{"id":13559,"date":"2024-04-02T14:53:36","date_gmt":"2024-04-02T12:53:36","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2024\/04\/02\/tribunal-del-ciadi-admite-objecion-preliminar-de-guatemala-contra-la-importacion-de-10-clausulas-paraguas-a-traves-de-la-clausula-de-nmf-mientras-que-rechaza-y-une-con-el-fondo-las-restantes-objecione\/"},"modified":"2024-08-16T19:58:20","modified_gmt":"2024-08-16T17:58:20","slug":"tribunal-del-ciadi-admite-objecion-preliminar-de-guatemala-contra-la-importacion-de-10-clausulas-paraguas-a-traves-de-la-clausula-de-nmf-mientras-que-rechaza-y-une-con-el-fondo-las-restantes-objecione","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2024\/04\/02\/tribunal-del-ciadi-admite-objecion-preliminar-de-guatemala-contra-la-importacion-de-10-clausulas-paraguas-a-traves-de-la-clausula-de-nmf-mientras-que-rechaza-y-une-con-el-fondo-las-restantes-objecione\/","title":{"rendered":"Tribunal del CIADI admite objeci\u00f3n preliminar de Guatemala contra la importaci\u00f3n de 10 cl\u00e1usulas paraguas a trav\u00e9s de la cl\u00e1usula de NMF mientras que rechaza y une con el fondo las restantes objeciones preliminares planteadas por el Estado"},"content":{"rendered":"

Grupo Energ\u00eda Bogot\u00e1 S.A. E.S.P. y Transportadora de Energ\u00eda de Centroam\u00e9rica S.A. vs. Rep\u00fablica de Guatemala<\/span><\/i>, Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/20\/48, Decisi\u00f3n sobre Objeciones Preliminares, 24 de noviembre, 2023<\/span><\/h2>\n

Resumen<\/h3>\n

Las empresas, Grupo Energ\u00eda Bogot\u00e1 S.A. E.S.P. constituida en Colombia y Transportadora de Energ\u00eda de Centroam\u00e9rica S.A. constituida en Guatemala (las \u201cdemandantes\u201d), presentaron una solicitud para iniciar un procedimiento de arbitraje contra Guatemala ante el CIADI. Las demandantes invocaron el ALC entre Colombia, El Salvador, Guatemala y Honduras, el cual entr\u00f3 en vigor para Guatemala el 12 de noviembre de 2009.<\/span><\/p>\n

En su <\/span>decisi\u00f3n<\/span><\/a>, emitida el 24 de noviembre de 2023, el tribunal admiti\u00f3 una objeci\u00f3n preliminar presentada por Guatemala contra la importaci\u00f3n de cl\u00e1usulas paraguas de otros tratados a trav\u00e9s de la cl\u00e1usula de NMF<\/span> contenida en el ALC, mientras que rechaz\u00f3 otras dos objeciones preliminares y uni\u00f3 las restantes con el fondo.<\/span><\/p>\n

La controversia<\/h3>\n

Tras la crisis que afect\u00f3 al sector el\u00e9ctrico de Guatemala en la d\u00e9cada de 1990, este pa\u00eds introdujo reformas al marco regulatorio para atraer inversiones extranjeras en segmentos estrat\u00e9gicos de este sector para satisfacer la demanda de energ\u00eda el\u00e9ctrica. Dado que dichas medidas resultaron ser insuficientes, en 2007, Guatemala adopt\u00f3 nuevas reformas que inclu\u00edan un plan de expansi\u00f3n del sistema de transmisi\u00f3n de energ\u00eda el\u00e9ctrica y, en 2009, llev\u00f3 a cabo un proceso de licitaci\u00f3n para la prestaci\u00f3n del servicio de transporte, que las demandantes ganaron.\u00a0<\/span><\/p>\n

En este contexto las demandantes alegaron que, durante los a\u00f1os siguientes, Guatemala ocasion\u00f3 da\u00f1os a su inversi\u00f3n mediante acciones de sus organismos municipales, judiciales y administrativos, lo cual dio lugar a su decisi\u00f3n de iniciar el arbitraje (p\u00e1rrafos 30\u201332).<\/span><\/p>\n

Guatemala plante\u00f3 cuatro objeciones preliminares relacionadas con la falta de jurisdicci\u00f3n del tribunal para decidir sobre las demandas que (i) no constituyen una violaci\u00f3n del tratado, (ii) han prescrito de conformidad con el ALC, (iii) ya han sido sometidas a los tribunales nacionales y (iv) son inadmisibles porque no se han agotado los recursos internos. En cuanto a la primera objeci\u00f3n preliminar, el tribunal dividi\u00f3 su an\u00e1lisis entre (i) las demandas de naturaleza contractual y las relativas a la conducta de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala; y (ii) las demandas relacionadas con la supuesta violaci\u00f3n de las cl\u00e1usulas paraguas importadas a trav\u00e9s de la cl\u00e1usula de NMF del ALC.<\/span><\/p>\n

El tribunal admiti\u00f3 la objeci\u00f3n preliminar presentada por Guatemala en relaci\u00f3n con las cl\u00e1usulas paraguas y concluy\u00f3 que carec\u00eda de jurisdicci\u00f3n para pronunciarse sobre la supuesta violaci\u00f3n de tales disposiciones en virtud del tratado. Luego resolvi\u00f3 unir el resto de la primera y la segunda objeci\u00f3n preliminar con el fondo, mientras que rechaz\u00f3 la tercera y cuarta objeci\u00f3n preliminar.<\/span><\/p>\n

El an\u00e1lisis del tribunal<\/h3>\n

Respecto de la obligaci\u00f3n de decidir sobre las objeciones preliminares antes de pronunciarse sobre el fondo<\/h3>\n

El tribunal concluy\u00f3 que, en virtud del Art\u00edculo 12.23.5 del ALC, deb\u00eda resolver las objeciones preliminares antes de entrar al an\u00e1lisis y decidir sobre el fondo del caso. Interpret\u00f3 la redacci\u00f3n de la disposici\u00f3n conforme al Art\u00edculo 31 de la CVDT<\/span>, tomando nota de que las partes del tratado incorporaron lenguaje espec\u00edfico en dicho art\u00edculo que impone una obligaci\u00f3n al tribunal (<\/span>deber\u00e1 decidir<\/span><\/i>) sobre las objeciones preliminares. Asimismo, explic\u00f3 que el hecho de que el ALC prev\u00e9 la suspensi\u00f3n del procedimiento sobre el fondo en el momento en que se reciba una objeci\u00f3n preliminar y que permite la solicitud de decisiones expeditas son tambi\u00e9n indicios de que las partes del tratado pretenden que cualquier objeci\u00f3n preliminar sea abordada antes de entrar a la etapa del fondo.<\/span><\/p>\n

No obstante, el tribunal aclar\u00f3 que dicha obligaci\u00f3n tambi\u00e9n implica el deber de adoptar una decisi\u00f3n sobre las objeciones preliminares pero no una decisi\u00f3n final. Por lo tanto, el tribunal consider\u00f3 que, en cumplimiento de la obligaci\u00f3n prevista en el ALC, debe adoptar una decisi\u00f3n,\u00a0 acogiendo las excepciones preliminares, rechaz\u00e1ndolas, o bien uni\u00e9ndolas con el fondo, si su determinaci\u00f3n estaba estrechamente vinculada a \u00e9stas y requer\u00eda un an\u00e1lisis m\u00e1s profundo de los hechos y del derecho (p\u00e1rrafos 252\u2013269).<\/span><\/p>\n

Parte de la primera y la segunda objeci\u00f3n preliminar deben unirse con el fondo<\/h3>\n

En su primera objeci\u00f3n preliminar, Guatemala argument\u00f3 que el tribunal carec\u00eda de jurisdicci\u00f3n dado que, en virtud del Art\u00edculo 12.18.4 del ALC, la demandante s\u00f3lo podr\u00eda someter a arbitraje una demanda en la que se alegue la violaci\u00f3n del cap\u00edtulo de inversi\u00f3n del ALC. Seg\u00fan Guatemala, las\u00a0 demandas presentadas por las demandantes no se relacionan con violaciones del tratado \u2014se vinculan a supuestas violaciones contractuales sujetas a la jurisdicci\u00f3n exclusiva de los tribunales guatemaltecos, ya que involucran medidas emitidas por el Ministerio de Energ\u00eda y Minas (MEM)\u00a0 que actu\u00f3 como parte privada en ejercicio de sus derechos contractuales y no como un ente soberano (p\u00e1rrafos 46-57). Por el contrario, las demandantes afirmaron que las disposiciones del ALC no dispon\u00edan ninguna limitaci\u00f3n sobre las demandas de tratado coexistentes con las demandas contractuales, que los actos del MEM eran de hecho de car\u00e1cter soberano ya que inclu\u00edan, por ejemplo, la imposici\u00f3n de sanciones, y que, en todo caso, no exig\u00eda al tribunal que se pronunciase sobre esta cuesti\u00f3n en esta etapa del procedimiento (p\u00e1rrafo 143\u2013185).<\/span><\/p>\n

El tribunal por su parte concluy\u00f3 que no podr\u00eda decidir sobre su jurisdicci\u00f3n con respecto a la entidad del Estado que era una parte del contrato, ya que era necesario determinar en primer lugar si dicha entidad hab\u00eda actuado en su capacidad privada o soberana y, para lo cual, requer\u00eda m\u00e1s elementos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos. Por lo tanto, podr\u00eda establecer en esta etapa si dichas demandas eran de car\u00e1cter contractual o si constitu\u00edan violaciones del tratado (p\u00e1rrafos 270\u2013306).\u00a0<\/span><\/p>\n

Guatemala tambi\u00e9n argument\u00f3 que el tribunal carec\u00eda de jurisdicci\u00f3n con respecto a las demandas relativas a la conducta de la Corte de Constitucionalidad ya que no involucraban una denegaci\u00f3n de justicia o errores procesales graves que podr\u00edan constituir una violaci\u00f3n del tratado (p\u00e1rrafos 80\u201383). Por su parte, las demandantes afirmaron que s\u00ed presentaron una demanda de denegaci\u00f3n de justicia sobre la cual el tribunal pose\u00eda jurisdicci\u00f3n (p\u00e1rrafos 205\u2013215).<\/span><\/p>\n

Sobre este punto, el tribunal resolvi\u00f3 que el estudio de los argumentos y la prueba de la supuesta denegaci\u00f3n de justicia cometida por la Corte de Constitucionalidad era materia de la etapa de fondo del arbitraje (p\u00e1rrafo 307\u2013310).<\/span><\/p>\n

En relaci\u00f3n con la segunda objeci\u00f3n preliminar presentada por Guatemala en cuanto a que algunas de las demandas estaban prescriptas, el tribunal la identific\u00f3 como una objeci\u00f3n relativa a la admisibilidad, en lugar de revestir car\u00e1cter jurisdiccional. Conforme al Art\u00edculo 12.22.1 del ALC, el inversor contaba con un per\u00edodo de tres a\u00f1os para presentar una demanda a partir de la fecha en que tom\u00f3 conocimiento de la supuesta violaci\u00f3n, del da\u00f1o y las p\u00e9rdidas sufridas. Teniendo esto en cuenta, el tribunal concluy\u00f3 que para decidir esta objeci\u00f3n era necesario primero determinar si y sobre qu\u00e9 medidas controvertidas Guatemala ten\u00eda responsabilidad internacional. Explic\u00f3 que para ello necesitaba m\u00e1s an\u00e1lisis y pruebas ya que s\u00f3lo as\u00ed podr\u00eda determinar la fecha de la violaci\u00f3n y si la demandante tuvo conocimiento de ello a efectos de prescripci\u00f3n (p\u00e1rrafos 319\u2013338).<\/span><\/p>\n

La objeci\u00f3n preliminar relativa a la cl\u00e1usula paraguas debe ser admitida<\/h3>\n

Guatemala afirm\u00f3 que por disposici\u00f3n del ALC y la reserva por ella interpuesta, imped\u00eda a las demandantes importar est\u00e1ndares, como las cl\u00e1usulas paraguas, a trav\u00e9s de la cl\u00e1usula de NMF de los tratados que entraron en vigor con anterioridad al ALC<\/span> (p\u00e1rrafos 58\u201379). Las demandantes negaron que esta reserva impidiera a los inversores invocar las cl\u00e1usulas paraguas contenidas en otros tratados. Alegaron que la reserva estaba destinada a permitir a Guatemala \u201cadoptar o mantener medidas\u201d y no para evitar que los inversores pudieran solicitar la aplicaci\u00f3n de est\u00e1ndares de otros tratados. Las demandantes tambi\u00e9n afirmaron que la determinaci\u00f3n del alcance de las cl\u00e1usulas paraguas era una cuesti\u00f3n a ser analizada en la etapa del fondo (p\u00e1rrafos 186\u2013204).\u00a0<\/span><\/p>\n

El tribunal admiti\u00f3 esta objeci\u00f3n preliminar. Interpret\u00f3 el Art\u00edculo 12.6 contenido en el ALC, que contiene la cl\u00e1usula de NMF, en conjunto con el Art\u00edculo 12.12.2, el cual establece que la cl\u00e1usula de NMF no se aplicar\u00e1 al trato acordado por una parte en relaci\u00f3n con cualquier tratado internacional, tal como se detalla en el Anexo III. Este anexo conten\u00eda la reserva de Guatemala sobre su derecho de adoptar o mantener cualquier medida que otorgue un trato diferente a otro pa\u00eds, de conformidad con cualquier tratado en vigor o suscrito con anterioridad a la entrada en vigor del ALC. El tribunal explic\u00f3 que estas tres disposiciones demostraban la intenci\u00f3n inequ\u00edvoca de Guatemala de reservarse el derecho a extender el trato de la NMF en relaci\u00f3n con cualquier tratado suscrito anteriormente al ALC.\u00a0<\/span><\/p>\n

Seg\u00fan la opini\u00f3n del tribunal, las demandantes no explicaron c\u00f3mo su intento por importar cl\u00e1usulas de otros tratados que anteced\u00edan al ALC no entrar\u00eda en el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la reserva hecha por Guatemala. Adem\u00e1s, tampoco han explicado cu\u00e1l ser\u00eda la base para interpretar que el t\u00e9rmino \u201cotro pa\u00eds\u201d en la reserva no se refiere tanto a los inversores como a las inversiones, pese al hecho de que el Art\u00edculo 12.6.2 expresamente se\u00f1ala que aplica a ambos. Asimismo, el tribunal indic\u00f3 que tampoco estaba claro cu\u00e1l ser\u00eda el fundamento para que por el solo hecho de que uno de los tratados previamente suscritos por Guatemala contenga una cl\u00e1usula paraguas, que la protecci\u00f3n de dicha cl\u00e1usula deba extenderse autom\u00e1ticamente a las demandantes sin haber analizado si los inversionistas o las inversiones se encontraban \u201cen circunstancias similares\u201d tal como establece el Art\u00edculo 12.6.2. Por consiguiente, concluy\u00f3 que carec\u00eda de jurisdicci\u00f3n para decidir sobre la supuesta violaci\u00f3n de las cl\u00e1usulas paraguas (p\u00e1rrafos 311\u2013318).<\/span><\/p>\n

La tercera y cuarta objeci\u00f3n jurisdiccional deben ser rechazadas<\/h3>\n

En cuanto a la tercera objeci\u00f3n preliminar relativa a la disposici\u00f3n de elecci\u00f3n de v\u00eda (en ingl\u00e9s, <\/span>fork in the road<\/span><\/i>), Guatemala aleg\u00f3 que las demandantes ya hab\u00edan sometido al menos cuatro de las medidas impugnadas ante las cortes guatemaltecas, y, por lo tanto, el tribunal carec\u00eda de jurisdicci\u00f3n respecto de las mismas (p\u00e1rrafos 97\u2013109). Por su parte, las demandantes argumentaron que para determinar si una disposici\u00f3n como tal era aplicable en este caso correspond\u00eda utilizar el test de la triple identidad, es decir, la identidad de partes; la identidad del objeto de la disputa y la identidad de causa de acci\u00f3n entre las demandas sometidas a nivel nacional y las referidas al tratado. Dado que este no era el caso, resolvi\u00f3 que esta disposici\u00f3n no era aplicable (p\u00e1rrafos 235\u2013241).<\/span><\/p>\n

El tribunal rechaz\u00f3 dicha objeci\u00f3n preliminar. Interpret\u00f3 que la disposici\u00f3n sobre la elecci\u00f3n de v\u00eda relativa a la controversia se encuentra asociada a violaciones del tratado y no a cualquier tipo de demanda que pudiera ser sometida a un procedimiento interno. Por ende, para que dicha disposici\u00f3n fuera aplicable, las demandas sometidas ante las cortes dom\u00e9sticas deben ser de \u201cigual identidad\u201d que las sometidas a arbitraje. Dado que el tribunal no encontr\u00f3 una identidad como tal, concluy\u00f3 que la iniciaci\u00f3n de procedimientos internos no imped\u00eda que las demandantes pudieran iniciar un arbitraje internacional por la presunta violaci\u00f3n del cap\u00edtulo de inversi\u00f3n del ALC (p\u00e1rrafos 339\u2013351).<\/span><\/p>\n

En cuanto a la cuarta objeci\u00f3n preliminar, Guatemala afirm\u00f3 que las demandas basadas en 18 actos administrativos eran inadmisibles dado que las demandantes no agotaron los recursos internos conforme a lo dispuesto en la legislaci\u00f3n guatemalteca (p\u00e1rrafos 110\u2013117). Las demandantes argumentaron que no existe una obligaci\u00f3n como tal en la legislaci\u00f3n de Guatemala y que, en todo caso, acudir a la v\u00eda administrativa hubiera sido f\u00fatil (p\u00e1rrafos 242\u2013251).<\/span><\/p>\n

El tribunal tambi\u00e9n rechaz\u00f3 esta objeci\u00f3n. Resolvi\u00f3 que el Art\u00edculo 12.18.1 establece que es indispensable agotar previamente los recursos internos cuando los actos involucrados sean de car\u00e1cter administrativo y cuando la legislaci\u00f3n guatemalteca as\u00ed lo exija. Aunque las medidas invocadas por las demandantes eran de car\u00e1cter administrativo, el tribunal concluy\u00f3 ninguna de las disposiciones citadas tiene un requisito expreso de agotar alg\u00fan recurso local. Asimismo, explic\u00f3 que existe una inconsistencia en el argumento de Guatemala con respecto a la objeci\u00f3n preliminar relativa a la cl\u00e1usula de elecci\u00f3n de v\u00eda, ya que exigir a las demandantes el agotamiento de recursos internos podr\u00eda interpretarse como forzarlas a elegir la opci\u00f3n de las cortes dom\u00e9sticas, impidi\u00e9ndoles recurrir al arbitraje (p\u00e1rrafos 352\u2013360).<\/span><\/p>\n

Conclusi\u00f3n<\/h3>\n

Al interpretar que la obligaci\u00f3n del ALC de decidir sobre las objeciones preliminares antes de la etapa de fondo le permit\u00eda admitirlas, rechazarlas o incluso unirlas con el fondo, el tribunal pudo resolver diversas cuestiones planteadas por las partes en esta etapa temprana del procedimiento. Sin embargo, opt\u00f3 por una evaluaci\u00f3n cautelosa de los elementos disponibles en esta etapa preliminar. Esto lo llev\u00f3 a concluir que era necesario llevar a cabo un an\u00e1lisis m\u00e1s profundo para decidir sobre ciertas cuestiones que, al estar vinculadas a una decisi\u00f3n sobre la responsabilidad internacional de Guatemala, corresponde a la etapa de fondo.<\/span><\/p>\n

Composici\u00f3n del Tribunal<\/h3>\n

Eduardo Siqueiros (nacional mexicano) \u2013 presidente (designado por acuerdo de las partes); Alexis Mourre (nacional franc\u00e9s) \u2013 arbitro designado por la demandante; Prof. Ricardo Ram\u00edrez Hern\u00e1ndez (nacional mexicano) \u2013 arbitro designado por la demandada.<\/span><\/p>\n

 <\/p>\n

Autora<\/h3>\n

Mar\u00eda Rosario Tejada<\/strong> es candidata a un LL.M. en soluci\u00f3n de controversias internacionales (MIDS) en Ginebra.<\/span><\/p>\n