{"id":13505,"date":"2024-01-13T08:48:53","date_gmt":"2024-01-13T07:48:53","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2024\/01\/13\/otro-tribunal-que-rechaza-objecion-jurisdiccional-basada-en-achmea\/"},"modified":"2024-08-16T19:58:41","modified_gmt":"2024-08-16T17:58:41","slug":"otro-tribunal-que-rechaza-objecion-jurisdiccional-basada-en-achmea","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2024\/01\/13\/otro-tribunal-que-rechaza-objecion-jurisdiccional-basada-en-achmea\/","title":{"rendered":"Otro tribunal que rechaza objeci\u00f3n jurisdiccional basada en Achmea"},"content":{"rendered":"

Adria Group B.V. y Adria Group Holding B.V. vs. La Rep\u00fablica de Croacia, Decisi\u00f3n sobre la Objeci\u00f3n Jurisdiccional Intra-UE<\/span><\/span>, Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/20\/6<\/h2>\n

La decisi\u00f3n se refiere a la objeci\u00f3n preliminar basada en la supuesta incompatibilidad del TBI<\/span><\/span> entre Croacia y los Pa\u00edses Bajos de 1998<\/a> con el Derecho de la UE tras la sentencia Achmea<\/em>. Si bien se han dictado varias decisiones arbitrales acerca de dicha objeci\u00f3n (v\u00e9ase, por ej., aqu\u00ed<\/a>), donde la gran mayor\u00eda la ha rechazado (el \u00fanico tribunal en admitir la objeci\u00f3n fue en el caso Green Power vs. Espa\u00f1a<\/a>), este es el primer caso presentado luego de que 22 Estados miembros de la UE emitieran la Declaraci\u00f3n sobre las Consecuencias Jur\u00eddicas de la Sentencia del TJUE en el caso Achmea<\/em> <\/a>sobre la Protecci\u00f3n de las Inversiones en la Uni\u00f3n Europea<\/a> (Declaraci\u00f3n de 2019) en enero de 2019, pero antes de que entrara en vigor el Acuerdo para la Terminaci\u00f3n de Tratados Bilaterales de Inversi\u00f3n entre los Estados Miembros de la Uni\u00f3n Europea<\/a> (Acuerdo de Terminaci\u00f3n) para las partes del TBI en marzo de 2021. En consecuencia, el tribunal debi\u00f3 abordar una serie de argumentos nuevos que no hab\u00edan sido tratados en la jurisprudencia anterior. Se permiti\u00f3 tanto la Comisi\u00f3n Europea como a los Pa\u00edses Bajos intervenir en el procedimiento como partes no contendientes.<\/p>\n

Antecedentes y demandas<\/h3>\n

La controversia en el CIADI concierne demandas de expropiaci\u00f3n, trato justo y equitativo, y protecci\u00f3n y seguridad plenas en relaci\u00f3n con el trato dispensado a las inversiones de dos empresas holandesas en la empresa croata Agrokor. Agrokor fue constituida en 1976 por Ivica Todorovi\u0107 \u2014un nacional croata\u2014como una sociedad an\u00f3nima. Todorovi\u0107 pose\u00eda el 100% de las acciones de la empresa y en 1989 se convirti\u00f3 en su CEO. Agrokor operaba en varios sectores, incluyendo la agricultura, alimentos y bebidas, el comercio minorista, el comercio de activos y hosteler\u00eda. Con el tiempo, creci\u00f3 hasta convertirse en un conglomerado minorista de miles de millones de Euros, hasta el punto que en 2014, se decidi\u00f3 que la empresa cotizara en bolsa. As\u00ed, se constituyeron dos empresas en los Pa\u00edses Bajos \u2014Adria Group B.V. y Adria Group Holding B.V.. Todorovi\u0107 transfiri\u00f3 el 95,52% de su participaci\u00f3n accionaria a la primera empresa, que\u00a0 a su vez transfiri\u00f3 estas acciones a la \u00faltima. Asimismo, Adria Group Holding B.V. invirti\u00f3 m\u00e1s de EUR 183 millones en Agrokor, aumentando su capital social. Hubo tres Ofertas P\u00fablicas Iniciales (OPI), la primera de las cuales tuvo lugar en 2016. En la controversia, las dos empresas (las demandantes) alegaron que funcionarios p\u00fablicos croatas de alto nivel tuvieron acceso a los detalles de la OPI, pese a que no se hicieron p\u00fablicos, y que \u201cconspiraron para orquestar la adquisici\u00f3n de Agrokor\u201d. Las demandantes argumentan que los funcionarios hicieron falsas acusaciones y acosaron sistem\u00e1ticamente a Todorovi\u0107, quien contin\u00faa siendo el CEO de las demandantes.<\/p>\n

Objeci\u00f3n a la jurisdicci\u00f3n basada en el derecho de la UE<\/h3>\n

Las partes contendientes acordaron bifurcar el procedimiento de manera que el tribunal abordara en primer lugar la objeci\u00f3n preliminar sobre el argumento de que la oferta de arbitraje en el TBI no ten\u00eda validez debido a su incompatibilidad con el Derecho de la UE tras la Sentencia Achmea<\/em><\/a>. Espec\u00edficamente, Croacia aleg\u00f3 que, en primer lugar, el Tratado de Terminaci\u00f3n de 2021 opera ex tunc, <\/em>retroactivamente, neutralizando la oferta contenida en el Art\u00edculo 9 del TBI. En segundo lugar, argument\u00f3 que la Declaraci\u00f3n de 2019 opera como una declaraci\u00f3n conjunta sobre la interpretaci\u00f3n y la aplicaci\u00f3n del TBI en virtud del Art\u00edculo 31(3)(a) y (b) de la CVDT<\/span><\/span><\/a> y expresa la opini\u00f3n de los Estados de que el Derecho de la UE prevalece sobre el TBI, y, alternativamente, expresa el acuerdo de los Estados de que el Art\u00edculo 9 del TBI queda suspendido.<\/p>\n

Las demandantes, a su vez, alegaron que el Derecho de la UE y la sentencia Achmea <\/em>son irrelevantes, ya que el derecho aplicable a la controversia es el derecho internacional p\u00fablico, mientras que el Derecho de la UE constituye un ordenamiento jur\u00eddico separado. Las demandantes tambi\u00e9n afirmaron que el acuerdo de arbitraje fue creado antes de que el Acuerdo de Terminaci\u00f3n entrara en vigor y que la Declaraci\u00f3n de 2019 es meramente una declaraci\u00f3n pol\u00edtica de intenci\u00f3n \u2014los embajadores de la UE que la suscribieron carecen de plenos poderes\u2014 y, en todo caso, no hay indicaci\u00f3n alguna en el texto de la Declaraci\u00f3n de que los Estados miembros pretendieran suspender las disposiciones del TBI. Adem\u00e1s, las demandantes consideraron que la cl\u00e1usula de extinci\u00f3n del tratado es aplicable y que la oferta de arbitraje se encuentra protegida al amparo del Art\u00edculo 9 del TBI. Asimismo, alegaron que Croacia no actu\u00f3 de buena fe al presentar la objeci\u00f3n preliminar basada en el Derecho de la UE, a sabiendas de que no podr\u00eda prosperar.<\/p>\n

An\u00e1lisis del Tribunal<\/h3>\n

En primer lugar, el tribunal rechaz\u00f3 r\u00e1pidamente el alegato de mala fe de las demandantes, declarando que hab\u00eda cuestiones nuevas que decidir y que, de cualquier forma, las propias partes acordaron bifurcar el procedimiento mediante un acuerdo que hac\u00eda referencia espec\u00edfica a elementos de la objeci\u00f3n relativos al Derecho de la UE (p\u00e1rrafo 105). Luego, el tribunal procedi\u00f3 a evaluar la pertinencia del Derecho de la UE con respecto a la objeci\u00f3n preliminar. Al hacerlo, rechaz\u00f3 la \u201cr\u00edgida distinci\u00f3n\u201d realizada por las demandantes y observ\u00f3 que el Derecho de la UE posee un car\u00e1cter dual (p\u00e1rrafo 117) \u2014por un lado, se basa en tratados que son parte del derecho internacional p\u00fablico y se rigen por el mismo; por otro lado, tambi\u00e9n posee caracter\u00edsticas del derecho constitucional de modo que incluye principios jur\u00eddicos derivados del Derecho de la UE, m\u00e1s que de la CVDT o del derecho internacional general (entre ellos se encuentran, por ej., los principios de interpretaci\u00f3n del Derecho de la UE y el principio de primac\u00eda y supremac\u00eda). En este sentido, el tribunal subray\u00f3 que el TBI no forma parte de este ordenamiento jur\u00eddico de la UE y que no est\u00e1 vinculado por principios constitucionales del Derecho de la UE.\u00a0 En consecuencia, un conflicto entre los tratados de la UE y el TBI (o el Convenio del CIADI<\/a>) debe juzgarse como una cuesti\u00f3n de derecho internacional. Al mismo tiempo, citando la decisi\u00f3n del caso Vattenfall<\/em><\/a>, <\/em>determin\u00f3 que las decisiones del TJUE sobre la interpretaci\u00f3n de los tratados de la UE forman parte del derecho internacional pertinente porque los tratados de la UE encomendaron al TJUE dictar sentencias definitivas sobre la interpretaci\u00f3n de dichos tratados (p\u00e1rrafo 122). No obstante, esto no significa que el tribunal deba aceptar la opini\u00f3n del TJUE sobre la primac\u00eda del Derecho de la UE sobre las obligaciones internacionales. Se\u00f1ala que:<\/p>\n

\u201c[I]ncluso en el caso de un tratado bilateral entre dos Estados miembros de la UE, si ese tratado crea derechos para terceros, la cuesti\u00f3n de si los terceros pueden ser privados de esos derechos a causa del Derecho de la UE no es una cuesti\u00f3n a la que pueda responder \u00fanicamente el Derecho de la UE\u201d (p\u00e1rrafo 123).<\/p>\n

Despu\u00e9s de tratar estas cuestiones preliminares, el tribunal estructur\u00f3 su an\u00e1lisis en tres partes. En primer lugar, abord\u00f3 la cuesti\u00f3n de si el Derecho de la UE, incluso sin la Declaraci\u00f3n de 2019 y el Acuerdo de Terminaci\u00f3n, anula el Art\u00edculo 9 del TBI. En segundo lugar, cuestion\u00f3 si el Acuerdo de Terminaci\u00f3n podr\u00eda considerarse como una negaci\u00f3n de la oferta de arbitraje del Art\u00edculo 9 cuando el arbitraje fue iniciado antes de su entrada en vigor. En tercer y \u00faltimo lugar, procedi\u00f3 a determinar si la Declaraci\u00f3n de 2019 y otras pr\u00e1cticas estatales podr\u00edan anular la oferta del Art\u00edculo 9.<\/p>\n

Efectos de las sentencias del TJUE y del Derecho de la UE<\/h3>\n

El tribunal abord\u00f3 en primer lugar el argumento en el que se basaron tanto Croacia como la Comisi\u00f3n Europea: dadas las opiniones expresadas en la sentencia Achmea, <\/em>las ofertas de arbitraje en los TBI intra-UE no son v\u00e1lidas desde el momento de la adhesi\u00f3n a la UE \u2014en el caso de Croacia desde el 31 de julio de 2013. Este argumento se bas\u00f3 en el Art\u00edculo 59 de la CVDT \u2014la terminaci\u00f3n de un tratado o suspensi\u00f3n de su aplicaci\u00f3n impl\u00edcitas como consecuencia de la celebraci\u00f3n de un tratado posterior. El tribunal no acept\u00f3 la opini\u00f3n de que las partes del TBI pretend\u00edan que el TFU<\/a>E<\/u> terminara o suspendiera el TBI, ya que distintos documentos confirman el entendimiento de los Estados miembros de la UE de que los TBI intra-UE deben ser terminados activamente, y esto solo ocurri\u00f3 con el Acuerdo de Terminaci\u00f3n de 2021. Tal como estableci\u00f3 el tribunal: \u201cNo se puede terminar algo que ya ha sido terminado\u201d (p\u00e1rrafo 161).<\/p>\n

Posteriormente, el tribunal pas\u00f3 a responder la pregunta de si, despu\u00e9s de que se dictara la sentencia Achmea<\/em>, el TFUE<\/span><\/span> asume primac\u00eda sobre el TBI, de tal manera que deja sin efecto el Art\u00edculo 9 del TBI (p\u00e1rrafo 165). Si bien el tribunal reconoci\u00f3 el principio del Derecho de la UE enunciado en la decisi\u00f3n del TJUE sobre el caso Bud\u011bjovick\u00fd Budvar<\/em><\/a>, <\/em>en virtud del cual el Derecho de la UE prevalece sobre los tratados celebrados por los Estados miembros, consider\u00f3 este principio precisamente como un principio del Derecho de la UE con car\u00e1cter de derecho constitucional y no como una norma del derecho internacional. Seg\u00fan el tribunal, este principio deber\u00eda haberse basado, por ejemplo, en la regla del Art\u00edculo 30 de la CVDT sobre la aplicaci\u00f3n de tratados sucesivos concernientes a la misma materia. El quid de esta cuesti\u00f3n era determinar qu\u00e9 se considerar\u00eda la \u201cmisma materia\u201d seg\u00fan el Art\u00edculo 30 de la CVDT. En este caso, el tribunal se refugi\u00f3 en el debate sobre las normas sustantivas o de protecci\u00f3n del TBI y su comparaci\u00f3n con el TFUE \u2014aunque el asunto en cuesti\u00f3n era la cl\u00e1usula de soluci\u00f3n de controversias del TBI\u2014 subrayando que estos dos instrumentos no son ni remotamente similares. De forma bastante superficial, el tribunal rechaz\u00f3 el argumento.<\/p>\n

Efectos del Acuerdo de Terminaci\u00f3n<\/h3>\n

El tribunal comenz\u00f3 con la observaci\u00f3n de que el Acuerdo de Terminaci\u00f3n confirma su conclusi\u00f3n sobre el efecto de las decisiones del TJUE y el derecho de la UE discutidas anteriormente, dado que muchas de las disposiciones del Acuerdo de Terminaci\u00f3n carecer\u00edan de sentido si los TBI intra-UE ya se hubieran terminado en virtud de la sentencia Achmea <\/em>(p\u00e1rrafo 183). La cuesti\u00f3n aqu\u00ed es determinar si las disposiciones del Acuerdo de Terminaci\u00f3n podr\u00edan tener un efecto retroactivo sobre los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor. Seg\u00fan el tribunal, hay tres formas posibles de que esto ocurra. Sin embargo, a su entender, ninguna de ellas era aplicable al presente caso. En primer lugar, el efecto retroactivo al Art\u00edculo 9 del TBI, aunque jur\u00eddicamente posible, no puede reconciliarse con el Convenio del CIADI y con su Art\u00edculo 25 porque un acuerdo de arbitraje, una vez celebrado, se convierte en un acuerdo independiente del instrumento jur\u00eddico en el que se basa. En segundo lugar, el Acuerdo de Terminaci\u00f3n podr\u00eda entenderse como un acuerdo o pr\u00e1ctica posterior a los efectos de la interpretaci\u00f3n del TBI (Art\u00edculo 31(3)a y b de la CVDT). En este punto, tribunal subray\u00f3 que el Acuerdo de Terminaci\u00f3n no concierne la interpretaci\u00f3n sino la terminaci\u00f3n. Para el tribunal, el Acuerdo de Terminaci\u00f3n no brinda ninguna orientaci\u00f3n sobre la interpretaci\u00f3n y considera que suprimir todo un art\u00edculo de un tratado de ning\u00fan modo puede considerarse un acto de interpretaci\u00f3n (p\u00e1rrafo 205). El tercer argumento, (es decir, que el Acuerdo de Terminaci\u00f3n simplemente confirma desarrollos previos que privaron de efecto al Art\u00edculo 9 del TBI) es considerado circular: si ya se hubiera establecido que Art\u00edculo 9 no ten\u00eda efecto alguno, entonces el Acuerdo de Terminaci\u00f3n ser\u00eda irrelevante e innecesario; si no se hubiera establecido, entonces el tribunal no puede ver c\u00f3mo el Acuerdo de Terminaci\u00f3n adoptado despu\u00e9s de la creaci\u00f3n del acuerdo de arbitraje pueda hacer alguna diferencia dada la regla del Art\u00edculo 25 del CIADI.<\/p>\n

Efectos de la Declaraci\u00f3n de 2019<\/h3>\n

La cuesti\u00f3n aqu\u00ed era si la Declaraci\u00f3n de 2019\u2014junto con el argumento ya rechazado del efecto \u00fanico del Derecho de la UE sobre el Art\u00edculo 9 del TBI\u2014 podr\u00eda hacer la diferencia. Si bien el tribunal concede cierta importancia jur\u00eddica a la Declaraci\u00f3n, no considera que influya en su conclusi\u00f3n general sobre la disponibilidad de la oferta de arbitraje contenida en el Art\u00edculo 9 para las demandantes en su momento. El tribunal no parece ser muy estricto en cuanto a las formalidades del instrumento necesarias para suspender el Art\u00edculo 9 del TBI. Se\u00f1ala que \u201csiempre y cuando las partes dejen en claro que est\u00e1n de acuerdo en suspender una disposici\u00f3n en ese tratado, el derecho internacional le dar\u00e1 efecto\u201d (p\u00e1rrafo 225). Sin embargo, el tribunal no encuentra una expresi\u00f3n clara de suspender el Art\u00edculo 9 del TBI en la Declaraci\u00f3n de 2019. Seg\u00fan el tribunal, el t\u00e9rmino \u201csuspensi\u00f3n\u201d no aparece en ning\u00fan lado, y en cambio, la Declaraci\u00f3n habla sobre la \u201cinaplicabilidad\u201d de las ofertas de arbitraje de los TBI intra-UE y que \u201cno deber\u00e1n iniciarse nuevos procedimientos\u201d. El tribunal dio a entender que la palabra \u201csuspender\u201d debe estar presente para que este argumento prevalezca. Tal vez siendo consciente de este enfoque altamente formalista, el tribunal pretendi\u00f3 reforzar su conclusi\u00f3n al se\u00f1alar que, en todo caso, el TBI crea derechos para terceros \u2014los inversores\u2014 y por ende, debe aplicarse el principio contra proferentem <\/em>del derecho privado (p\u00e1rrafo 227). En una peculiar nota secundaria sobre la \u201cnaturaleza de los derechos\u201d creada por el TBI, el tribunal afirm\u00f3 que la idea de que los derechos y obligaciones s\u00f3lo existen entre las partes del tratado es un \u201cenfoque [que] pertenece a una era anterior del derecho internacional donde los Estados eran considerados los \u00fanicos \u2018sujetos\u2019 del derecho internacional\u201d (p\u00e1rrafo 240).<\/p>\n

Conclusi\u00f3n<\/h3>\n

Esta decisi\u00f3n se suma a la creciente l\u00ednea de jurisprudencia que rechaza el efecto de los desarrollos a nivel de la UE sobre las ofertas de arbitraje contenidas en los TBI intra-UE. Esta decisi\u00f3n puede diferenciarse de los hechos presentados en casos anteriores debido a que el arbitraje fue iniciado despu\u00e9s de la Declaraci\u00f3n de 2019. Sin embargo, este hecho finalmente no marc\u00f3 una diferencia para la decisi\u00f3n. El estricto enfoque del tribunal sobre la interpretaci\u00f3n de la Declaraci\u00f3n y una lectura peculiar del derecho privado sobre la naturaleza de los derechos contenidos en el TBI podr\u00eda tener un efecto domin\u00f3 en otros casos entablados antes de de la entrada en vigor del Acuerdo de Terminaci\u00f3n.<\/p>\n

Composici\u00f3n del Tribunal<\/h3>\n

Sir Christopher Greenwood (nacional brit\u00e1nico) \u2013 presidente; Charles Poncet (nacional suizo) \u2013 \u00e1rbitro designado por la parte demandante; Christopher Thomas (nacional canadiense) \u2013 \u00e1rbitro designado por la parte demandada.<\/p>\n

\n

Autor<\/h3>\n

Josef Ostransky es Asesor de Pol\u00edticas en el IISD<\/span> y Editor Jefe de Investment Treaty News<\/em>.<\/p>\n