{"id":13385,"date":"2023-07-01T08:56:21","date_gmt":"2023-07-01T06:56:21","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2023\/07\/01\/subsanar-la-brecha-entre-los-derechos-y-las-obligaciones-de-los-inversores-como-pueden-contribuir-los-academicos-a-crear-un-derecho-internacional-mas-justo-en-materia-de-inversion-extranjera\/"},"modified":"2024-08-16T19:59:30","modified_gmt":"2024-08-16T17:59:30","slug":"subsanar-la-brecha-entre-los-derechos-y-las-obligaciones-de-los-inversores-como-pueden-contribuir-los-academicos-a-crear-un-derecho-internacional-mas-justo-en-materia-de-inversion-extranjera","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2023\/07\/01\/subsanar-la-brecha-entre-los-derechos-y-las-obligaciones-de-los-inversores-como-pueden-contribuir-los-academicos-a-crear-un-derecho-internacional-mas-justo-en-materia-de-inversion-extranjera\/","title":{"rendered":"Subsanar la Brecha entre los Derechos y las Obligaciones de los Inversores: C\u00f3mo pueden contribuir los acad\u00e9micos a crear un derecho internacional m\u00e1s justo en materia de inversi\u00f3n extranjera"},"content":{"rendered":"

El debate acad\u00e9mico sobre el derecho internacional de las inversiones se ha caracterizado por una divisi\u00f3n del derecho internacional de las inversiones extranjeras en dos subcampos, uno que se especializa en los derechos del inversor y la ISDS<\/span><\/span> mientras que el otro se centra en directrices u obligaciones vagas para el inversor (empresas y derechos humanos). Esta divisi\u00f3n concuerda con el imaginario jur\u00eddico de aquellos que promovieron la ISDS en las d\u00e9cadas de 1950 y 1960[1]<\/sup><\/a>. Estos financieros y abogados promov\u00edan una \u201cpol\u00edtica de disociaci\u00f3n\u201d entre los derechos y las obligaciones de los inversores[2]<\/sup><\/a>. Dicha pol\u00edtica tiene implicancias sobre la manera en que pensamos o imaginamos la sociedad internacional, especialmente la relaci\u00f3n entre lo p\u00fablico y lo privado. Tambi\u00e9n limita las v\u00edas alternativas o evolutivas por medio de las cuales el derecho internacional de las inversiones podr\u00eda estar m\u00e1s en consonancia con las necesidades de desarrollo sostenible, entre otras cosas, garantizando que la inversi\u00f3n extranjera privada se encuentre mejor alineada con los Objetivos de Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas para 2030.<\/p>\n

La ausencia de obligaciones para los inversores en el derecho internacional de las inversiones ha dado forma tanto a este cuerpo del derecho como a la ISDS. La disociaci\u00f3n de los derechos y las obligaciones de los inversores posee un largo historial y fue el principal foco de las cr\u00edticas planteadas por acad\u00e9micos como Schwarzenberger[3]<\/sup><\/a>. En la d\u00e9cada de 1970, los pa\u00edses importadores de capital hac\u00edan hincapi\u00e9 en la importancia de las obligaciones internacionales de las empresas y la creaci\u00f3n de instituciones para gobernar las multinacionales. Sin embargo, las asociaciones empresariales y los pa\u00edses exportadores de capital insist\u00edan en que las empresas no deb\u00edan tener obligaciones internacionales vinculantes. En las Naciones Unidas, esta cuesti\u00f3n fue objeto de debate durante m\u00e1s de 15 a\u00f1os hasta que se interrumpi\u00f3 la negociaci\u00f3n del C\u00f3digo de Conducta a principios de la d\u00e9cada de 1990. Mientras tanto, la mayor\u00eda de los pa\u00edses suscribieron acuerdos internacionales de inversi\u00f3n que s\u00f3lo conten\u00edan derechos de los inversores y cl\u00e1usulas de ISDS.<\/p>\n

El desequilibrio no fue intrascendente. Las acciones de algunos inversores extranjeros se vincularon con violaciones de derechos humanos. Uno de los primeros casos en atraer la atenci\u00f3n de activistas y acad\u00e9micos involucraba a empresas petroleras occidentales en Nigeria, especialmente a Royal Dutch Shell, que desde la d\u00e9cada de 1970 ha estado contaminando el Delta del N\u00edger y afectando gravemente los medios de subsistencia del pueblo Ogoni. El caso adquiri\u00f3 notoriedad mundial a mediados de 1990 tras la ejecuci\u00f3n del compositor y activista nigeriano Ken Saro-Wiwa. El papel de las empresas multinacionales en Sud\u00e1frica en la \u00e9poca del apartheid tambi\u00e9n atrajo gran atenci\u00f3n mundial. Los acad\u00e9micos caracterizaron esta situaci\u00f3n como una cuesti\u00f3n esencial de empresas y derechos humanos, ya que las empresas operaban en connivencia con el Gobierno, violando los derechos humanos simplemente por cumplir sus leyes y pol\u00edticas[4]<\/sup><\/a>. Otro caso paradigm\u00e1tico fue la cat\u00e1strofe de Bhopal en 1984, que tuvo fuertes repercusiones en el debate pol\u00edtico y acad\u00e9mico y abri\u00f3 una discusi\u00f3n sobre como responsabilizar a las empresas por su conducta.<\/p>\n

Un esfuerzo importante en este sentido fue la elaboraci\u00f3n de las \u201cNormas sobre las Responsabilidades de las Empresas Transnacionales y Otras Empresas Comerciales en la Esfera de los Derechos Humanos\u201d (conocidas como \u201cLas Normas\u201d) en 2003[5]<\/sup><\/a>. Las Normas supon\u00edan un cambio de paradigma al imponer obligaciones internacionales de derechos humanos a las empresas multinacionales y al crear un r\u00e9gimen mundial de responsabilidad p\u00fablica. Sin embargo, aquellos actores que apoyaban los tratados internacionales de inversi\u00f3n y la ISDS se opusieron a esta iniciativa y recomendaron, en cambio, que las Naciones Unidas explorara un modelo no vinculante basado en la RSE<\/span>.<\/p>\n

En general, los defensores de la ISDS se oponen a la incorporaci\u00f3n de obligaciones directas en los tratados de inversi\u00f3n y apoyan el arbitraje como un medio apropiado para resolver controversias; mientras tanto, muchos de los que exigen obligaciones a los inversores internacionales no est\u00e1n a favor de las normas de RSE y abogan por la terminaci\u00f3n de la ISDS. Algunos Estados han introducido obligaciones directas de inversi\u00f3n en sus tratados, pero los pa\u00edses exportadores de capital se han resistido a esta estrategia de reforma[6]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

Diversos actores han insistido en el establecimiento de obligaciones vinculantes de derechos humanos y un mecanismo de aplicaci\u00f3n mundial en dicha materia. A instancias de Ecuador, Naciones Unidas cre\u00f3 un grupo a cargo de la redacci\u00f3n de un instrumento jur\u00eddicamente vinculante[7]<\/sup><\/a>. Este proceso cont\u00f3 con el apoyo de Sud\u00e1frica y de muchas organizaciones de la sociedad civil, lo que ha permitido algunos avances pese a una gran resistencia de las asociaciones empresariales y de los pa\u00edses exportadores de capital[8]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

En la pr\u00e1ctica actual del sistema de ISDS, la relaci\u00f3n entre los derechos y las obligaciones del inversor sigue estando dominada por la pol\u00edtica de disociaci\u00f3n. Derechos y obligaciones se dan a diferentes niveles, aun cuando esta separaci\u00f3n presente grietas inevitables. Muchos casos de ISDS que involucran a pa\u00edses latinoamericanos ilustran estas tensiones. En el caso Suez vs. Argentina<\/em>, el tribunal arbitral dictamin\u00f3 en 2010 que los Estados rara vez se encuentran en una situaci\u00f3n donde la \u00fanica manera de proteger los derechos humanos es violar los derechos de los inversores; para los \u00e1rbitros, siempre hay medios para cumplir con sus obligaciones de inversi\u00f3n y de derechos humanos[9]<\/sup><\/a>. La mayor\u00eda del tribunal del caso Eco Oro vs. Colombia<\/em> concluy\u00f3 que las excepciones en el marco de un tratado garantizan que los Estados tomen medidas para proteger el medio ambiente (no se exige la restituci\u00f3n), pero estas disposiciones no eximen de la obligaci\u00f3n de pagar compensaci\u00f3n[10]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

Este imaginario jur\u00eddico refuerza los derechos de los inversores. Los tribunales de ISDS han insistido en el hecho de que los inversores lleven a cabo diligencia debida [11]<\/a><\/sup>, y no se exige que paguen compensaci\u00f3n por la adopci\u00f3n de medidas p\u00fablicas de car\u00e1cter general y no discriminatorias para abordar los riesgos regulatorios o que afectan a los derechos humanos. En Eco Oro vs. Colombia<\/em>, sin embargo, la mayor\u00eda determin\u00f3 que el inversor ten\u00eda expectativas leg\u00edtimas pese a la falta de diligencia debida,[12]<\/sup><\/a> \u2014sin brindar ninguna raz\u00f3n para justificar dicha conclusi\u00f3n, tal como lo subray\u00f3 el \u00e1rbitro disidente[13]<\/sup><\/a>. Del mismo modo, los laudos de Copper Mesa vs. Ecuador<\/em>, Bear Creek vs. Per\u00fa<\/em> y SAS vs. Bolivia<\/em> muestran que la conducta indebida o la falta de diligencia debida no suponen una diferencia significativa para algunos \u00e1rbitros[14]<\/sup><\/a>. De hecho, estos tres laudos ilustran lo dif\u00edcil que resulta para los tribunales de ISDS equilibrar la falta de diligencia debida o la conducta indebida de los inversores con la obligaci\u00f3n de los Estados de pagar compensaci\u00f3n.<\/p>\n

Algunos \u00e1rbitros han reconocido que los inversores poseen determinadas obligaciones bajo el derecho internacional[15]<\/sup><\/a>. El laudo de Urbaser vs. Argentina<\/em> fue la primera decisi\u00f3n en afirmar que los inversores tienen ciertas obligaciones en virtud del derecho internacional; sin embargo, los \u00e1rbitros definieron dichas obligaciones de manera bastante amplia y general. A\u00fan resta observar lo que podr\u00eda implicar la frase \u201cno emprender actividades tendientes a la supresi\u00f3n de\u201d los derechos humanos en futuros casos[16]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

La opini\u00f3n disidente del caso Bear Creek vs. Per\u00fa <\/em>sigue siendo uno de los pocos ejemplos donde un \u00e1rbitro exigi\u00f3 a un inversor extranjero que cumpliera con una obligaci\u00f3n internacional espec\u00edfica en materia de derechos humanos. Esta obligaci\u00f3n se centraba en la obtenci\u00f3n de consentimiento libre, previo e informado en virtud del Convenio 169 de la OIT<\/span><\/span>[17]<\/sup><\/a>. Pero la mayor\u00eda no estuvo de acuerdo, se\u00f1alando que el derecho internacional no crea obligaciones para los inversores[18]<\/sup><\/a>. Otro caso relevante fue David Aven vs. Costa Rica<\/em>, en el cual el tribunal acept\u00f3 que las obligaciones de los inversores pueden surgir de regulaciones internacionales erga omnes<\/em> o de leyes nacionales; sin embargo, los \u00e1rbitros no discutieron esta cuesti\u00f3n en mayor medida porque Costa Rica solo se refiri\u00f3 de manera general a los da\u00f1os ambientales[19]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

La pol\u00edtica de disociaci\u00f3n sigue siendo el pilar central del derecho internacional de las inversiones y, posiblemente, un serio desequilibrio o asimetr\u00eda en su dise\u00f1o. Algunas de las estrategias jur\u00eddicas adoptadas por los Estados, las comunidades locales y algunos \u00e1rbitros para abordar esta disociaci\u00f3n incluyen un pedido de coherencia entre los tratados\u00a0 internacionales de inversi\u00f3n y los derechos humanos, la obligaci\u00f3n de los inversores de llevar a cabo diligencia debida, o el reconocimiento de que los inversores poseen obligaciones generales de derechos humanos o son responsables de ciertos deberes tales como el consentimiento libre, previo e informado. El problema es que estas obligaciones o normas de conducta de las empresas contin\u00faan siendo parte del imaginario jur\u00eddico moldeado por la pol\u00edtica de disociaci\u00f3n. El resultado no es diferente si los \u00e1rbitros aplican un tratado de inversi\u00f3n de los denominados \u201cmodernos\u201d (v\u00e9ase Bear Creek vs. Per\u00fa<\/em> o Eco Oro vs. Colombia<\/em>).<\/p>\n

Este imaginario jur\u00eddico no solo es el resultado de los textos de tratado o de los laudos de inversi\u00f3n. Tambi\u00e9n se reproduce regularmente en las aulas, conferencias internacionales y en reuniones de expertos. No hay ninguna raz\u00f3n para enfocar los derechos humanos y la protecci\u00f3n internacional de las inversiones y de las empresas como dos campos jur\u00eddicos diferentes. El informe de Naciones Unidas Acuerdos Internacionales de Inversi\u00f3n Compatibles con los Derechos Humanos <\/em>constituye un excelente ejemplo sobre c\u00f3mo unir ambos campos[20]<\/sup><\/a>. Los acad\u00e9micos pueden contribuir a este respecto. Pueden ense\u00f1ar los derechos de los inversores junto con las obligaciones de inversi\u00f3n. Tambi\u00e9n pueden discutir la ISDS y la responsabilidad internacional de las empresas por violaciones de derechos humanos en los mismos documentos o conferencias. No hay que olvidar que la pol\u00edtica de disociaci\u00f3n comenz\u00f3 o fue consolidada precisamente gracias a los esfuerzos privados por desvincular los derechos de los inversores de sus obligaciones.<\/p>\n

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Autores<\/h3>\n

Nicol\u00e1s M. Perrone, Profesor de Derecho Econ\u00f3mico, Facultad de Derecho, Universidad de Valpara\u00edso, Chile. Ignacio V\u00e1squez Torreblanca, Investigador Adjunto en Derecho Internacional, Sostenibilidad y Econom\u00eda Mundial, Facultad de Derecho, Universidad de Valpara\u00edso, Chile.<\/p>\n

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Notas<\/h3>\n

[1]<\/sup><\/a> Perrone, N. M. (2022). Bridging the gap between foreign investor rights and obligations: Towards reimagining the international law on foreign investment. Business and Human Rights Journal<\/em>, 7<\/em>(3), 375\u2013396. https:\/\/www.cambridge.org\/core\/journals\/business-and-human-rights-journal\/article\/bridging-the-gap-between-foreign-investor-rights-and-obligations-towards-reimagining-the-international-law-on-foreign-investment\/4E5427E17B4918E822B93E8ED67E4B52#fn142<\/a><\/p>\n

[2]<\/sup><\/a> Ibid.<\/p>\n

[3]<\/sup><\/a> Schwarzenberger, G. (1960). The Abs-Shawcross Draft Convention on Investments Abroad: A<\/p>\n

critical commentary. Journal of Public Law<\/em>, 9 (1960) 147\u2013171.<\/p>\n

[4]<\/sup><\/a> Wettstein, F. (2020). The history of \u201cbusiness and human rights\u201d and its relationship with corporate social responsibility. En S. Deva & D. Birchall (Eds.), Research handbook on human rights and b<\/em>usiness, p\u00e1gs. 23\u201345.<\/em> Edward Elgar Publishing.<\/p>\n

[5]<\/sup><\/a> Consejo Econ\u00f3mico y Social de la ONU. (2003). Normas sobre las responsabilidades de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en la esfera de los derechos humanos<\/em> E\/CN.4\/Sub.2\/2003\/12\/Rev.2, 26 de agosto, 2003<\/em>. https:\/\/digitallibrary.un.org\/record\/50157<\/a>6<\/p>\n

[6]<\/sup><\/a> Steininger, S. (2021). Investment and human rights in the shadow of the pandemic: Recent developments in 2020. En L. Sachs, L. Johnson & J. Coleman (Eds.), Yearbook on international investment law & policy 2020,<\/em> p\u00e1gs. 224\u2013225. Oxford University Press<\/p>\n

[7]<\/sup><\/a> Cant\u00fa,\u00a0H. (2016).\u00a0\u00bfHacia un tratado internacional sobre la responsabilidad de las empresas en el \u00e1mbito de los derechos humanos?\u00a0Reflexiones sobre la primera sesi\u00f3n del grupo de trabajo intergubernamental de composici\u00f3n abierta.\u00a0Anuario mexicano de derecho internacional<\/em>, 16<\/em>, 425.<\/p>\n

[8]<\/sup><\/a> Asamblea General de Naciones Unidas. (2021) Acuerdos internacionales de inversi\u00f3n compatibles con los derechos humanos. Nota del Secretario General <\/em>(Informe del Grupo de Trabajo sobre la cuesti\u00f3n de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas), A\/76\/238, 27 de julio de 2021. https:\/\/documents-dds-ny.un.org\/doc\/UNDOC\/GEN\/N21\/208\/12\/PDF\/N2120812.pdf?OpenElement<\/a><\/p>\n

[9]<\/sup><\/a> Suez y otros vs. Argentina<\/em> (Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/03\/17) Decisi\u00f3n sobre Responsabilidad, 30 de julio de 2010, p\u00e1rrafos 238\u2013240. https:\/\/jusmundi.com\/en\/document\/decision\/en-suez-sociedad-general-de-aguas-de-barcelona-s-a-and-interagua-servicios-integrales-de-agua-s-a-v-argentine-republic-decision-on-liability-friday-30th-july-2010<\/a><\/p>\n

[10]<\/sup><\/a> Eco Oro vs. Colombia<\/em> (Caso del CIADI No. ARB\/16\/41), Decisi\u00f3n sobre jurisdicci\u00f3n, responsabilidad e instrucciones sobre la cuantificaci\u00f3n de los da\u00f1os, 9 de septiembre de 2021, p\u00e1rrafo 829. https:\/\/ICSID<\/span>.worldbank.org\/sites\/default\/files\/parties_publications\/C9734\/E%20-%20Counter-Memorial%20-%2012.02.2022\/Autoridades%20Legales\/RL-0057-SPA.pdf<\/a><\/p>\n

[11]<\/sup><\/a> Por ejemplo, Novenergia II y otros vs. Espa\u00f1a <\/em>(Caso de la CCE No. 2015\/063), Laudo, 15 de febrero 2018; Antin Infrastructure Services vs. Espa\u00f1a <\/em>(Caso del CIADI No. ARB\/13\/31), 15 de junio de 2018; Masdar Solar vs. Espa\u00f1a <\/em>(Caso del CIADI No. ARB\/14\/1), 16 de mayo de 2018; Greentech y otros vs. Espa\u00f1a <\/em>(Caso de la CCE No. 2015\/150), Laudo, 14 de noviembre de 2018.<\/p>\n

[12]<\/sup><\/a> Eco Oro vs. Colombia<\/em> (Caso del CIADI No. ARB\/16\/41), Decisi\u00f3n sobre jurisdicci\u00f3n, responsabilidad\u00a0 e instrucciones sobre la cuantificaci\u00f3n de da\u00f1os, 9 de septiembre de 2021. P\u00e1g. 805\u2013805. https:\/\/icsid.worldbank.org\/sites\/default\/files\/parties_publications\/C9734\/E%20-%20Counter-Memorial%20-%2012.02.2022\/Autoridades%20Legales\/RL-0057-SPA.pdf<\/a><\/p>\n

[13]<\/sup><\/a> Eco Oro vs. Colombia<\/em> (Caso del CIADI No. ARB\/16\/41), Opini\u00f3n Parcialmente Disidente de Philippe Sands, 9 de septiembre de 2021.<\/p>\n

[14]<\/sup><\/a> Copper Mesa Mining Corporation vs. Ecuador<\/em> (Caso de la CPA<\/span> No. 2012-02), Laudo, 15 de marzo de 2016; Bear Creek Mining Corporation vs. Per\u00fa<\/em> (Caso del CIADI No. ARB\/14\/2), Laudo, 30 de noviembre de 2017; South American Silver<\/em> (SAS<\/em> ) vs. Bolivia<\/em> (Caso de la CPA No. 2013-15), Laudo, 22 de noviembre de 2018.<\/p>\n

[15]<\/sup><\/a> Krajewski, M. (2020). A nightmare or a noble dream? Establishing investor obligations through treaty-making and treaty-application. Business and Human Rights Journal,<\/em> 5<\/em>, p\u00e1gs. 121\u2013128.<\/p>\n

[16]<\/sup><\/a> Urbaser y otros vs. Argentina<\/em> (Caso del CIADI No. ARB\/07\/26), Laudo, 8 de diciembre de 2016, p\u00e1rrafos 1199\u20131210. https:\/\/www.italaw.com\/cases\/114<\/a>4<\/p>\n

[17]<\/sup><\/a> Opini\u00f3n Parcialmente Disidente de Philippe Sands en Bear Creek vs. Per\u00fa<\/em> (Caso del CIADI No. ARB\/14\/2), 12 de septiembre de 2017, p\u00e1rrafo 10.<\/p>\n

[18]<\/sup><\/a> Bear Creek Mining Corporation vs. Per\u00fa<\/em> (Caso del CIADI No. ARB\/14\/2), Laudo, 30 de noviembre de 2017, p\u00e1rrafos 664\u2013666. Decisi\u00f3n disponible en https:\/\/www.italaw.com\/cases\/2848<\/a><\/p>\n

[19]<\/sup><\/a> David R Aven y otros vs. Costa Rica<\/em> (Caso del CIADI No. UNCT\/15\/3), Laudo, 18 de septiembre de 2018, p\u00e1rrafos 738\u2013739. https:\/\/www.italaw.com\/cases\/2959<\/a><\/p>\n

[20]<\/sup><\/a> Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre la Cuesti\u00f3n de los Derechos Humanos y las Empresas Transnacionales y Otras Empresas. (2021). Informe sobre los acuerdos internacionales de inversi\u00f3n compatibles con los derechos humanos <\/em>(UN Doc. A\/76\/238). https:\/\/documents-dds-ny.un.org\/doc\/UNDOC\/GEN\/N21\/208\/12\/PDF\/N2120812.pdf?OpenElement<\/a><\/p>\n