{"id":13604,"date":"2024-07-02T22:55:09","date_gmt":"2024-07-02T20:55:09","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2024\/07\/02\/aclaracion-de-las-expectativas-legitimas-de-los-inversores-en-relacion-con-la-estabilidad-de-los-marcos-regulatorios\/"},"modified":"2024-08-16T19:58:01","modified_gmt":"2024-08-16T17:58:01","slug":"aclaracion-de-las-expectativas-legitimas-de-los-inversores-en-relacion-con-la-estabilidad-de-los-marcos-regulatorios","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2024\/07\/02\/aclaracion-de-las-expectativas-legitimas-de-los-inversores-en-relacion-con-la-estabilidad-de-los-marcos-regulatorios\/","title":{"rendered":"Aclaraci\u00f3n de las expectativas leg\u00edtimas de los inversores en relaci\u00f3n con la estabilidad de los marcos regulatorios"},"content":{"rendered":"

Scholz Holding GmbH vs. El Reino de Marruecos,<\/em> laudo, 1 de agosto 2022, Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/19\/2<\/h2>\n

En los \u00faltimos a\u00f1os, los inversores a menudo han invocado la noci\u00f3n de las expectativas leg\u00edtimas al alegar el incumplimiento de la obligaci\u00f3n del Estado de garantizar un trato justo y equitativo. No obstante, si bien este concepto se ha vuelto algo m\u00e1s claro, sigue siendo incierto. El presente documento examina la interpretaci\u00f3n jur\u00eddica del tribunal en el caso Scholz Holding GmbH<\/em>, que forma parte de la evoluci\u00f3n continua de la jurisprudencia a este respecto. Concluye que, para proteger las expectativas leg\u00edtimas en base a la estabilidad del marco regulatorio, cualquier cambio del mismo debe ser tanto desproporcionado como injustificado para frustrar dichas expectativas.<\/p>\n

El 1 de agosto de 2022, el tribunal arbitral constituido para el caso Scholz Holding GmbH vs. El Reino de Marruecos<\/em><\/strong><\/a> dict\u00f3 su laudo, rechazando todas las alegaciones de incumplimientos en virtud del TBI<\/span> entre el Reino de Marruecos y Alemania, incluida la frustraci\u00f3n de las expectativas leg\u00edtimas alegadas por el inversor, una empresa constituida seg\u00fan el derecho alem\u00e1n. El contexto general de la controversia es sencillo: el inversor aleg\u00f3 que invirti\u00f3 en una empresa sider\u00fargica en Marruecos y que, poco despu\u00e9s de la inversi\u00f3n, las autoridades marroqu\u00edes tomaron medidas para evitar que llevara a cabo adecuadamente sus actividades al modificar su marco jur\u00eddico y regulatorio en el cual se hab\u00eda basado. El inversor afirm\u00f3 que dichas medidas constitu\u00edan una violaci\u00f3n del TBI. M\u00e1s espec\u00edficamente, argument\u00f3 que Marruecos hab\u00eda incumplido varias de sus obligaciones en virtud del TBI, como las obligaciones de conceder trato justo y equitativo, un trato no menos favorable, protecci\u00f3n y seguridad plenas y de no expropiar sin compensaci\u00f3n. Estas alegaciones se derivan en gran medida del cambio del entorno jur\u00eddico y regulatorio aplicable al inversor, marcado por la eliminaci\u00f3n de una exenci\u00f3n fiscal y la imposici\u00f3n de restricciones a las exportaciones.<\/p>\n

Bas\u00e1ndose en el trato justo y equitativo, el inversor aleg\u00f3 que estas medidas frustraron sus expectativas leg\u00edtimas. El demandado sostuvo que no se hab\u00eda establecido que la preservaci\u00f3n de las \u00abexpectativas leg\u00edtimas\u00bb del inversor era un componente de dicho est\u00e1ndar. El tribunal no coincidi\u00f3 con la postura del demandado. Sin embargo, se\u00f1al\u00f3 que dada la ausencia de cualquier compromiso, promesa o declaraci\u00f3n por parte del Estado, el inversor no podr\u00eda esperar leg\u00edtimamente que el Estado no modificar\u00eda sus leyes y regulaciones con el fin de proteger sus intereses nacionales (p\u00e1rrafo 178 del laudo). En este sentido, el laudo es particularmente interesante dado que el tribunal aclar\u00f3 el alcance jur\u00eddico de este concepto tan debatido<\/a> en el \u00e1mbito del arbitraje de inversi\u00f3n. Se ha escrito mucho acerca de este tema, pero tanto este laudo como otros relativos a la saga de arbitrajes espa\u00f1oles sobre energ\u00edas renovables han contribuido a clarificar el alcance jur\u00eddico del concepto.<\/p>\n

Las expectativas leg\u00edtimas como parte del TJE<\/span><\/strong><\/h3>\n

A ra\u00edz de varias sentencias anteriores, el tribunal confirm\u00f3 que las expectativas leg\u00edtimas son un componente del TJE. El Art\u00edculo 2(2) del TBI aplicable estipula que \u00aben cada caso, cada Estado Contratante tratar\u00e1 a las inversiones del inversor del otro Estado Contratante de manera justa y equitativa\u00bb. Sin necesariamente examinar el contenido del est\u00e1ndar de TJE<\/a>, que tambi\u00e9n es m\u00e1s complejo, basta destacar que el inversor, refiri\u00e9ndose a los casos Glencore International vs. Colombia<\/em><\/a> y CMS vs. Argentina<\/em><\/a>, argument\u00f3 que Marruecos hab\u00eda violado el TJE al introducir cambios imprevisibles e inestables en el marco regulatorio, frustrando as\u00ed sus expectativas leg\u00edtimas (p\u00e1rrafo 143).<\/p>\n

El tribunal observ\u00f3, en primer lugar, que el Art\u00edculo 2 del TBI no brinda ninguna definici\u00f3n del contenido del est\u00e1ndar de trato justo y equitativo. Bas\u00e1ndose en el Art\u00edculo 32 de la CVDT<\/span>, el tribunal determin\u00f3 que en ausencia de disposiciones especiales, el Art\u00edculo 2.2 del TBI debe interpretarse por referencia al est\u00e1ndar establecido en el derecho internacional (p\u00e1rrafo 243 del laudo). Adem\u00e1s, el tribunal bas\u00f3 su decisi\u00f3n en la jurisprudencia establecida, es decir en el laudo del caso Waste Management II c. M\u00e9xico<\/em>, al considerar que este est\u00e1ndar de trato no est\u00e1 establecido en la definici\u00f3n dada por la Comisi\u00f3n de Reclamaciones en el caso Neer<\/em> de 1927. En 2019, varios laudos arbitrales se centraron en la cuesti\u00f3n del TJE, en particular, en la protecci\u00f3n de las expectativas leg\u00edtimas de los inversores. Actualmente se encuentra ampliamente aceptado que estas expectativas est\u00e1n protegidas como parte de este trato. El tribunal estuvo de acuerdo con la jurisprudencia establecida, que tiende a sentar precedente. El tribunal consider\u00f3 que<\/p>\n

\u00abEl hecho de que el Estado receptor haya violado o contradicho declaraciones o manifestaciones en las que el inversor bas\u00f3 sus expectativas leg\u00edtimas al momento de realizar la inversi\u00f3n es relevante para evaluar si se ha incumplido con la obligaci\u00f3n de conceder trato justo y equitativo.\u00bb (p\u00e1rrafo 246)<\/em><\/p>\n

Adem\u00e1s, como se observ\u00f3, los laudos son un\u00e1nimes en que la existencia de estas expectativas surge de la combinaci\u00f3n de los compromisos asumidos por el Estado y su interpretaci\u00f3n por el inversor. Sin embargo, determinar qu\u00e9 comportamientos del Estado pueden dar lugar a tales expectativas es objeto de intenso debate. Esto se encuentra particularmente ilustrado por la pr\u00e1ctica relativa a la saga espa\u00f1ola de arbitrajes sobre energ\u00edas renovables<\/a>. Sin embargo, resulta importante subrayar que no toda violaci\u00f3n del TJE constituye una frustraci\u00f3n de las expectativas leg\u00edtimas, y que no toda frustraci\u00f3n de expectativas leg\u00edtimas constituye un hecho internacionalmente il\u00edcito que d\u00e9 lugar a la responsabilidad estatal. De hecho, el tribunal concluy\u00f3 que no se han aportado pruebas de ninguna conducta por parte de las autoridades marroqu\u00edes que violara el TJE (p\u00e1rrafo 262).<\/p>\n

En el contexto de los arbitrajes espa\u00f1oles, algunos de los laudos dictados consideran que Espa\u00f1a no se comprometi\u00f3 a mantener el r\u00e9gimen en vigor al momento de realizar las inversiones. En este caso, el Estado puede escapar a la responsabilidad a menos que los cambios introducidos se consideren irrazonables y desproporcionados para los inversores<\/a>. El tribunal del caso estuvo de acuerdo con este razonamiento, con una ligera diferencia terminol\u00f3gica. En consecuencia, esta decisi\u00f3n no constituye una innovaci\u00f3n en el sentido estricto del t\u00e9rmino en cuesti\u00f3n sino que m\u00e1s bien contribuye a consolidar la jurisprudencia en desarrollo sobre la relaci\u00f3n entre el marco regulatorio y la protecci\u00f3n de acuerdos leg\u00edtimos.<\/p>\n

Las expectativas leg\u00edtimas no se basan sistem\u00e1ticamente en la estabilidad del marco regulatorio<\/strong><\/h3>\n

El principal argumento del inversor esencialmente es que las expectativas leg\u00edtimas de un inversor pueden derivar no solo de declaraciones y manifestaciones que le ha hecho directamente el Estado receptor sino tambi\u00e9n del marco legislativo y regulatorio general establecido por el Estado, en el que se ha basado con la expectativa de que no ser\u00eda alterado. Seg\u00fan la opini\u00f3n del tribunal, la existencia de una violaci\u00f3n como tal debe evaluarse a la luz de la naturaleza dichas declaraciones y de dicha conducta, as\u00ed como del car\u00e1cter leg\u00edtimo y proporcionado de las medidas adoptadas por el Estado.<\/p>\n

Sobre la base de la jurisprudencia vigente y apoy\u00e1ndose en un estudio de la UNCTAD<\/span> de 2012, el estado de derecho en este \u00e1mbito puede resumirse en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n

Las decisiones arbitrales sugieren a este respecto que un inversor puede derivar expectativas leg\u00edtimas de (a) compromisos espec\u00edficos dirigidos a \u00e9l personalmente, por ejemplo, bajo la forma de una cl\u00e1usula de estabilizaci\u00f3n, o de (b) normas que no se dirigen espec\u00edficamente a un inversor en particular pero que se establecen con el prop\u00f3sito espec\u00edfico de fomentar la inversi\u00f3n extranjera y en las que se bas\u00f3 el inversor extranjero para realizar su inversi\u00f3n. (p\u00e1rrafo 278)<\/p>\n

El tribunal consider\u00f3 que no exist\u00eda ninguna cl\u00e1usula de estabilizaci\u00f3n ni ning\u00fan compromiso espec\u00edfico del Estado al inversor en lo que respecta a la estabilidad del marco regulatorio y legislativo que le era aplicable. Por lo tanto, restaba observar si las regulaciones sectoriales en vigor en enero de 2008 pod\u00edan haber generado expectativas leg\u00edtimas.<\/p>\n

A este respecto, el tribunal, siguiendo parte de la jurisdicci\u00f3n de la saga espa\u00f1ola de arbitrajes sobre energ\u00edas renovables, hizo algunas precisiones aclarando ciertas condiciones. Para que un inversor pueda basarse en expectativas leg\u00edtimas respecto del marco legislativo y regulatorio vigente al momento de realizar su inversi\u00f3n, el tribunal consider\u00f3, por un lado, que el marco debe haberse establecido para atraer inversiones al sector en cuesti\u00f3n, y por otro lado, que el inversor debe establecer que dicho marco determin\u00f3 su decisi\u00f3n de invertir. A tales efectos, el tribunal sostuvo que<\/p>\n

\u00abEl hecho de que esta exenci\u00f3n fiscal se estableciera en la Ley de Administraci\u00f3n Financiera de 2007 por un plazo de cinco a\u00f1os no equivale a un compromiso del Estado, a falta de cualquier declaraci\u00f3n espec\u00edfica en este sentido y de una cl\u00e1usula de estabilizaci\u00f3n fiscal, de no modificar dicho r\u00e9gimen antes de la expiraci\u00f3n de dicho plazo.\u00bb (\u00a7303)<\/em><\/p>\n

Adem\u00e1s de los dos criterios mencionados anteriormente, el tribunal hizo referencia a otros dos que se encuentran en algunos laudos espa\u00f1oles sobre energ\u00edas renovables. Por consiguiente, no basta con que el marco regulatorio exista y sea decisivo para el inversor. Seg\u00fan el tribunal, para comprometer la responsabilidad internacional del Estado, los cambios deben ser \u00abdesproporcionados\u00bb en relaci\u00f3n con el objetivo perseguido, e \u00abinjustificados\u00bb con respecto al inter\u00e9s p\u00fablico leg\u00edtimo (p\u00e1rrafo 280). En ausencia del car\u00e1cter desproporcionado e injustificado, aunque el marco regulatorio sea cambiante y determinante, la responsabilidad del Estado no puede establecerse sobre la base de las expectativas leg\u00edtimas. Sin embargo, estos dos criterios son intr\u00ednsecos al est\u00e1ndar de TJE, por lo que resulta redundante invocar la protecci\u00f3n de las expectativas leg\u00edtimas en ausencia de un compromiso o manifestaci\u00f3n del Estado. Sin embargo, si bien el criterio de desproporci\u00f3n es relativamente f\u00e1cil de determinar, el criterio del inter\u00e9s general sigue siendo discutible. Adem\u00e1s, los laudos dictados en los casos espa\u00f1oles sobre energ\u00edas renovables hacen m\u00e1s hincapi\u00e9 en los conceptos de \u00abirrazonabilidad\u00bb y \u00abdesproporcionalidad\u00bb. \u00bfSugiere esto una diferencia terminol\u00f3gica m\u00e1s que de fondo?<\/p>\n

De todos modos, el tribunal en cuesti\u00f3n observ\u00f3 que estas condiciones no se cumplieron en este caso en particular. En otras palabras, los cambios introducidos al marco regulatorio marroqu\u00ed no fueron ni desproporcionados ni injustificados en t\u00e9rminos del inter\u00e9s general (p\u00e1rrafos 280 a 300), y en consecuencia, no hab\u00eda expectativas leg\u00edtimas razonables protegidas por el TBI. Estos dos criterios, desproporcionalidad e irrazonabilidad, son bastante protectores de la facultad legislativa de los Estados para tomar medidas que resguarden el inter\u00e9s p\u00fablico, aunque ello pueda afectar las expectativas de los inversores.<\/p>\n

Conclusi\u00f3n<\/strong><\/h3>\n

Durante un largo per\u00edodo de tiempo, los tribunales han analizado en detalle el fundamento jur\u00eddico de las expectativas leg\u00edtimas. Por lo tanto, el enfoque adoptado por el tribunal del caso Scholz<\/em> resulta interesante, ya que determina el alcance jur\u00eddico de las expectativas leg\u00edtimas. Y al hacerlo, consolida cierta pr\u00e1ctica relativa a la jurisprudencia. Adem\u00e1s, debilita la posici\u00f3n hist\u00f3rica del tribunal Tecmed<\/em>, citada por los inversores y tribunales que favorecen extender la protecci\u00f3n de las expectativas leg\u00edtimas a la estabilidad del marco regulatorio o legislativo. Adem\u00e1s, uno de los \u00e1rbitros del tribunal en este caso, el Profesor Zachary Douglas, apoy\u00f3 la moci\u00f3n en una opini\u00f3n disidente en el caso Mathias Kruck y otros vs. El Reino de Espa\u00f1a<\/em><\/a>.<\/p>\n

En resumen, la posici\u00f3n adoptada por el tribunal del caso Scholz <\/em>se ve confirmada por determinadas cl\u00e1usulas recientes de los tratados (por ej., aqu\u00ed<\/a> y aqu\u00ed<\/a>) destinadas a disipar cualquier posible alegaci\u00f3n de frustraci\u00f3n de las expectativas leg\u00edtimas.<\/p>\n

Nota<\/em><\/p>\n

El tribunal estuvo compuesto por Alexis Mourre (presidente, de nacionalidad francesa), el profesor Nassib G. Ziad\u00e9 (designado por el demandante, de nacionalidad chilena y libanesa) y el profesor Zachary Douglas KC (designado por el demandado, de nacionalidad australiana).<\/p>\n

Autor<\/em><\/p>\n

Issiaka Guindo<\/strong> es estudiante de doctorado en la Facultad de Derecho de la Sorbona.<\/p>\n