{"id":13352,"date":"2023-07-01T08:34:14","date_gmt":"2023-07-01T06:34:14","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2023\/07\/01\/tribunal-del-ciadi-admite-objecion-jurisdiccional-de-china\/"},"modified":"2024-08-16T19:59:44","modified_gmt":"2024-08-16T17:59:44","slug":"tribunal-del-ciadi-admite-objecion-jurisdiccional-de-china","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2023\/07\/01\/tribunal-del-ciadi-admite-objecion-jurisdiccional-de-china\/","title":{"rendered":"Tribunal del CIADI admite objeci\u00f3n jurisdiccional de China"},"content":{"rendered":"

AsiaPhos Limited y Norwest Chemicals Pte Limited vs. la Rep\u00fablica Popular de China, Caso del CIADI<\/span> No. ADM\/21\/1, Laudo, 16 de febrero de 2023<\/h2>\n

Resumen<\/h3>\n

AsiaPhos Limited y su filial Norwest Chemicals, ambas empresas mineras de fosfato (\u201cdemandantes\u201d), entablaron demandas de expropiaci\u00f3n, TJE<\/span><\/span> y protecci\u00f3n y seguridad plenas (PSP) contra la Rep\u00fablica Popular de China (\u201cRPC\u201d o \u201cChina\u201d) en virtud del TBI<\/span><\/span> entre la RPC y Singapur (\u201cTBI\u201d) de 1985 por supuestas violaciones de las obligaciones de China con respecto a la prohibici\u00f3n de la miner\u00eda en la Reserva Natural de Jiudingshan y el parque nacional del panda en la provincia de Sichuan, China, y sus zonas circundantes.<\/p>\n

Tras bifurcar el procedimiento, el tribunal concluy\u00f3 que el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula de arbitraje TBI se limitaba a las controversias relativas al monto de la compensaci\u00f3n por expropiaci\u00f3n y declin\u00f3 su competencia. Tambi\u00e9n orden\u00f3 a las demandantes a pagar los costos del procedimiento y las costas de la demandada m\u00e1s intereses posteriores al laudo.<\/p>\n

Antecedentes f\u00e1cticos y la controversia<\/h3>\n

En 1996, Norwest Chemicals invirti\u00f3 en el sector chino de explotaci\u00f3n minera de fosfato mediante la creaci\u00f3n de una empresa conjunta, Mianzhu Norwest. Esta \u00faltima adquiri\u00f3 dos minas de fosfato, Cheng Qian Yan y Shi Sun Xi, junto con las correspondientes licencias mineras. En 2002, Norwest Chemicals adquiri\u00f3 la plena propiedad de Mianzhu Norwest, y en 2008 comenzaron las operaciones mineras. En 2013, AsiaPhos Limited se convirti\u00f3 en la empresa matriz de Norwest Chemicals y obtuvo una participaci\u00f3n accionaria del 55% en Deyang Fengtai, propietaria de la licencia de exploraci\u00f3n de la mina de barita de Yingxiongya.<\/p>\n

Hasta 2017, el Gobierno provincial de Sichuan permiti\u00f3 la exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n de minerales en la reserva natural de Jiudingshan y el parque nacional del panda y sus alrededores, donde estaban situadas las minas de las demandantes. En el mismo a\u00f1o, sin embargo, prohibi\u00f3 la miner\u00eda y la explotaci\u00f3n en esas zonas. Este cambio de pol\u00edtica provoc\u00f3 el cierre, sellado y cese obligatorio de las minas de las demandantes y la no renovaci\u00f3n de sus licencias.<\/p>\n

En respuesta, las demandantes alegaron que (i)<\/em> las medidas de la demandada constitu\u00edan una expropiaci\u00f3n indirecta en virtud del TBI (Art\u00edculo 6); (ii)<\/em> China ignor\u00f3 sus expectativas leg\u00edtimas de que la explotaci\u00f3n minera estaba permitida y que se renovar\u00edan sus licencias, incumpliendo el est\u00e1ndar de TJE (Art\u00edculo 3(2)); (iii)<\/em> China no concedi\u00f3 PSP (Art\u00edculos 4 y 3(2)) e (v) incumpli\u00f3 sus compromisos relativos a la inversi\u00f3n de las demandantes (Art\u00edculos 15 y 4).<\/p>\n

El an\u00e1lisis del tribunal<\/h2>\n

Objeci\u00f3n de la demandada a la jurisdicci\u00f3n<\/h3>\n

China argument\u00f3 que la controversia exced\u00eda la jurisdicci\u00f3n del tribunal. En su opini\u00f3n, en virtud del Art\u00edculo 13(3) del TBI, el tribunal estaba facultado exclusivamente para resolver controversias relativas al monto de la compensaci\u00f3n por expropiaci\u00f3n cuando la expropiaci\u00f3n fuera proclamada o indiscutible. Las cuestiones relativas a su ocurrencia, legalidad o naturaleza correspond\u00edan al mandato de los tribunales nacionales. Esta conclusi\u00f3n estaba respaldada por la pr\u00e1ctica de China en materia de tratados y por el objeto y fin del tratado, que no era ofrecer un acceso sin restricciones al arbitraje, los trabajos preparatorios y el contexto.<\/p>\n

China tambi\u00e9n aleg\u00f3 que el Art\u00edculo 13(3) deb\u00eda interpretarse de forma restrictiva. El t\u00e9rmino \u201cque involucra\u201d y las expresiones \u201cel monto de la compensaci\u00f3n\u201d y \u201cresultante de\u201d limitaban la jurisdicci\u00f3n. As\u00ed, rechaz\u00f3 que cualquier controversia, con el monto de compensaci\u00f3n como uno de sus elementos, pudiera ser arbitrada. En cambio, s\u00f3lo las controversias sobre su cuantificaci\u00f3n reca\u00edan bajo la jurisdicci\u00f3n del tribunal. En esencia, los Art\u00edculos 13(3) y (2) y 6(2) establec\u00edan una divisi\u00f3n material entre los tribunales nacionales y los tribunales arbitrales.<\/p>\n

Asimismo, China aclar\u00f3 que no se exig\u00eda a los inversores que recurrieran a los tribunales nacionales antes del arbitraje y que la disposici\u00f3n sobre bifurcaci\u00f3n s\u00f3lo se aplicaba a las controversias relativas a la compensaci\u00f3n (Art\u00edculo 13(3)). Simplemente imped\u00eda a los inversores someterlas primero<\/em> a los tribunales nacionales y despu\u00e9s<\/em> a arbitraje. China tambi\u00e9n neg\u00f3 que cualquier litigio iniciado ante los tribunales nacionales inevitablemente los hubiera llevado a determinar el monto de compensaci\u00f3n debido y activado la cl\u00e1usula.<\/p>\n

Por otro lado, las demandantes argumentaron que la cl\u00e1usula de arbitraje abarcaba tanto las controversias sobre la cuantificaci\u00f3n de la compensaci\u00f3n por expropiaci\u00f3n como la ocurrencia y legalidad de esta \u00faltima. En su opini\u00f3n, el t\u00e9rmino \u201cque involucra\u201d era inclusivo. Adem\u00e1s, la pr\u00e1ctica convencional de China indicaba que se habr\u00edan empleado otros t\u00e9rminos si las partes contratantes hubieran querido limitar su consentimiento. Adem\u00e1s, la expresi\u00f3n \u201cel monto de la compensaci\u00f3n\u201d s\u00f3lo limitaba los recursos disponibles en virtud del tratado, excluyendo la restituci\u00f3n o la reparaci\u00f3n declaratoria. Con respecto a la interpretaci\u00f3n restrictiva propuesta, las demandantes argumentaron que, seg\u00fan la interpretaci\u00f3n de la demandada, el tribunal s\u00f3lo habr\u00eda tenido jurisdicci\u00f3n sobre las medidas que China hab\u00eda reconocido formalmente como expropiatorias, excluyendo la expropiaci\u00f3n indirecta, en contradicci\u00f3n con el hecho de que el TBI ofrec\u00eda protecci\u00f3n contra la expropiaci\u00f3n directa e indirecta.<\/p>\n

Las demandantes tambi\u00e9n alegaron que el Art\u00edculo 6(2) no \u201ctrazaba una l\u00ednea tan expresa que implicara una divisi\u00f3n de controversias\u201d sin una referencia expl\u00edcita al arbitraje. En cambio, debido a su lenguaje permisivo, otorgaba a los inversores el derecho sustantivo de recurrir a los tribunales nacionales. No restring\u00eda el acceso a arbitraje ni impon\u00eda un requisito de litigio nacional previo al arbitraje. Adem\u00e1s, para las demandantes, en la legislaci\u00f3n china no exist\u00eda un concepto equivalente al de expropiaci\u00f3n, y los tribunales nacionales no pod\u00edan aplicar el derecho internacional en sus procedimientos. Por lo tanto, cualquier recurso ante los mismos habr\u00eda sido in\u00fatil.<\/p>\n

Por \u00faltimo, las demandantes argumentaron que las cuestiones relativas a la compensaci\u00f3n eran en gran medida inseparables de la existencia y legalidad de la expropiaci\u00f3n, ya que esta \u00faltima se basaba en el pago de la primera (Art\u00edculo 6(1)). Por lo tanto, cualquier recurso ante los tribunales nacionales habr\u00eda provocado inevitablemente la aplicaci\u00f3n de la disposici\u00f3n sobre bifurcaci\u00f3n y habr\u00eda afectado la jurisdicci\u00f3n del tribunal. Adem\u00e1s, cualquier restricci\u00f3n al acceso a arbitraje habr\u00eda contradicho el objeto y fin del tratado, que era estimular la IED<\/span> mediante el acceso a arbitraje. Al optar por el arbitraje, se\u00f1alaron las demandantes, los Estados contratantes reconocieron la ineptitud de los tribunales nacionales.<\/p>\n

El tribunal dictamin\u00f3 que su jurisdicci\u00f3n deb\u00eda basarse en un consentimiento claro e inequ\u00edvoco. Examin\u00f3 los Art\u00edculos 13(3) y 6 y sostuvo que el consentimiento no cubr\u00eda las demandas de expropiaci\u00f3n indirecta. En cambio, la jurisdicci\u00f3n se limitaba a controversias que involucraban el monto de la compensaci\u00f3n y no la ocurrencia, existencia y legalidad de la expropiaci\u00f3n. Esto \u00faltimo reca\u00eda bajo la competencia de los tribunales nacionales.<\/p>\n

Seg\u00fan el tribunal, tras un periodo de reflexi\u00f3n de 6 meses, cualquier controversia surgida de una inversi\u00f3n deb\u00eda someterse a los tribunales nacionales, excepto las controversias relativas al monto de la compensaci\u00f3n por expropiaci\u00f3n. La redacci\u00f3n restringida del p\u00e1rrafo 3, en comparaci\u00f3n con los p\u00e1rrafos 1 y 2, suger\u00eda que China s\u00f3lo consinti\u00f3 que se sometiera a arbitraje un subgrupo de controversias, siempre que la existencia y la legalidad de la expropiaci\u00f3n estuvieran establecidas por los tribunales nacionales o fueran indiscutibles. Adem\u00e1s, el sentido corriente del t\u00e9rmino \u201cque involucra\u201d no era concluyente, y el tribunal se remiti\u00f3 a la expresi\u00f3n \u201cel monto de la expropiaci\u00f3n\u201d y a los antecedentes de la redacci\u00f3n del Art\u00edculo 13(3), que revelaban que la jurisdicci\u00f3n se limitaba exclusivamente a las controversias relativas al monto de la compensaci\u00f3n.<\/p>\n

A los efectos del Art\u00edculo 6(2) sobre el consentimiento de China a la jurisdicci\u00f3n y la interpretaci\u00f3n del Art\u00edculo 13(3), el tribunal reconoci\u00f3 que esta disposici\u00f3n sobre el debido proceso garantizaba el derecho de los inversores extranjeros a que los tribunales nacionales revisaran la legalidad de la expropiaci\u00f3n y no restring\u00eda el acceso a arbitraje. Sin embargo, como toda disposici\u00f3n de tratado, deb\u00eda interpretarse en contexto con el Art\u00edculo 13(2) y (3) y la divisi\u00f3n material entre las controversias sobre expropiaci\u00f3n y el monto de compensaci\u00f3n debido. S\u00f3lo esta \u00faltima reca\u00eda bajo la jurisdicci\u00f3n del tribunal.<\/p>\n

Adem\u00e1s, el tribunal rechaz\u00f3 el argumento de las demandantes de que cualquier recurso previo a los tribunales nacionales habr\u00eda activado la cl\u00e1usula de bifurcaci\u00f3n. En primer lugar, el objeto, fin y contexto de esta cl\u00e1usula suger\u00edan que s\u00f3lo se refer\u00eda a controversias relativas a la compensaci\u00f3n por expropiaci\u00f3n. En virtud del Art\u00edculo 13, s\u00f3lo los inversores ten\u00edan la opci\u00f3n de someter dichas controversias a arbitraje o a los tribunales nacionales, y su decisi\u00f3n deb\u00eda ser definitiva. En segundo lugar, el tribunal dictamin\u00f3 que los tribunales nacionales, cuando tuvieran que decidir sobre la legalidad de la expropiaci\u00f3n, deber\u00edan determinar si se pag\u00f3 una compensaci\u00f3n (adecuada) y no sua sponte<\/em> su quantum exacto.<\/p>\n

Por \u00faltimo, el tribunal declar\u00f3 que el mero hecho de que el TBI tuviera como objetivo atraer la IED no significaba que los Estados contratantes renunciaran incondicionalmente a su inmunidad soberana de jurisdicci\u00f3n. Adem\u00e1s, el significado del Art\u00edculo 13(3) no era ambiguo ni oscuro, y no era necesario recurrir al Art\u00edculo 32 de la CVDT<\/span>.<\/p>\n

\u00bfImportar el consentimiento a trav\u00e9s de la cl\u00e1usula de NMF<\/span>?<\/h3>\n

La demandada aleg\u00f3 que la redacci\u00f3n del Art\u00edculo 4, el objetivo de la cl\u00e1usula de soluci\u00f3n de controversias y el objeto, fin y antecedentes de redacci\u00f3n del TBI suger\u00edan que la cl\u00e1usula de NMF no ampliaba el alcance de la jurisdicci\u00f3n del tribunal. Seg\u00fan el Art\u00edculo 6, el trato de NMF se conced\u00eda con respecto a las inversiones. Sin embargo, los derechos jurisdiccionales se confer\u00edan exclusivamente a los inversores. Por lo tanto, estaban excluidos. Adem\u00e1s, la demandada afirm\u00f3 que exist\u00eda una incongruencia entre los textos en ingl\u00e9s y en chino del tratado. De conformidad con el Art\u00edculo 33(4) de la CVDT, prevalec\u00eda el texto en ingl\u00e9s, y el t\u00e9rmino \u201cin its territory<\/em>\u201d (en su territorio) no modificaba el t\u00e9rmino \u201cinvestment<\/em>\u201d (inversi\u00f3n). Por ende, el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula se limitaba geogr\u00e1ficamente al territorio de las partes contratantes. Por \u00faltimo, para la demandada, el Art\u00edculo 6 requer\u00eda a las demandantes que sometieran su controversia sobre la legalidad de la expropiaci\u00f3n a los tribunales de China, y la cl\u00e1usula de NMF no les ayudaba a eludir ese requisito, ya que el Art\u00edculo 6 quedaba expl\u00edcitamente excluido de su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n material.<\/p>\n

Las demandantes sostuvieron que la cl\u00e1usula de NMF se aplicaba a la disposici\u00f3n sobre soluci\u00f3n de controversias. En primer lugar, argumentaron que el sentido corriente del t\u00e9rmino \u201ctrato\u201d indicaba que el alcance de esta disposici\u00f3n era amplio e inclu\u00eda cuestiones sustantivas y procesales. Tambi\u00e9n plantearon que el Art\u00edculo 13 no estaba incluido en la lista exhaustiva de excepciones del Art\u00edculo 4 y, por lo tanto, no estaba exento de su alcance. De la misma manera, el Art\u00edculo 6, aunque exento, establec\u00eda un derecho sustantivo de debido proceso para los inversores y no una obligaci\u00f3n de recurrir a los tribunales nacionales. Por lo tanto, no afectaba a la jurisdicci\u00f3n. En esencia, la cl\u00e1usula de NMF se aplicaba a todo el tratado excepto a las disposiciones expl\u00edcitamente excluidas de su alcance. Por \u00faltimo, para las demandantes, no hab\u00eda divergencia entre las versiones en chino y en ingl\u00e9s del tratado, y el uso de la cl\u00e1usula de NMF para ampliar la jurisdicci\u00f3n del tribunal correspond\u00eda a su objeto, fin y antecedentes de redacci\u00f3n.<\/p>\n

El tribunal determin\u00f3 que ampliar la jurisdicci\u00f3n en virtud de una cl\u00e1usula de NMF requer\u00eda una intenci\u00f3n clara e inequ\u00edvoca de los Estados contratantes. Coincidi\u00f3 con la opini\u00f3n de los tribunales de Plama vs. Bulgaria<\/em><\/a>, <\/em>European American Investment Bank AG vs. La Rep\u00fablica de Eslovaquia<\/em><\/a> y Berschader vs. La Federaci\u00f3n Rusa<\/em><\/a> de que dicho consentimiento no podr\u00eda presumirse o inferirse sin una estipulaci\u00f3n clara e inequ\u00edvoca. De lo contrario, se habr\u00eda corrido un gran riesgo de interpretar el consentimiento estatal de manera diferente para los distintos Estados y de ampliarlo enormemente. Por lo tanto, a diferencia de la sentencia en el caso UP and CD Holding vs. Hungr\u00eda<\/em><\/a>, el TBI no dispon\u00eda una ampliaci\u00f3n de la cl\u00e1usula de arbitraje a trav\u00e9s de la cl\u00e1usula de NMF. Adem\u00e1s, el tribunal interpret\u00f3 el t\u00e9rmino \u201ctrato\u201d a la luz de su sentido corriente y dictamin\u00f3 que no inclu\u00eda de forma inequ\u00edvoca las cuestiones procesales. Tambi\u00e9n determin\u00f3 que el Art\u00edculo 6 se encontraba expl\u00edcitamente exento del alcance de dicha cl\u00e1usula, un hecho que seg\u00fan se\u00f1al\u00f3, no pretend\u00eda cubrir cuestiones procesales. Por \u00faltimo, aleg\u00f3 que las partes contratantes negociaron diligentemente el tratado y limitaron la jurisdicci\u00f3n. Por consiguiente, esta \u00faltima no deb\u00eda ser ampliada en base a una cl\u00e1usula de arbitraje de un tratado no relacionado, negociado y celebrado en un contexto no relacionado.<\/p>\n

Opini\u00f3n Disidente<\/h3>\n

En su opini\u00f3n disidente, Stanimir Alexandrov \u2014designado por las demandantes\u2014 argument\u00f3 que el tribunal se equivoc\u00f3 al excluir de su jurisdicci\u00f3n las demandas de expropiaci\u00f3n indirecta. En primer lugar, aleg\u00f3 que el sentido corriente del t\u00e9rmino \u201cque involucra\u201d era inclusivo. El tribunal percibi\u00f3 err\u00f3neamente que las controversias relativas<\/em> al monto de compensaci\u00f3n eran las mismas que las controversias sobre<\/em> el monto de compensaci\u00f3n. Tambi\u00e9n sostuvo que el tribunal no examin\u00f3 el sentido corriente del t\u00e9rmino y se remiti\u00f3 a los antecedentes de redacci\u00f3n del tratado antes de discutir su objeto, fin y contexto en un flagrante desprecio por la naturaleza suplementaria del Art\u00edculo 32 de la CVDT. En segundo lugar, el contexto y la estructura del Art\u00edculo 13 confirmaban esta interpretaci\u00f3n inclusiva.<\/p>\n

Alexandrov adem\u00e1s rechaz\u00f3 la divisi\u00f3n de los diferentes procedimientos ya que la legalidad de la expropiaci\u00f3n era inseparable del pago de compensaci\u00f3n adecuada. Los tribunales nacionales deber\u00edan haber abordado esto \u00faltimo para determinar lo primero; por lo tanto, se habr\u00eda activado la cl\u00e1usula de bifurcaci\u00f3n. Adem\u00e1s, el lenguaje del Art\u00edculo 6(2) era permisivo, y una interpretaci\u00f3n effet utile<\/em> suger\u00eda que los inversores pod\u00edan recurrir ya sea a los tribunales nacionales o al arbitraje. Seg\u00fan la opini\u00f3n del tribunal, sin embargo, los inversores no ten\u00edan una verdadera elecci\u00f3n de foro; estaban obligados a recurrir a los tribunales nacionales, y el Art\u00edculo 13(3) esencialmente era inoperativo. Adem\u00e1s, el tribunal omiti\u00f3 que la demandada, sobre quien reca\u00eda la carga de la prueba, no pudo demostrar que sus tribunales estaban disponibles para los inversores.<\/p>\n

Por \u00faltimo, Alexandrov argument\u00f3 que el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n del Art\u00edculo 13(3) no necesitaba ser ampliado y que, por lo tanto, no era necesario examinar la cl\u00e1usula de NMF. Sin embargo, aleg\u00f3 que el razonamiento del tribunal se basaba en consideraciones de pol\u00edtica; que no evalu\u00f3 el sentido corriente y el contexto del t\u00e9rmino \u201ctrato\u201d y que concluy\u00f3 err\u00f3neamente, a la luz de las excepciones de los Art\u00edculos 5, 6 y 11, que la cl\u00e1usula solo cubr\u00eda est\u00e1ndares sustantivos de protecci\u00f3n. Para Alexandrov, dichas excepciones indicaban que aquello que no se encontraba expl\u00edcitamente excluido permanec\u00eda dentro del alcance de la disposici\u00f3n en cuesti\u00f3n.<\/p>\n

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Nota<\/h3>\n

El tribunal estuvo compuesto por el Profesor Klaus Reichert (presidente), el Profesor Albert Jan van den Berg (designado por la demandada) y el Dr. Stanimir Alexandrov (designado por las demandantes).<\/p>\n

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Autor<\/h3>\n

Dimitris Kontogiannis es candidato a un t\u00edtulo de Doctorado en Derecho Internacional de las Inversiones y Asistente en el Doctorado de Docencia e Investigaci\u00f3n en Arbitraje Internacional de la Universidad de Ginebra.<\/p>\n