{"id":13565,"date":"2024-04-02T14:55:46","date_gmt":"2024-04-02T12:55:46","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2024\/04\/02\/tribunal-del-ciadi-rechaza-demandas-de-empresa-generadora-de-electricidad-espanola-no-hay-expectativas-legitimas-de-una-mejora-del-marco-regulatorio-del-mercado\/"},"modified":"2024-08-16T19:58:17","modified_gmt":"2024-08-16T17:58:17","slug":"tribunal-del-ciadi-rechaza-demandas-de-empresa-generadora-de-electricidad-espanola-no-hay-expectativas-legitimas-de-una-mejora-del-marco-regulatorio-del-mercado","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2024\/04\/02\/tribunal-del-ciadi-rechaza-demandas-de-empresa-generadora-de-electricidad-espanola-no-hay-expectativas-legitimas-de-una-mejora-del-marco-regulatorio-del-mercado\/","title":{"rendered":"Tribunal del CIADI rechaza demandas de empresa generadora de electricidad espa\u00f1ola \u2013 no hay expectativas leg\u00edtimas de una mejora del marco regulatorio del mercado"},"content":{"rendered":"

Orazul International Espa\u00f1a Holdings S.L. vs. Rep\u00fablica Argentina, <\/span><\/i>Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/19\/25, Laudo, 14 de diciembre de 2023<\/span><\/h2>\n

El tribunal del CIADI emiti\u00f3 su laudo en el caso <\/span>Orazul<\/span><\/i>. En el mismo, rechaz\u00f3 todas las objeciones jurisdiccionales y, con la disidencia de Haigh, desestim\u00f3 todas las demandas sobre el fondo. El tribunal mostr\u00f3 su voluntad de otorgar al Estado un amplio margen de apreciaci\u00f3n al promulgar medidas de emergencia sobre el mercado.\u00a0<\/span><\/p>\n

La controversia<\/h3>\n

Orazul, la demandante, es una subsidiaria espa\u00f1ola de Duke Energy International, filial de la empresa de energ\u00eda estadounidense Duke Energy. Orazul posee de manera indirecta una participaci\u00f3n mayoritaria en la empresa argentina Cerros Colorados, concesionaria de la central hidroel\u00e9ctrica Planicie Banderita.<\/span><\/p>\n

La controversia involucra las medidas adoptadas por Argentina en el mercado de energ\u00eda el\u00e9ctrica desde 2003. La demandante aleg\u00f3 que estas medidas redujeron de manera radical los ingresos de los generadores de energ\u00eda el\u00e9ctrica, crearon un r\u00e9gimen de precios discriminatorio e impidieron que los generadores de energ\u00eda el\u00e9ctrica cobraran sus ingresos. La demandante tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que estas medidas fueron concebidas para ser de car\u00e1cter temporal pero que a\u00fan no fueron revertidas.<\/span><\/p>\n

La demandada afirm\u00f3 que la demanda es extempor\u00e1nea y contraria a principios generales de derecho, que no se han cumplido con las condiciones previas para someter la controversia a arbitraje, que la demanda es un abuso de derecho ya que la inversi\u00f3n fue adquirida por la demandante despu\u00e9s de 2003 y que el tribunal carece de jurisdicci\u00f3n sobre la materia de la controversia porque la demandante hab\u00eda consentido las medidas cuestionadas. En cuanto al fondo, la demandada argument\u00f3 que la demandante no demostr\u00f3 la existencia de una violaci\u00f3n del derecho internacional.<\/span><\/p>\n

Demora en la presentaci\u00f3n de la demanda y el alegato de prescripci\u00f3n extintiva<\/h3>\n

La demandada afirm\u00f3 la inadmisibilidad de las demandas debido a la demora en su presentaci\u00f3n ya que las mismas se basan en medidas adoptadas entre 2003 y 2013, y el procedimiento fue iniciado en 2019. Al no existir una disposici\u00f3n espec\u00edfica acerca de la demora en el TBI<\/span>, la demandada hace referencia al Art\u00edculo X(5) del TBI, el cual establece la aplicaci\u00f3n de principios generales de derecho. La demandada basa su posici\u00f3n en los principios de prescripci\u00f3n extintiva, <\/span>repose<\/span><\/i>, <\/span>estoppel<\/span><\/i>, aquiescencia y buena fe y hace referencia al caso <\/span>ICJ <\/span>Nauru vs. Australia<\/span><\/i><\/a>, donde se determin\u00f3 que aun en ausencia de una disposici\u00f3n en el tratado aplicable, la demora por parte de un demandante puede tornar a una solicitud inadmisible.<\/span><\/p>\n

La demandante argument\u00f3 que la violaci\u00f3n se dio en forma continua \u2014no termin\u00f3 a\u00f1os atr\u00e1s, sino que, de hecho, se agrav\u00f3 tan recientemente como en mayo de 2021. La demandante atribuy\u00f3 la demora en la presentaci\u00f3n de las demandas a que la demandada corr\u00eda el arco de manera constante por reiteradas aserciones respecto de la remoci\u00f3n de las medidas cuestionadas.<\/span><\/p>\n

El tribunal concluy\u00f3 que, ante la ausencia de un l\u00edmite temporal o plazo de prescripci\u00f3n fijo, las demandas no prescriben, confirmando la l\u00ednea de jurisprudencia de los casos <\/span>SGS vs. Paraguay<\/span><\/i><\/a> y <\/span>(DS)2 v Madagascar<\/span><\/i><\/a>. Luego, procedi\u00f3 a abordar los recursos espec\u00edficos contra da\u00f1os invocados por Argentina.<\/span><\/p>\n

En primer lugar, el tribunal abord\u00f3 la aplicabilidad de la aquiescencia, bas\u00e1ndose en la opini\u00f3n experta de Christian Tams. Se\u00f1al\u00f3 que deben observarse tres elementos: la demandante debe haber omitido formular su demanda, la omisi\u00f3n debe haberse extendido por cierto tiempo y las circunstancias que requer\u00edan que la demandante planteara sus objeciones. Al aplicar este est\u00e1ndar y equipar\u00e1ndolo con el que plantea la demandada, concluy\u00f3 que no podr\u00eda haber aquiescencia por parte de la demandante.<\/span><\/p>\n

En segundo lugar, el tribunal resolvi\u00f3 que el perjuicio es un factor decisivo al momento de determinar la prescripci\u00f3n extintiva. Dado que la demandada no ha demostrado ninguna desventaja ocasionada por el paso del tiempo, el tribunal rechaz\u00f3 este alegato.<\/span><\/p>\n

En tercer lugar, recordando el caso <\/span>Mamidoil vs. Albania<\/span><\/i><\/a>, <\/span><\/i>el tribunal estableci\u00f3 que la doctrina de los actos propios o estoppel puede invocarse cuando \u201cuna parte demuestra con su conducta que no va a ejercer un derecho y una contraparte conf\u00eda leg\u00edtimamente en esta conducta\u201d (p\u00e1rrafo 349). El tribunal concluy\u00f3 que la demandante no ha demostrado que no ejercer\u00eda su derecho a iniciar<\/span> un arbitraje ante el CIADI y, por lo tanto, rechaz\u00f3 este argumento.<\/span><\/p>\n

En esta misma l\u00ednea, el tribunal rechaz\u00f3 los argumentos basados en la buena fe y en el principio de <\/span>repose <\/span><\/i>equitativo. Las repetidas protestas de la demandante contra las medidas imped\u00eda declarar el abandono de la demanda o la falta de diligencia debida. Concluy\u00f3, de esta manera, que la demanda no era extempor\u00e1nea.<\/span><\/p>\n

Requisito de Litigio Local<\/h3>\n

El Art\u00edculo X del TBI contiene un requisito de litigio local, que la demandante pretend\u00eda eliminar al recurrir a la cl\u00e1usula de NMF<\/span> del TBI para importar una disposici\u00f3n del TBI entre Australia y Argentina o del TBI entre EE.UU. y Argentina y presentando un argumento de inutilidad.<\/span><\/p>\n

La demandada se bas\u00f3 en el caso <\/span>ICS<\/span> vs. Argentina<\/span><\/i><\/a>, donde se dictamin\u00f3 que la doctrina de <\/span>effet utile<\/span><\/i> ordena rechazar el uso de la cl\u00e1usula de NMF para importar disposiciones sobre la soluci\u00f3n de controversias. Adem\u00e1s, haciendo referencia al caso <\/span>Maffezini<\/span><\/i><\/a>,<\/span> argument\u00f3 que las cl\u00e1usulas de NMF s\u00f3lo conciernen disposiciones sustantivas. Por \u00faltimo, la demandada argument\u00f3 que la disposici\u00f3n de bifurcaci\u00f3n del TBI entre Australia y Argentina no era m\u00e1s favorable.<\/span><\/p>\n

El tribunal concluy\u00f3 que la cl\u00e1usula de NMF tambi\u00e9n cubre aspectos de procedimiento. Consider\u00f3 que otras secciones del TBI incluyen excepciones espec\u00edficas, mientras que la cl\u00e1usula de NMF carece de las mismas. Se\u00f1al\u00f3 que las disposiciones de tratadso con terceros estados son m\u00e1s favorables que las del tratado b\u00e1sico ya que permiten acceso directo al arbitraje en el CIADI.<\/span><\/p>\n

El tribunal dictamin\u00f3 que se han cumplimentado los requisitos de las cl\u00e1usulas de soluci\u00f3n de controversias tanto del TBI entre EE.UU. y Argentina como del TBI entre Australia y Argentina. La disposici\u00f3n de bifurcaci\u00f3n importada es irrelevante, ya que la demandante no ha comenzado otros procedimientos. El requisito de litigio local, por lo tanto, fue eliminado al aplicar la cl\u00e1usula de NMF.<\/span><\/p>\n

Otras objeciones jurisdiccionales<\/h3>\n

El tribunal no admiti\u00f3 las objeciones <\/span>ratione personae, ratione materiae<\/span><\/i> y <\/span>ratione temporis<\/span><\/i>, al determinar que la demandante es una empresa espa\u00f1ola que posee una inversi\u00f3n en virtud del TBI que fue adquirida con anterioridad a la adopci\u00f3n de las medidas en cuesti\u00f3n.<\/span><\/p>\n

TJE<\/span><\/h3>\n

Al no prosperar tampoco las otras objeciones a la jurisdicci\u00f3n, el tribunal analiz\u00f3 el fondo de la controversia. En primer lugar, evalu\u00f3 el argumento de la demandante de que las medidas constituyen una violaci\u00f3n del TJE. Al interpretar esta disposici\u00f3n en referencia a la CVDT<\/span>, el tribunal resolvi\u00f3 que el est\u00e1ndar de TJE deb\u00eda interpretarse de manera aut\u00f3noma al no haber una referencia expl\u00edcita al est\u00e1ndar m\u00ednimo de trato del derecho consuetudinario internacional en el TBI.<\/span><\/p>\n

Expectativas Leg\u00edtimas<\/h3>\n

Los \u00e1rbitros estuvieron de acuerdo con la decisi\u00f3n del tribunal del caso <\/span>Duke Energy vs. Ecuador<\/span><\/i><\/a> y aplicaron su prueba de tres elementos para determinar si la demandada viol\u00f3 las expectativas leg\u00edtimas de la demandante; es decir, si la demandada cre\u00f3 expectativas leg\u00edtimas, si la demandante confi\u00f3 en ellas y si las mismas fueron violadas. El tribunal concluy\u00f3 que la expectativa de la demandante de que el mercado se restablecer\u00eda en 2006 no ten\u00eda fundamento ya que los testigos de la demandante y los documentos de Duke Energy demuestran que la empresa hab\u00eda anticipado un resultado menos favorable.<\/span><\/p>\n

Adem\u00e1s, incluso si hubiera existido una expectativa leg\u00edtima de que la Ley de Electricidad ser\u00eda aplicada, la demanda seguir\u00eda siendo infundada ya que la ley no garantizaba estabilidad \u2014el objetivo de la misma de crear un r\u00e9gimen de inversi\u00f3n favorable concede al Estado una discrecionalidad sustancial.<\/span><\/p>\n

El \u00e1rbitro designado por la demandante, David R. Haigh KC, no coincidi\u00f3 con la opini\u00f3n de la mayor\u00eda sobre las expectativas leg\u00edtimas. Se\u00f1al\u00f3 que la cuesti\u00f3n no se centraba en determinar si la demandante pose\u00eda la expectativa leg\u00edtima de que el r\u00e9gimen regulatorio no ser\u00eda alterado, sino en su expectativa leg\u00edtima de que se honrar\u00eda la promesa de revertir las medidas en cuesti\u00f3n. Haigh afirm\u00f3 que la respuesta a esta cuesti\u00f3n ser\u00eda positiva, destacando que Argentina hab\u00eda establecido fechas claras de vencimiento. Adem\u00e1s, argument\u00f3 que, dado que las resoluciones (en virtud de las cuales se adoptaron las medidas) se encontraban subordinadas a una ley, la demandante podr\u00eda basarse en la Ley de Electricidad. Objet\u00f3 que si una restauraci\u00f3n del <\/span>status quo ante<\/span><\/i> no era un objetivo del Estado, este no deber\u00eda haberse referido constantemente al car\u00e1cter transitorio de la medida y que si la variaci\u00f3n pretendida era temporal, la Ley de Electricidad deber\u00eda haber sido modificada a trav\u00e9s de un proceso legislativo regular.<\/span><\/p>\n

Transparencia y debido proceso<\/h3>\n

El tribunal adhiri\u00f3 a la opini\u00f3n del tribunal del caso <\/span>Frontier Petroleum vs. Rep\u00fablica Checa<\/span><\/i><\/a> al afirmar que el est\u00e1ndar de TJE comprende una obligaci\u00f3n de transparencia. El Estado debe poner a disposici\u00f3n del inversor las normas aplicables y actuar con franqueza.<\/span><\/p>\n

Sobre este punto, el tribunal concluy\u00f3<\/span> que la demandada dio a conocer los requisitos aplicables a la inversi\u00f3n de la demandante, en base al hecho de que el Gobierno comunic\u00f3 los cambios al marco regulatorio tan frecuentemente como 25 veces en el transcurso de un a\u00f1o.<\/span><\/p>\n

En cuanto al debido proceso, el tribunal adhiri\u00f3 al est\u00e1ndar aplicado en el caso <\/span>Waste Management II<\/span><\/i><\/a> de que: \u201cla ausencia de debido proceso conduce a un resultado que ofende la discrecionalidad judicial\u201d, lo que dar\u00eda como resultado una violaci\u00f3n del TJE. El hecho de que la demandada no respondiera algunas de las peticiones de Cerros Colorados no constituye una violaci\u00f3n del debido proceso. De igual modo, el hecho de que la demandante no fuera consultada antes de la promulgaci\u00f3n de las medidas no cumple con el umbral para determinar una violaci\u00f3n.<\/span><\/p>\n

Arbitrariedad<\/h3>\n

El tribunal subray\u00f3 que las partes estuvieron de acuerdo con el est\u00e1ndar de arbitrariedad de la CJI en el caso <\/span>ELSI<\/span><\/i><\/a>, y que \u201cuna medida puede ser considerada arbitraria si no es tomada mediante un proceso de toma de decisiones racional\u201d (p\u00e1rrafos 750, 828). Resulta irrelevante si la medida fue eficaz o si hab\u00eda mejores alternativas. Concluyendo que el objetivo de las medidas era el de \u201cnormalizar\u201d el mercado el\u00e9ctrico, el tribunal resolvi\u00f3 que las medidas no fueron arbitrarias. \u201cNormalizaci\u00f3n\u201d no significa regresar a circunstancias hist\u00f3ricas sino m\u00e1s bien adaptar el marco del sector el\u00e9ctrico a las circunstancias actuales. Por consiguiente, todas las medidas guardaban una relaci\u00f3n razonable con el objetivo de normalizaci\u00f3n y no fueron arbitrarias.<\/span><\/p>\n

No discriminaci\u00f3n<\/h3>\n

La demandante aleg\u00f3 que la conducta de la demandada fue discriminatoria, haciendo referencia al caso <\/span>Saluka<\/span><\/i><\/a>. Conforme a este est\u00e1ndar, una conducta es discriminatoria si personas similares reciben un tratamiento diferente sin motivos razonables o justificables. El tribunal, citando el caso <\/span>Metalpar<\/span><\/i><\/a>, subray\u00f3 que \u201ctratar de manera diferente a sujetos de distintas clases no implica un trato desigual\u201d (p\u00e1rrafo 773). Simplemente afirma que los generadores de propiedad privada (extranjeros) y estatal (nacional) son diferentes clases de sujetos y que las medidas se aplicaron por igual a todas las empresas dentro de una categor\u00eda. Por lo tanto, concluy\u00f3 que las medidas no fueron discriminatorias.<\/span><\/p>\n

Abuso de autoridad<\/h3>\n

La demandante argument\u00f3 que Argentina abus\u00f3 de su autoridad al negarse a pagarle sus acreencias. La demandante tambi\u00e9n afirm\u00f3 que su participaci\u00f3n en los programas de reinversi\u00f3n (FONINVEMEM) fue involuntaria.<\/span><\/p>\n

El tribunal resolvi\u00f3 que, pese a que Cerros Colorados se mostr\u00f3 renuente a aceptar los programas de reinversi\u00f3n, asumi\u00f3 el riesgo calculado y eventualmente adhiri\u00f3 a los acuerdos sin reserva alguna. Sorprendentemente, concluy\u00f3 que \u201ca\u00fan en el supuesto de que la demandante no tuviera otra alternativa viable que aceptar los Acuerdos del FONINVEMEM, ello no basta para satisfacer el umbral para el acoso, la coerci\u00f3n, el abuso de poder u otra conducta de mala fe porque esta situaci\u00f3n econ\u00f3micamente dif\u00edcil ya exist\u00eda al momento de la inversi\u00f3n de la demandante\u201d (p\u00e1rrafo 810). El tribunal destac\u00f3 que esta situaci\u00f3n es diferente a la del caso <\/span>Total vs. Argentina<\/span><\/i><\/a>, porque la inversi\u00f3n tuvo lugar despu\u00e9s de que las condiciones econ\u00f3micas para la generaci\u00f3n de electricidad en Argentina ya estuvieran deterioradas.<\/span><\/p>\n

En su opini\u00f3n disidente, Haigh KC se\u00f1al\u00f3 que la conclusi\u00f3n del caso <\/span>Total vs. Argentina<\/span><\/i><\/a> deber\u00eda haberse aplicado tambi\u00e9n a este caso, subrayando que la econom\u00eda argentina, de hecho, se hab\u00eda recuperado antes de la inversi\u00f3n.<\/span><\/p>\n

Haciendo referencia a su razonamiento sobre la aplicaci\u00f3n del TJE, el tribunal tambi\u00e9n rechaz\u00f3 la demanda de violaci\u00f3n de la disposici\u00f3n de no afectaci\u00f3n y del est\u00e1ndar de protecci\u00f3n y seguridad plenas del TBI.<\/span><\/p>\n

Expropiaci\u00f3n<\/h3>\n

El tribunal se refiri\u00f3 al caso <\/span>Mobil vs. Argentina<\/span><\/i><\/a> y afirm\u00f3 que las expectativas leg\u00edtimas no constituyen una inversi\u00f3n que pueda ser expropiada. Con respecto al est\u00e1ndar de expropiaci\u00f3n indirecta, sigui\u00f3 la jurisprudencia del caso <\/span>Burlington vs. Ecuador<\/span><\/i><\/a> al concluir que el factor determinante es la capacidad de generar ganancias comerciales. Tambi\u00e9n record\u00f3 que existe abundante jurisprudencia para sustentar una proposici\u00f3n de que una medida regulatoria general no discriminatoria que persiga una finalidad p\u00fablica que restrinja el uso de la propiedad de forma aceptable y<\/span><\/p>\n

proporcionada no puede dar lugar a una expropiaci\u00f3n indirecta, citando los casos <\/span>Saluka<\/span><\/i><\/a> y <\/span>Continental Casualty vs. Argentina<\/span><\/i><\/a>.<\/span><\/p>\n

Considerando los hechos, el tribunal concluy\u00f3 que no hubo expropiaci\u00f3n directa ya que no hubo una transferencia<\/span><\/p>\n

forzosa del t\u00edtulo ni una apropiaci\u00f3n palmaria. Con respecto a la expropiaci\u00f3n indirecta, el tribunal resolvi\u00f3 que las inversiones siguieron generando ganancias positivas antes de intereses, impuestos, depreciaci\u00f3n y amortizaci\u00f3n (EBITDA), bas\u00e1ndose en el perito de la demandada. No estando de acuerdo con el perito de la demandante, concluy\u00f3 que: \u201cEn una situaci\u00f3n en la cual una inversi\u00f3n sigue funcionando y genera rentabilidad anual positiva significativa, a nivel de utilidad neta o EBITDA, no se configura ninguna situaci\u00f3n equivalente a la transferencia forzosa de t\u00edtulo o a una apropiaci\u00f3n manifiesta\u201d (p\u00e1rrafo 953). Sobre esta base, concluy\u00f3 que no hubo expropiaci\u00f3n indirecta.<\/span><\/p>\n

Importaci\u00f3n de cl\u00e1usula de NMF y paraguas<\/h3>\n

Por \u00faltimo, el tribunal debati\u00f3 si la cl\u00e1usula de NMF permite la importaci\u00f3n de una cl\u00e1usula paraguas. En l\u00ednea con el caso <\/span>Teinver<\/span><\/i><\/a>, concluy\u00f3 que en virtud del TBI entre Argentina y Espa\u00f1a, una cl\u00e1usula paraguas no constituye \u201cuna materia regida por el presente Acuerdo\u201d al cual se aplica la cl\u00e1usula de NMF. Esta cl\u00e1usula no puede ser importada.\u00a0<\/span><\/p>\n

Conclusi\u00f3n<\/h3>\n

El caso <\/span>Orazul <\/span><\/i>ha demostrado que las demandantes deber\u00edan ser renuentes a confiar en garant\u00edas de que el entorno econ\u00f3mico y regulatorio mejorar\u00e1, particularmente cuando el Estado receptor se encuentra en una situaci\u00f3n prolongada de dificultades econ\u00f3micas. El punto de referencia EBITDA adoptado por el tribunal para determinar una expropiaci\u00f3n indirecta, que requiere que la empresa sea deficitaria, es claro y ampliamente aplicable.\u00a0<\/span><\/p>\n

Los inversores y los Estados tambi\u00e9n deben tomar nota de las consecuencias jur\u00eddicas de la aceptaci\u00f3n por parte de Orazul del programa de reinversi\u00f3n FONINVEMEM. Incluso cuando no hay otra alternativa, la reinversi\u00f3n dirigida por el Estado en lugar del pago monetario no constituye un abuso de autoridad si es aceptada por el inversor. Por \u00faltimo, el est\u00e1ndar de no discriminaci\u00f3n adoptado por el tribunal es muy favorable para los Estados \u2014la simple distinci\u00f3n entre las empresas generadoras de energ\u00eda el\u00e9ctrica de propiedad estatal y privada resulta suficiente para garantizar un trato diferenciado.<\/span><\/p>\n

Nota<\/h3>\n

El tribunal estuvo compuesto por Inka Hanefeld (nacional alemana, presidenta), David Haigh KC (nacional canadiense, designado por la demandante) y Alain Pellet (nacional franc\u00e9s, designado por la demandada).<\/span><\/p>\n

 <\/p>\n

Autor<\/h3>\n

Domenico Ricciuto<\/strong> es candidato a un LLM en comercio internacional y derecho de las inversiones en la Universidad de \u00c1msterdam.<\/span><\/p>\n