{"id":13349,"date":"2023-07-01T08:32:47","date_gmt":"2023-07-01T06:32:47","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2023\/07\/01\/afc-investment-solutions-s-l-vs-la-republica-de-colombia-caso-del-ciadi-no-arb-20-16\/"},"modified":"2024-08-16T19:59:46","modified_gmt":"2024-08-16T17:59:46","slug":"afc-investment-solutions-s-l-vs-la-republica-de-colombia-caso-del-ciadi-no-arb-20-16","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2023\/07\/01\/afc-investment-solutions-s-l-vs-la-republica-de-colombia-caso-del-ciadi-no-arb-20-16\/","title":{"rendered":"AFC Investment Solutions S.L. vs. La Rep\u00fablica de Colombia Caso del CIADI No. ARB\/20\/16:"},"content":{"rendered":"

La importancia de la distinci\u00f3n entre \u201ccontroversia\u201d y \u201cdemanda\u201d en virtud de la Regla de Arbitraje 41(5) del CIADI<\/span><\/h2>\n

El tribunal admiti\u00f3 la objeci\u00f3n preliminar de la Rep\u00fablica de Colombia (la \u201cdemandada\u201d) tras concluir que la demanda entablada por AFC Investment Solutions S.L. (la \u201cdemandante\u201d) carec\u00eda manifiestamente de m\u00e9rito jur\u00eddico conforme a la Regla 41(5) del Reglamento de Arbitraje del CIADI. Como resultado, el tribunal concedi\u00f3 a la demandada USD 146.102,93 en concepto de costos de arbitraje.<\/p>\n

El arbitraje fue conducido conforme al Acuerdo entre el Reino de Espa\u00f1a y la Rep\u00fablica de Colombia para la Promoci\u00f3n y Protecci\u00f3n Rec\u00edproca de Inversiones del 3 de marzo de 2005 (el TBI<\/span><\/span>) y el Reglamento de Arbitraje del CIADI.<\/p>\n

Antecedentes<\/h3>\n

La controversia surgi\u00f3 a ra\u00edz de una serie de medidas adoptadas por la Superintendencia Financiera de Colombia (\u201cSFC\u201d) mediante las cuales orden\u00f3 la toma de posesi\u00f3n inmediata de los bienes y la liquidaci\u00f3n forzosa de las empresas subsidiarias de la demandante en Colombia. La demandante describi\u00f3 estas medidas como una violaci\u00f3n de las obligaciones asumidas por la demandada en virtud del TBI.<\/p>\n

La demandante realiz\u00f3 su inversi\u00f3n al adquirir el 80% de las acciones de una instituci\u00f3n financiera en Colombia en 2010. Esta empresa ya estaba autorizada para operar en el mercado local, realizando pr\u00e9stamos de dinero y ofreciendo cuentas de ahorro al p\u00fablico en general. En 2015, la SFC inici\u00f3 una investigaci\u00f3n administrativa y finalmente orden\u00f3 la liquidaci\u00f3n forzosa de la empresa, ya que consider\u00f3 que la misma se encontraba mal gestionada, planteando graves alegaciones de pr\u00e1cticas cuestionables dentro de la instituci\u00f3n que podr\u00edan haber perjudicado a los clientes, los acreedores y al mercado financiero de Colombia.<\/p>\n

La demandante argument\u00f3 ante la SFC que la toma de posesi\u00f3n de los bienes de la empresa y su liquidaci\u00f3n forzosa era injusta e inequitativa ya que la misma no se encontraba mal gestionada, y que no incumpli\u00f3 sus obligaciones financieras ni con sus acreedores ni con sus clientes. Sin embargo, la SFC desestim\u00f3 los argumentos de la demandante y en 2016 llev\u00f3 a cabo la liquidaci\u00f3n forzosa de la empresa.<\/p>\n

Demanda y objeci\u00f3n preliminar<\/h3>\n

El 21 de abril de 2020, la demandante present\u00f3 su solicitud de arbitraje ante el CIADI. La demandada interpuso una objeci\u00f3n preliminar en virtud de la Regla 41(5), alegando que las demandas de la demandante carec\u00edan manifiestamente de m\u00e9rito jur\u00eddico ya que la solicitud de arbitraje fue presentada m\u00e1s de 3 a\u00f1os despu\u00e9s de la \u201cfecha en la cual tuvo conocimiento o debi\u00f3 haber tenido conocimiento de la presunta vulneraci\u00f3n a este Acuerdo, as\u00ed como de las p\u00e9rdidas o da\u00f1os sufridos\u201d, incumpliendo uno de los requisitos establecidos en el Art\u00edculo 10 del TBI. Por esta raz\u00f3n, la demandada afirm\u00f3 que el tribunal carec\u00eda de jurisdicci\u00f3n.<\/p>\n

La Regla de Arbitraje 41(5) del CIADI estipula lo siguiente:<\/p>\n

(5) \u201cSalvo que las partes hayan acordado otro procedimiento expedito para presentar excepciones preliminares, una parte podr\u00e1, a m\u00e1s tardar 30 d\u00edas despu\u00e9s de la constituci\u00f3n del Tribunal, y en cualquier caso antes de la primera sesi\u00f3n del Tribunal, oponer una excepci\u00f3n relativa a la manifiesta falta de m\u00e9rito jur\u00eddico de una reclamaci\u00f3n. La parte deber\u00e1 especificar, tan precisamente como sea posible, el fundamento de su excepci\u00f3n. El Tribunal, despu\u00e9s de dar a las partes la oportunidad de presentar sus observaciones sobre la excepci\u00f3n, deber\u00e1, en su primera sesi\u00f3n o prontamente despu\u00e9s, notificar a las partes su decisi\u00f3n sobre la excepci\u00f3n. La decisi\u00f3n del Tribunal ser\u00e1 sin perjuicio del derecho de una parte a oponer una excepci\u00f3n conforme al p\u00e1rrafo (1) u oponer, en el curso del procedimiento, defensas de que una reclamaci\u00f3n carece de m\u00e9rito jur\u00eddico.\u201d<\/p>\n

De acuerdo con la demandada, otros tribunales han dictaminado que la expiraci\u00f3n de un plazo de prescripci\u00f3n previsto en el tratado relevante puede servir de fundamento a una excepci\u00f3n bajo la Regla 41(5). La demandada se bas\u00f3 en el caso Ansung vs. China<\/em>, donde el tribunal sostuvo que:<\/p>\n

Cuando la excepci\u00f3n bajo la Regla 41(5) concierne al periodo de limitaciones, como lo alega China, la decisi\u00f3n del tribunal sobre dicha excepci\u00f3n constituye una decisi\u00f3n sobre la falta de jurisdicci\u00f3n del Centro y de su propia competencia de conformidad con la Regla 41(6) as\u00ed como la falta manifiesta de m\u00e9rito jur\u00eddico por la falta de jurisdicci\u00f3n temporal. [Traducci\u00f3n del tribunal]\n

Para la demandada, solo la \u201cdemanda de arbitraje\u201d puede interrumpir la prescripci\u00f3n, ya que es el veh\u00edculo mediante el cual se activa el procedimiento arbitral. La notificaci\u00f3n es un paso necesario para presentar una demanda, pero no puede constituir ni constituye una \u201cdemanda\u201d propiamente dicha, como alega la demandante. Seg\u00fan Colombia, la interpretaci\u00f3n de la demandante del Art\u00edculo 10 llega a un extremo absurdo, ya que Colombia y Espa\u00f1a estar\u00edan sujetos a perpetuidad a la posibilidad de que se presente una demanda con la simple notificaci\u00f3n de una controversia.<\/p>\n

An\u00e1lisis del tribunal<\/h3>\n

Para analizar el argumento sobre una falta manifiesta de m\u00e9rito jur\u00eddico de la demanda de la demandante, el tribunal analiz\u00f3 tres puntos: primero, el car\u00e1cter preliminar de excepci\u00f3n de las objeciones presentadas por la demandada; segundo, el significado del concepto de falta de m\u00e9rito jur\u00eddico seg\u00fan la Regla 41(5) del Reglamento de Arbitraje del CIADI; y por \u00faltimo, la falta de m\u00e9rito jur\u00eddico de la demanda en virtud del Art\u00edculo 10(5) del TBI.<\/p>\n

Car\u00e1cter preliminar de excepci\u00f3n de la Regla 41(5)<\/h3>\n

El tribunal coincidi\u00f3 con la demandada en que el argumento sometido a su conocimiento era una excepci\u00f3n preliminar que deb\u00eda ser decidida sin incursionar en aspectos de fondo que puedan haber sido incluidos en la solicitud de arbitraje de la demandante. Las partes tampoco cuestionaron la jurisdicci\u00f3n del tribunal para determinar esta objeci\u00f3n preliminar. La competencia jurisdiccional de un tribunal que conoce excepciones preliminares de esta naturaleza ha quedado claramente establecida por las interpretaciones efectuadas por<\/p>\n

distintos tribunales en torno al alcance de la Regla 41(5). As\u00ed lo afirm\u00f3 el tribunal en el caso Brandes al se\u00f1alar que:<\/p>\n

No hay ninguna raz\u00f3n objetiva para que la intenci\u00f3n de no imponer a las partes la carga de un procedimiento posiblemente largo y costoso cuando se trate de dichas reclamaciones infundadas deba limitarse a la evaluaci\u00f3n del m\u00e9rito del caso y no deba abarcar el examen del fundamento jurisdiccional en el que se basa la facultad del tribunal de decidir[1]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

El concepto de manifiesta falta de m\u00e9rito jur\u00eddico<\/h3>\n

A los efectos de determinar el concepto de manifiesta falta de m\u00e9rito jur\u00eddico, el tribunal cit\u00f3 al tribunal del caso Trans-Global<\/em>, el primer tribunal arbitral que abord\u00f3 una excepci\u00f3n al amparo de la Regla 41(5), el cual emiti\u00f3 un conjunto de interpretaciones y directrices y a las que se hace referencia en la decisi\u00f3n del presente caso. En relaci\u00f3n con la palabra \u201cmanifiesta\u201d, el tribunal de Trans-Global<\/em> lleg\u00f3 a las siguientes conclusiones:<\/p>\n

El sentido corriente de la palabra requiere que la demandada establezca su objeci\u00f3n de manera clara y obvia, con relativa facilidad y rapidez. Por lo tanto, el est\u00e1ndar es alto. Sin perjuicio de lo anterior, dada la naturaleza de las disputas de inversi\u00f3n en general, el Tribunal reconoce que este ejercicio puede no ser simple en cualquier instancia, ya que requiere (como en este caso) rondas sucesivas de presentaciones escritas y orales de las partes, junto con preguntas del tribunal dirigidas a las partes. Por lo tanto, el ejercicio puede ser complicado; pero nunca deber\u00eda ser dif\u00edcil[2]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

En conclusi\u00f3n, con respecto a la palabra \u2018manifiesta\u2019, el Tribunal requiere que la Excepci\u00f3n de la Demandada cumpla con los requisitos de claridad, certidumbre y obviedad[3]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

En cuanto a la falta de m\u00e9rito jur\u00eddico, el tribunal de Trans-Global<\/em> razon\u00f3 de la siguiente manera:<\/p>\n

Al aplicar la Regla 41(5) en lo que respecta a la frase sin m\u00e9rito jur\u00eddico, el Tribunal acepta que, en lo que respecta a los hechos en disputa relevantes para el m\u00e9rito jur\u00eddico de la reclamaci\u00f3n de un demandante, el tribunal no necesita aceptar al pie de la letra cualquier alegaci\u00f3n f\u00e1ctica que el tribunal considera como (manifiestamente) incre\u00edble, abusiva o inexactas o hechas de mala fe; el tribunal tampoco necesita aceptar un alegato legal disfrazado de alegato f\u00e1ctico [4]<\/a><\/sup>.<\/p>\n

El Tribunal considera que el adjetivo \u201cjur\u00eddico\u201d en la Regla 41(5) es claramente utilizado en contradicci\u00f3n a \u201cf\u00e1ctico\u201d dada la g\u00e9nesis de la redacci\u00f3n de la Regla 41(5) [\u2026] No obstante, el Tribunal reconoce que \u201crara vez es posible evaluar el m\u00e9rito jur\u00eddico de una reclamaci\u00f3n sin tambi\u00e9n examinar la premisa f\u00e1ctica sobre la cual se presenta ese reclamo[5]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

Luego, el tribunal cita el caso Brandes<\/em>, que corresponde a la segunda oportunidad en que un tribunal se expide sobre el alcance de la Regla 41(5), donde estableci\u00f3 que el concepto de m\u00e9rito jur\u00eddico tiene la virtud de ser omnicomprensivo, al se\u00f1alar que el t\u00e9rmino \u201cm\u00e9rito jur\u00eddico<\/em> abarca todas las excepciones conducentes a que se ponga fin al procedimiento en una etapa temprana porque, por cualquier raz\u00f3n, es manifiesto que el tribunal no puede dar curso a la reclamaci\u00f3n\u201d[6]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

Por lo tanto, el tribunal concluy\u00f3 que la determinaci\u00f3n del m\u00e9rito jur\u00eddico de una demanda no puede ni debe ser adoptada en un buen n\u00famero de casos sin una rigurosa apreciaci\u00f3n de los hechos que son el sustrato de la misma, en especial cuando ello incide directamente en la competencia del tribunal para asumir jurisdicci\u00f3n en el caso sometido a su conocimiento.<\/p>\n

Falta de m\u00e9rito jur\u00eddico debido a la expiraci\u00f3n del plazo establecido en el TBI<\/h3>\n

La demandada argument\u00f3 en su objeci\u00f3n preliminar que la demanda de AFC carec\u00eda manifiestamente de m\u00e9rito jur\u00eddico, ya que la solicitud de arbitraje fue presentada cuando el plazo de 3 a\u00f1os estipulado en el Art\u00edculo 10(5) del TBI ya hab\u00eda expirado.<\/p>\n

En su an\u00e1lisis del Art\u00edculo 10(5) del TBI, el tribunal analiz\u00f3 el sentido del t\u00e9rmino \u201creclamaci\u00f3n\u201d, concluyendo que es equivalente a \u201cdemanda\u201d. El Art\u00edculo 10(5) del TBI estipula que \u201c[e]l inversionista no podr\u00e1 presentar una reclamaci\u00f3n si han transcurrido m\u00e1s de 3 a\u00f1os a partir de la fecha en la cual tuvo conocimiento o debi\u00f3 haber tenido conocimiento de la presunta vulneraci\u00f3n a este Acuerdo, as\u00ed como de las p\u00e9rdidas o da\u00f1os sufridos\u201d [traducci\u00f3n libre del tribunal].<\/p>\n

La reclamaci\u00f3n es el acto en virtud del cual el inversor no s\u00f3lo expresa que existe una controversia y que, en su opini\u00f3n, el TBI ha sido violado, sino que activamente demanda que se resuelva la controversia y se otorgue la reparaci\u00f3n que el inversor exige. Como se\u00f1ala Colombia, la reclamaci\u00f3n es el veh\u00edculo mediante el cual se activa el proceso arbitral.<\/p>\n

Para arribar a esta conclusi\u00f3n, el tribunal analiz\u00f3 los documentos aportados por las partes, los cuales confirman que, al momento de enviar la notificaci\u00f3n de controversia conforme al Art\u00edculo 10(2) del TBI, la demandante entend\u00eda perfectamente bien que se trataba de un paso diferente al sometimiento de una reclamaci\u00f3n conforme al Art\u00edculo 10(4) del mismo TBI.<\/p>\n

De hecho, en su carta del 12 de enero de 2019, la demandante expresamente reconoci\u00f3 que su escrito del 16 de noviembre de 2018 constitu\u00eda una \u201cnotificaci\u00f3n de controversia\u201d conforme al Art\u00edculo 10(2) del TBI, y afirm\u00f3 que dicha notificaci\u00f3n conten\u00eda la informaci\u00f3n requerida en ese momento procesal. La demandante indic\u00f3 claramente que \u201cla informaci\u00f3n y grado de detalle\u201d a los que se refer\u00eda su carta del 30 de noviembre de 2018 eran \u201cpropios de la notificaci\u00f3n de la reclamaci\u00f3n a arbitraje que contempla el apartado 4.) del citado art\u00edculo 10, la cual, por su naturaleza y finalidad, nada tiene que ver con la notificaci\u00f3n inicial de la controversia\u201d.<\/p>\n

Para llegar a esta interpretaci\u00f3n, el tribunal tambi\u00e9n se bas\u00f3 en la jurisprudencia establecida en el caso Marvin Feldman vs. Estados Unidos Mexicanos<\/em>, donde el tribunal determin\u00f3 que los t\u00e9rminos \u201cpresentar una reclamaci\u00f3n\u201d ten\u00edan el siguiente significado:<\/p>\n

\u201cPresentar una reclamaci\u00f3n\u201d se utiliza para referirse a la activaci\u00f3n definitiva de un procedimiento arbitral [\u2026] En consecuencia, es el momento en que la notificaci\u00f3n de arbitraje fue recibida por el Secretario General, m\u00e1s que el momento de env\u00edo de la notificaci\u00f3n de intenci\u00f3n de someter la reclamaci\u00f3n a arbitraje, el que puede interrumpir el transcurso del plazo de prescripci\u00f3n en virtud de lo dispuesto en el Art\u00edculo 1117 (2) del TLCAN<\/span>.<\/p>\n

Conclusi\u00f3n<\/h3>\n

Por lo tanto, el tribunal concluy\u00f3 que el plazo estipulado en el Art\u00edculo 10(5) del TBI correspond\u00eda a la presentaci\u00f3n de la demanda a arbitraje, y no a la notificaci\u00f3n de la controversia al Estado, tal como argument\u00f3 la demandante. En el sistema del CIADI, la presentaci\u00f3n o sometimiento de una demanda a arbitraje se efect\u00faa mediante la presentaci\u00f3n de una solicitud de arbitraje de conformidad con el Art\u00edculo 36 del Convenio del CIADI. Una interpretaci\u00f3n diferente no solo dejar\u00eda sin sentido y sin efecto el p\u00e1rrafo (5) del Art\u00edculo 10, como se mencion\u00f3 anteriormente, sino que traer\u00eda como consecuencia que Colombia y Espa\u00f1a quedar\u00edan sujetos, sin restricciones en el tiempo, a demandas de arbitraje entre el inversionista y el Estado.<\/p>\n

De esta manera, el tribunal dictamin\u00f3 que la demanda de la demandante carece efectivamente de m\u00e9rito jur\u00eddico, ya que la misma fue presentada despu\u00e9s del plazo de 3 a\u00f1os establecido por el TBI, por lo cual admiti\u00f3 la objeci\u00f3n preliminar de la demandada.<\/p>\n

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Nota<\/h3>\n

El tribunal estuvo compuesto por Juez Bernardo Sep\u00falveda Amor (presidente), Dyal\u00e1 Jim\u00e9nez Figueres (designada por la demandada) y Sabina Sacco (designada por las demandantes).<\/p>\n

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Autor<\/h3>\n

Sergio Cifuentes Vergara posee un Master en Derecho de la Facultad de Harvard y es ex becario en derecho international del programa de Derecho y Pol\u00edticas Econ\u00f3micas del IISD<\/span>.<\/p>\n

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Notas<\/h3>\n

[1]<\/sup><\/a> Brandes Investment Partners, LP vs. La Rep\u00fablica Bolivariana de Venezuela<\/em>, Caso del CIADI No. ARB\/08\/3, Decisi\u00f3n sobre la Excepci\u00f3n presentada por la Demandada bajo la Regla 41(5) del Reglamento de Arbitraje del CIADI, p\u00e1rrafo 52.<\/p>\n

[2]<\/sup><\/a> Trans-Global Petroleum, Inc. vs. El<\/em> Reino Hachem\u00ed de Jordania<\/em>, Caso del CIADI No. ARB\/07\/25, p\u00e1rrafo 88.<\/p>\n

[3]<\/sup><\/a> Ibid., p\u00e1rrafo 105.<\/p>\n

[4]<\/sup><\/a> Idem.<\/p>\n

[5]<\/sup><\/a> Ibid., p\u00e1rrafo 97.<\/p>\n

[6]<\/sup><\/a> Brandes<\/em>, p\u00e1rrafo 55.<\/p>\n