\u00e1s el 2% de inter\u00e9s compuesto anualmente. Adem\u00e1s, orden\u00f3 a Bulgaria a sufragar sus propias costas legales y el 80% de las costas legales de la demandante.<\/p>\n

Conclusi\u00f3n <\/strong><\/h3>\n

El arbitraje ACF vs. Bulgaria<\/em> se alinea con muchos otros arbitrajes iniciados en virtud del TCE que conciernen cambios a los reg\u00edmenes de energ\u00edas renovables. Hace hincapi\u00e9 en la cr\u00edtica de que el TCE restringe la capacidad de los Estados para afinar regulaciones complejas y mantiene la pr\u00e1ctica establecida en relaci\u00f3n con el desarrollo del est\u00e1ndar de TJE<\/span>. En particular, no aporta claridad al actual debate sobre si \u2014y bajo qu\u00e9 circunstancias\u2014 el marco regulatorio general puede crear expectativas leg\u00edtimas.<\/p>\n

Por lo tanto, la importancia del arbitraje ACF vs. Bulgaria<\/em> no radica en su contenido sino en el momento en que se produjo. El tribunal emiti\u00f3 el laudo en enero de 2024, justo cuando el debate sobre la retirada del TCE est\u00e1 cobrando impulso. Dado que Bulgaria a\u00fan no ha expresado claramente su posici\u00f3n sobre su retiro del TCE, este arbitraje podr\u00eda encender el debate dentro del pa\u00eds.<\/p>\n

Nota<\/em><\/h3>\n

El tribunal estuvo compuesto por Oscar M. Garibaldi (designado por la demandante), el Profesor Pierre Mayer (designado por la demandada) y el Juez Bruno Simma (presidente del tribunal).<\/p>\n

Autor<\/em><\/h3>\n

Leonardo Flach Aurvalle<\/strong>, es asociado de Knijnik Advocacia (BR) S\/S. Posee un Master en derecho internacional del Geneva Graduate Institute y es ex becario del programa de Inversi\u00f3n Sostenible del IISD<\/span>.<\/p>\n

Las afirmaciones contenidas en este art\u00edculo pertenecen al autor y no necesariamente reflejan las opiniones o posiciones de las entidades a las que representa.<\/p>\n

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