{"id":13574,"date":"2024-04-02T14:59:48","date_gmt":"2024-04-02T12:59:48","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2024\/04\/02\/la-solucion-de-controversias-entre-inversionistas-y-estados-y-los-combustibles-fosiles-que-papel-desempena-una-excepcion\/"},"modified":"2024-08-16T19:58:14","modified_gmt":"2024-08-16T17:58:14","slug":"la-solucion-de-controversias-entre-inversionistas-y-estados-y-los-combustibles-fosiles-que-papel-desempena-una-excepcion","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2024\/04\/02\/la-solucion-de-controversias-entre-inversionistas-y-estados-y-los-combustibles-fosiles-que-papel-desempena-una-excepcion\/","title":{"rendered":"La Soluci\u00f3n de Controversias entre Inversionistas y Estados y los Combustibles F\u00f3siles: \u00bfQu\u00e9 papel desempe\u00f1a una excepci\u00f3n?"},"content":{"rendered":"

La semana pasada, la Organizaci\u00f3n para la Cooperaci\u00f3n y el Desarrollo Econ\u00f3micos (OCDE<\/span><\/span>) <\/span>celebr\u00f3<\/span><\/a> su 9\u00aa Conferencia Anual sobre Tratados de Inversi\u00f3n \u201cApoyar la Transici\u00f3n Energ\u00e9tica Mundial: M\u00e9todos para alinear los tratados de inversi\u00f3n con el Acuerdo de Par\u00eds\u201d. Los delegados debatieron las\u00a0 excepciones relativas a la soluci\u00f3n de controversias entre inversionistas y Estados (ISDS<\/span><\/span>, por sus siglas en ingl\u00e9s) en las <\/span>medidas sobre cambio clim\u00e1tico<\/span><\/a> o las <\/span>inversiones en combustibles f\u00f3siles<\/span><\/a> como posibles opciones de reforma. En este blog, evaluamos las implicancias de estas opciones en la pol\u00edtica clim\u00e1tica y de los esfuerzos m\u00e1s amplios de reforma de la gobernanza internacional en materia de inversiones.\u00a0<\/span><\/p>\n

Con las temperaturas mundiales escalando a nuevos niveles<\/span>, sobrepasando los 1,5\u00b0C por encima de los niveles preindustriales<\/span><\/a> en promedio durante todo el a\u00f1o 2023, la ventana para cumplir con el objetivo del Acuerdo de Par\u00eds en t\u00e9rminos de temperatura y para evitar las consecuencias catastr\u00f3ficas del cambio clim\u00e1tico se est\u00e1 cerrando r\u00e1pidamente. Dejar de utilizar combustibles f\u00f3siles resulta fundamental para la mitigaci\u00f3n clim\u00e1tica \u2014el motor principal del cambio clim\u00e1tico. El <\/span>acuerdo alcanzado en la 28\u00aa Conferencia de las Naciones Unidas sobre Cambio Clim\u00e1tico (COP 28)<\/span><\/a> para impulsar la transici\u00f3n \u201chacia la eliminaci\u00f3n de los combustibles f\u00f3siles en los sistemas energ\u00e9ticos\u201d recuerda a los responsables de la toma de decisiones de todos los sectores sobre la urgencia de los esfuerzos de mitigaci\u00f3n del cambio clim\u00e1tico. Para los responsables de pol\u00edticas de inversi\u00f3n internacionales, un obst\u00e1culo importante para la acci\u00f3n clim\u00e1tica es el poderoso mecanismo de ISDS que permite a las empresas de los combustibles f\u00f3siles impugnar dicha acci\u00f3n en virtud de cualquiera de los 2.500 tratados de inversi\u00f3n, incluido el Tratado sobre la Carta de la Energ\u00eda (TCE<\/span><\/span>).\u00a0<\/span><\/p>\n

\u00bfQu\u00e9 es la ISDS, y por qu\u00e9 representa un obst\u00e1culo para la acci\u00f3n clim\u00e1tica?<\/b><\/h2>\n

La ISDS permite a los inversores entablar demandas directas contra los Estados donde han invertido por supuestas violaciones de un tratado de inversi\u00f3n (acuerdos entre dos o m\u00e1s Estados). Las demandas suelen adjudicarse por tribunales arbitrales compuestos por tres miembros con la facultad de dictar un laudo arbitral vinculante y definitivo que es ejecutable a nivel mundial y que habitualmente no est\u00e1 sujeto a apelaci\u00f3n. Al entablar demandas de ISDS, los inversores pueden eludir los tribunales nacionales del Estado receptor que son los principales guardianes de la legislaci\u00f3n nacional.<\/span><\/p>\n

La industria de los combustibles f\u00f3siles se ha convertido en el <\/span>usuario m\u00e1s prol\u00edfico<\/span><\/a> de este sistema conflictivo. La ISDS ha permitido que los inversores en combustibles f\u00f3siles demanden a los Gobiernos por p\u00e9rdidas reales o proyectadas de beneficios por un valor de miles de millones de USD, logrando impugnar las pol\u00edticas relativas a la transici\u00f3n energ\u00e9tica promulgadas por los Estados. El promedio de los laudos concedidos a los inversores en combustibles f\u00f3siles <\/span>alcanza<\/span><\/a> los USD 600 millones. Seg\u00fan una <\/span>estimaci\u00f3n conservadora<\/span><\/a>, \u201cla acci\u00f3n global sobre cambio clim\u00e1tico podr\u00eda generar m\u00e1s de USD 340 mil millones en demandas legales de los inversores de petr\u00f3leo y gas\u201d s\u00f3lo en el sector upstream.\u00a0<\/span><\/p>\n

El <\/span>TCE<\/span><\/a>, un tratado de inversi\u00f3n en el sector de la energ\u00eda que abarca a Europa y parte de Asia, ha generado m\u00e1s procedimientos de ISDS que cualquier otro.<\/span> Los inversores han utilizado este tratado para impugnar medidas gubernamentales destinadas a <\/span>eliminar la generaci\u00f3n de energ\u00eda a carb\u00f3n<\/span><\/a> o dar lugar a decisiones para la <\/span>exploraci\u00f3n de petr\u00f3leo en alta mar<\/span><\/a> y el <\/span>fracking para la producci\u00f3n de gas<\/span><\/a>. En respuesta a\u00a0 estos acontecimientos, un creciente n\u00famero de Estados ha decidido retirarse del tratado, incluidos <\/span>Alemania<\/span><\/a>, <\/span>Francia<\/span><\/a>, <\/span>Polonia<\/span><\/a>, <\/span>Luxemburg<\/span><\/a>o<\/span> y <\/span>Eslovenia<\/span><\/a>. El mes pasado, el Reino Unido anunci\u00f3 su retiro del tratado, <\/span>citando preocupaciones<\/span><\/a> de que al seguir siendo miembro podr\u00eda ser \u201cpenalizado\u201d por \u201cliderar esfuerzos mundiales para lograr emisiones netas iguales a cero\u201d.\u00a0<\/span><\/p>\n

En contraste al renombrado TCE, una red mundial menos visible de m\u00e1s de <\/span>2.500 tratados bilaterales de inversi\u00f3n<\/span><\/a> (tratados entre dos Estados, por su abreviatura TBI<\/span><\/span>), que a menudo otorga el mismo acceso a la ISDS a los inversores en combustibles f\u00f3siles, ha recibido menos atenci\u00f3n de los responsables de pol\u00edticas.<\/span> La amplia gama de TBI abarca diversos sectores en los que la inversi\u00f3n deber\u00eda operar de manera responsable y cuya reforma es de urgente necesidad para impulsar el desarrollo sostenible en todas sus dimensiones.<\/span><\/p>\n

Una nueva iniciativa de reforma en el marco de la OCDE<\/b><\/h2>\n

En la conferencia de la OCDE de la semana pasada, los responsables de pol\u00edticas consideraron, entre otras cuestiones, si una \u201cexcepci\u00f3n relativa al cambio clim\u00e1tico\u201d en el marco de la ISDS podr\u00eda ser un medio viable para encauzar la reforma y garantizar la alineaci\u00f3n de la gobernanza en materia de inversiones con los objetivos del Acuerdo de Par\u00eds. Muchos Estados miembros de la OCDE, incluidos los l\u00edderes clim\u00e1ticos, mantienen docenas de TBI, <\/span>extendiendo el \u201cseguro\u201d<\/span><\/a> a la inversi\u00f3n saliente en combustibles f\u00f3siles a nivel mundial al proporcionar acceso a la ISDS. En una <\/span>encuesta reciente de la OCDE<\/span><\/a>, la mayor\u00eda de los Estados encuestados calificaron la alineaci\u00f3n de los tratados de inversi\u00f3n con el Acuerdo de Par\u00eds como \u201cmuy importante\u201d pero informaron que casi ninguno de sus tratados excluyen el apoyo a las inversiones en carb\u00f3n. Sorprendentemente, el 70% tambi\u00e9n inform\u00f3 que sus Gobiernos no hab\u00edan analizado el impacto clim\u00e1tico de sus tratados.\u00a0<\/span><\/p>\n

En esta fase, el programa de trabajo de la OCDE brinda principalmente una plataforma para el intercambio informal. Sin embargo, al igual que en procesos anteriores, como el Impuesto M\u00ednimo Global, los Estados podr\u00edan conferir a la OCDE un mandato formal para negociar un instrumento vinculante. Por lo tanto, resulta importante evaluar las implicancias de una excepci\u00f3n desarrollada bajo los auspicios de la OCDE para la reforma de la pol\u00edtica clim\u00e1tica y la gobernanza en materia de inversiones.\u00a0<\/span><\/p>\n

\u00bfQu\u00e9 significa una excepci\u00f3n, y c\u00f3mo abordar\u00eda la ISDS y el cambio clim\u00e1tico?<\/b><\/h2>\n

En una contribuci\u00f3n acad\u00e9mica de Joshua Paine y Elizabeth Sheargold a la conferencia, se present\u00f3 la idea de una excepci\u00f3n espec\u00edfica para cada medida. Esta contribuci\u00f3n incluye una <\/span>propuesta de texto<\/span><\/a> para los tratados que eximir\u00eda las \u201cmedidas de cambio clim\u00e1tico\u201d definidas como \u201clas relativas a reducir o estabilizar las emisiones de gases de efecto invernadero\u201d del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la ISDS<\/span>. Los autores sugieren que una lista de ejemplos concretos de medidas complementar\u00eda esta definici\u00f3n.<\/span> La excepci\u00f3n estar\u00eda acompa\u00f1ada por un mecanismo de dos niveles, que permitir\u00eda a los Estados que enfrenten una demanda de ISDS solicitar una decisi\u00f3n conjunta por las autoridades ambientales del Estado de origen y del Estado receptor antes de que un inversor pueda proceder a la ISDS. La propuesta tambi\u00e9n sugiere que la excepci\u00f3n podr\u00eda incorporarse retroactivamente (<\/span>retrofitted<\/span><\/i>) en los tratados de inversi\u00f3n existentes a trav\u00e9s de un acuerdo multilateral o bien utilizarse en las renegociaciones de los tratados de inversi\u00f3n.<\/span><\/p>\n

Si se adoptara de manera generalizada, y se aplicara eficazmente, y en combinaci\u00f3n con otras medidas de reforma, una excepci\u00f3n como tal podr\u00eda ser una herramienta viable para proteger el espacio de pol\u00edticas clim\u00e1ticas de los Gobiernos frente a la amenaza inminente de la ISDS. Para ser eficaz, sin embargo, tendr\u00e1 que superar ciertos obst\u00e1culos.\u00a0<\/span><\/p>\n

En primer lugar, su eficacia depender\u00eda de la amplitud de su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n \u2014es decir, la definici\u00f3n de qu\u00e9 medidas clim\u00e1ticas (\u201cexcepci\u00f3n espec\u00edfica a cada medida\u201d) o sectores (\u201cexcepci\u00f3n espec\u00edfica a cada sector\u201d) se encontrar\u00eda exentas. En segundo lugar, la excepci\u00f3n deber\u00eda evitar efectivamente que los tribunales arbitrales asumieran jurisdicci\u00f3n \u2014una labor que ha <\/span>demostrado ser dif\u00edcil con respecto a excepciones similares relativas a la pol\u00edtica fiscal <\/span><\/a>\u00a0en el pasado. El mecanismo propuesto podr\u00eda abordar esta cuesti\u00f3n si evita plenamente la constituci\u00f3n de tribunales arbitrales en los casos donde se aplique la excepci\u00f3n. En tercer lugar, el efecto pr\u00e1ctico de la excepci\u00f3n depender\u00eda de la amplitud de su aplicaci\u00f3n \u2014es decir, si la excepci\u00f3n se incorporara (<\/span>retrofitted<\/span><\/i>) a la pl\u00e9tora de TBI existentes o si se aplicara de forma fragmentada, tratado por tratado. Si bien la urgencia clim\u00e1tica demanda lo primero, la competencia entre los Estados exportadores de capital para proteger las inversiones entrantes puede desalentar una aplicaci\u00f3n tan amplia. Un medio posible para abordar esta cuesti\u00f3n podr\u00eda incluir un umbral de ratificaci\u00f3n en el acuerdo multilateral en funci\u00f3n del cual se aplicar\u00eda la excepci\u00f3n. En cuarto lugar, para estar en consonancia con la ciencia clim\u00e1tica y la urgencia de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero, la excepci\u00f3n deber\u00eda implementarse inmediatamente.\u00a0<\/span><\/p>\n

Una excepci\u00f3n no deber\u00eda ir en detrimento de una reforma m\u00e1s amplia del r\u00e9gimen de inversiones\u00a0<\/b><\/h2>\n

La propuesta de una excepci\u00f3n surge como una medida de control de da\u00f1os espec\u00edficos para hacer frente al problema reconocido y urgente que supone la ISDS para la acci\u00f3n clim\u00e1tica. Se trata de un enfoque <\/span>pragm\u00e1tico y centrado, que puede permitir la soluci\u00f3n r\u00e1pida de un importante problema relacionado con el clima mientras deja sin resolver una amplia gama de preocupaciones importantes de pol\u00edticas relacionadas con la ISDS y el r\u00e9gimen de tratados de inversi\u00f3n.\u00a0<\/span><\/p>\n

Si bien este ser\u00eda un gran paso adelante desde el punto de vista clim\u00e1tico, sigue siendo primordial que la negociaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de una excepci\u00f3n, tal y como se debati\u00f3 en la OCDE, no distraiga a los responsables de pol\u00edticas de las reformas m\u00e1s amplias que son fundamentales desde otras perspectivas ambientales, sociales y de derechos humanos, incluidos los esfuerzos emprendidos en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo y el <\/span>Grupo de Trabajo III de la Comisi\u00f3n de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional<\/span><\/a>.\u00a0<\/span><\/p>\n

Una excepci\u00f3n relativa al cambio clim\u00e1tico, s\u00ed, \u00a1pero no nos detengamos aqu\u00ed!\u00a0<\/b><\/h2>\n

Los Estados pueden utilizar una excepci\u00f3n como una forma r\u00e1pida y limitada de mitigar el efecto paralizador del r\u00e9gimen de tratados de inversi\u00f3n sobre la acci\u00f3n clim\u00e1tica salvaguardando, al mismo tiempo, el \u00edmpetu de otras reformas tan necesarias.\u00a0<\/span><\/p>\n

Desarrollar una excepci\u00f3n eficaz dentro de su limitado \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n requerir\u00eda, particularmente, garantizar que:\u00a0<\/span><\/p>\n