{"id":13343,"date":"2023-07-01T08:28:16","date_gmt":"2023-07-01T06:28:16","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2023\/07\/01\/tribunal-de-la-cpa-dictamina-que-rusia-cometio-expropiacion-ilicita-contra-banco-ucraniano\/"},"modified":"2024-08-16T19:59:49","modified_gmt":"2024-08-16T17:59:49","slug":"tribunal-de-la-cpa-dictamina-que-rusia-cometio-expropiacion-ilicita-contra-banco-ucraniano","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2023\/07\/01\/tribunal-de-la-cpa-dictamina-que-rusia-cometio-expropiacion-ilicita-contra-banco-ucraniano\/","title":{"rendered":"Tribunal de la CPA dictamina que Rusia cometi\u00f3 expropiaci\u00f3n il\u00edcita contra banco ucraniano"},"content":{"rendered":"

Public Joint Stock Company \u201cState Savings Bank of Ucrania\u201d vs. la Federaci\u00f3n Rusa, Caso de la CPA<\/span> 2016-14<\/h2>\n

Resumen<\/h3>\n

Public Joint Stock Company \u201cState Savings Bank of Ucrania\u201d (tambi\u00e9n conocida como JSC Oschadbank) present\u00f3 una demanda ante un tribunal de la CPA (Corte Permanente de Arbitraje) contra la Federaci\u00f3n Rusa, alegando el incumplimiento de las obligaciones de esta \u00faltima en virtud del Acuerdo entre el Gobierno de la Federaci\u00f3n Rusa y el Gabinete de Ministros de Ucrania sobre el Fomento y la Protecci\u00f3n Mutua de las Inversiones (el TBI<\/span> entre Rusia y Ucrania de 1998). La demandada se neg\u00f3 a comparecer ante el tribunal en este caso. Pese a la no participaci\u00f3n de Rusia, el tribunal concluy\u00f3 que pod\u00eda proceder en virtud del Art\u00edculo 28 del reglamento de la CNUDMI<\/span>, que permite al tribunal hacerlo si una parte, tras haber sido debidamente notificada, no comparece a la audiencia sin demostrar una causa que justifique su ausencia[1]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

El tribunal dictamin\u00f3 que Rusia cometi\u00f3 una expropiaci\u00f3n il\u00edcita y concedi\u00f3 a las demandantes aproximadamente USD 1.100 millones en concepto de da\u00f1os, as\u00ed como los intereses y las costas del arbitraje. La decisi\u00f3n del tribunal sobre el monto de compensaci\u00f3n se bas\u00f3 enteramente en el testimonio del \u00fanico testigo de la demandante. Despu\u00e9s de que el Tribunal de Apelaci\u00f3n de Par\u00eds anulara los da\u00f1os y perjuicios en una decisi\u00f3n del 30 de marzo de 2021, el Tribunal Supremo de Francia restableci\u00f3 el laudo en enero de 2023.<\/p>\n

La controversia<\/h3>\n

Este caso se refiere al trato dispensado a un banco ucraniano por las autoridades rusas tras la anexi\u00f3n de la pen\u00ednsula de Crimea por la Federaci\u00f3n Rusa[2]<\/sup><\/a>. La demandante, una sociedad an\u00f3nima p\u00fablica registrada en Ucrania y de total propiedad de dicho Estado, aleg\u00f3 que su negocio en Crimea fue destruido por las acciones de la demandada tras la anexi\u00f3n, como parte de una \u201ccampa\u00f1a deliberada para sustituir los bancos ucranianos de Crimea por bancos rusos\u201d [3]<\/a><\/sup>.\u00a0 La demandante present\u00f3 una demanda alegando violaciones del Art\u00edculo 2 (promoci\u00f3n y protecci\u00f3n de las inversiones), Art\u00edculo 3 (trato nacional y trato NMF<\/span>), Art\u00edculo 4 (transparencia y accesibilidad de la legislaci\u00f3n), Art\u00edculo 5 (expropiaci\u00f3n) y Art\u00edculo 7 (transferencia de fondos) del TBI entre Rusia y Ucrania de 1998. El tribunal abord\u00f3 la cuesti\u00f3n de la expropiaci\u00f3n y concluy\u00f3 que Rusia cometi\u00f3 expropiaci\u00f3n al imponer una legislaci\u00f3n que sab\u00eda o deber\u00eda haber sabido que ser\u00eda imposible cumplir para la demandante[4]<\/sup><\/a>. La falta de compensaci\u00f3n por esta expropiaci\u00f3n la convirti\u00f3 en il\u00edcita.<\/p>\n

Antecedentes<\/h3>\n

Los hechos de este caso surgen de la entrada de las fuerzas militares rusas en la pen\u00ednsula de Crimea en 2014 y la anexi\u00f3n de dicha zona a la Federaci\u00f3n Rusa en marzo de ese a\u00f1o. Antes de la anexi\u00f3n, la demandante ten\u00eda una sucursal local en Simferopol, que no<\/em> era una entidad jur\u00eddica independiente, de conformidad con la legislaci\u00f3n de Ucrania, y pose\u00eda la propiedad del Oschadbank. Tras la anexi\u00f3n, se concedi\u00f3 a los bancos ucranianos hasta enero de 2015 para seguir operando hasta que pudieran obtener nuevas licencias del Banco de Rusia, de conformidad con la legislaci\u00f3n rusa. Durante este \u201cperiodo transitorio\u201d, los bancos ucranianos tambi\u00e9n estuvieron sujetos a una serie de exigencias cuyo incumplimiento supondr\u00eda el cese de sus operaciones. Posteriormente, la demandante enfrent\u00f3 dificultades debido a grandes extracciones de fondos y a la interferencia en las operaciones por parte de las autoridades locales y de seguridad del Estado ruso. En mayo de 2014, a ra\u00edz de su incapacidad para regular eficazmente las actividades bancarias en la pen\u00ednsula de Crimea, el Banco Nacional de Ucrania emiti\u00f3 una resoluci\u00f3n que prohib\u00eda a los bancos ucranianos conducir actividades en la zona. Poco despu\u00e9s, la demandante decidi\u00f3 cerrar su sucursal en Crimea e iniciar el cese de facto de sus operaciones en la Pen\u00ednsula.<\/p>\n

Tras este cese, el Banco de Rusia emiti\u00f3 una decisi\u00f3n sobre la prohibici\u00f3n de las actividades bancarias de la Sucursal de la demandante en Crimea por \u201cincumplimiento de las obligaciones con los acreedores (depositantes)\u201d. En virtud de la Ley de Protecci\u00f3n de los Depositantes (una ley federal promulgada por Rusia en abril de 2014), se constituy\u00f3 el Fondo de Protecci\u00f3n de los Depositantes (DPF, por sus siglas en ingl\u00e9s) con el fin de adquirir los derechos de los mismos frente a las instituciones financieras de la pen\u00ednsula de Crimea cuyas operaciones fueron canceladas por el Banco de Rusia y a pagar una compensaci\u00f3n a los depositantes individuales[5]<\/sup><\/a>. El DPF comenz\u00f3 a administrar todos los activos de la demandante en la Pen\u00ednsula de Crimea, incluidos pr\u00e9stamos personales y corporativos, bienes inmuebles, bienes muebles (como cajeros autom\u00e1ticos y veh\u00edculos), objetos de valor (metales preciosos y monedas de inversi\u00f3n) y fondos monetarios[6]<\/sup><\/a>. Desde 2016, el DPF present\u00f3 m\u00e1s de 634 demandas en nombre de los acreedores de la demandante por un importe superior a RUB 700.000 garantizados por la Ley de Protecci\u00f3n de los Depositantes.<\/p>\n

El an\u00e1lisis del tribunal<\/h2>\n

Jurisdicci\u00f3n<\/h3>\n

El tribunal tambi\u00e9n concluy\u00f3 que ten\u00eda jurisdicci\u00f3n para resolver la diferencia porque, despu\u00e9s de 2014, Rusia asumi\u00f3 responsabilidades bajo el TBI entre Rusia y Ucrania ante los inversores ucranianos en la Pen\u00ednsula de Crimea. Para llegar a esta conclusi\u00f3n, el tribunal se pregunt\u00f3 si la Pen\u00ednsula de Crimea constitu\u00eda parte del \u201cterritorio\u201d ruso a los efectos del TBI, centr\u00e1ndose en el Art\u00edculo 1(4), que define territorio como \u201cel territorio de Ucrania o el territorio de la Federaci\u00f3n Rusa, as\u00ed como su respectiva zona econ\u00f3mica exclusiva y plataforma continental, seg\u00fan lo determinado de conformidad con el derecho internacional\u201d. Para interpretar el significado de \u201cterritorio\u201d, el tribunal se bas\u00f3 en el Art\u00edculo 31(1) de la Convenci\u00f3n de Viena sobre el Derecho de los Tratados, seg\u00fan el cual un tratado deber\u00e1 interpretarse \u201cde buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los t\u00e9rminos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin\u201d.<\/p>\n

Utilizando este modo de an\u00e1lisis y el testimonio del profesor Malcolm Shaw, testigo de la demandante, el tribunal encontr\u00f3 una definici\u00f3n de \u201cterritorio\u201d que se basa m\u00e1s en el ejercicio de la jurisdicci\u00f3n y el control por parte de un Estado que en si ese Estado tiene un t\u00edtulo soberano leg\u00edtimo sobre el territorio en cuesti\u00f3n[7]<\/sup><\/a>. El ejercicio de la jurisdicci\u00f3n de Rusia sobre la Pen\u00ednsula de Crimea pod\u00eda constatarse a trav\u00e9s de su control legislativo y administrativo. El tribunal tambi\u00e9n admiti\u00f3 el argumento del profesor Shaw de que la demanda por parte de Rusia de un t\u00edtulo soberano sobre la Pen\u00ednsula, aunque impugnada por la comunidad internacional, cuando se une a su ejercicio de control efectivo, crea obligaciones innegables en virtud de los tratados que, si Rusia no cumple, contradir\u00edan su propia demanda.<\/p>\n

La demandante ten\u00eda una inversi\u00f3n v\u00e1lida en virtud del TBI<\/h3>\n

Aunque no particip\u00f3 en el procedimiento, Rusia expres\u00f3, a trav\u00e9s de su limitada correspondencia con el tribunal, que su principal objeci\u00f3n era que no hab\u00eda una \u201cinversi\u00f3n\u201d por parte de la demandante en virtud del Art\u00edculo 1(1) del TBI. La demandada present\u00f3 cinco argumentos para respaldar esta afirmaci\u00f3n, cada uno de los cuales fue rechazado por el tribunal: (i) los activos de la demandante en la Pen\u00ednsula de Crimea no estaban \u201cinvertidos en el territorio de la Federaci\u00f3n Rusa\u201d; (ii) las inversiones se realizaron antes de la anexi\u00f3n de la Pen\u00ednsula de Crimea a la demandada; (iii) las inversiones no se realizaron de conformidad con la legislaci\u00f3n de la demandada; (iv) las inversiones de la demandante no estaban sujetas a tributaci\u00f3n en virtud de la legislaci\u00f3n de la demandada; y (v) las inversiones de la demandante no contribuyeron al desarrollo de la econom\u00eda de la demandada[8]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

El primer argumento ya fue abordado en el an\u00e1lisis jurisdiccional anterior. En respuesta al segundo argumento, el tribunal concluy\u00f3 que no exist\u00eda tal requisito temporal en el tratado (que la definici\u00f3n de \u201cinversi\u00f3n\u201d se limitaba a las inversiones realizadas antes de que las obligaciones del tratado de Rusia se hicieran efectivas en Crimea). El tribunal rechaz\u00f3 el tercer argumento, se\u00f1alando que las leyes promulgadas durante el periodo transitorio posterior a la anexi\u00f3n permitieron que los bancos ucranianos siguieran operando en Crimea hasta enero de 2015, por lo que la demandante estaba en conformidad con la legislaci\u00f3n rusa a los efectos de los Art\u00edculos 1(1) y 2(1) del TBI[9]<\/sup><\/a>. El tribunal rechaz\u00f3 el cuarto argumento al establecer que no hab\u00eda pruebas de que se hubieran recaudado impuestos rusos durante el tiempo en que se permiti\u00f3 a la demandante continuar sus operaciones en Crimea, y la ley constitucional rusa no permiti\u00f3 la recaudaci\u00f3n de impuestos en Crimea hasta enero de 2015, por lo que la demandante no podr\u00eda haber adeudado impuestos antes de cerrar. Por \u00faltimo, el quinto argumento fue rechazado dado que, en opini\u00f3n del tribunal, la demandante habr\u00eda contribuido m\u00e1s a la econom\u00eda de la demandada si hubiera podido continuar sus operaciones, y el hecho de que Rusia recibiera pocos beneficios econ\u00f3micos durante el corto periodo de operaciones de la demandante no invalidaba las protecciones del tratado que habr\u00edan existido de otro modo[10]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

Atribuci\u00f3n de responsabilidad<\/h3>\n

En ausencia de una redacci\u00f3n expresa en el TBI, el tribunal consider\u00f3 apropiado aplicar las normas de atribuci\u00f3n en virtud del derecho consuetudinario internacional, contenidas en los Art\u00edculos de la CDI. Utilizando el Art\u00edculo 4 (\u00d3rganos del Estado), Art\u00edculo 5 (Autoridad Gubernamental Delegada) y el Art\u00edculo 8 (Bajo la Direcci\u00f3n o Control del Estado), el tribunal analiz\u00f3 la atribuci\u00f3n de responsabilidad de varias organizaciones que participaron en los eventos que llevaron a la anexi\u00f3n de Crimea a la Federaci\u00f3n Rusa y a los eventos que ocasionaron la p\u00e9rdida de la demandante.<\/p>\n

Conforme al Art\u00edculo 4, las acciones del ej\u00e9rcito y del Parlamento de Rusia (\u00f3rganos estatales de la Federaci\u00f3n Rusa) pueden atribuirse a la demandada. El tribunal tambi\u00e9n concluy\u00f3 que el Banco de Rusia era un \u00f3rgano del Estado y, por lo tanto, sus acciones eran atribuibles a la demandada en virtud del Art\u00edculo 4. Tambi\u00e9n se atribuy\u00f3 a Rusia, conforme al Art\u00edculo 8, el accionar del DPF \u2014conformado por la Agencia de Seguros de Dep\u00f3sito de Rusia, que se encontraba bajo la direcci\u00f3n y control del Gobierno ruso y cuyo principal objetivo era aplicar la Ley Federal rusa sobre el sistema financiero de la Pen\u00ednsula de Crimea, y desempe\u00f1aba un papel clave en la facilitaci\u00f3n del control, por parte de la demandada, del sistema bancario de Crimea\u2014.<\/p>\n

Asimismo, el tribunal dictamin\u00f3 que las acciones de las autoridades de Crimea (incluyendo a (i) los funcionarios estatales de Crimea; (ii) los tribunales de Crimea; (iii) el Parlamento de Crimea y (iv) la Asamblea de Sevastopol) eran atribuibles a la demandada bajo el Art\u00edculo 4. Seg\u00fan el amplio enfoque del derecho consuetudinario internacional para determinar si una entidad es un \u00f3rgano estatal, el tribunal determin\u00f3 que el Tratado de Adhesi\u00f3n y la Ley de Adhesi\u00f3n, los cuales incorporaron las autoridades de Crimea al Gobierno ruso, las convert\u00eda en \u00f3rganos estatales. Por \u00faltimo, el tribunal encontr\u00f3 que Rusia era responsable por la conducta de las fuerzas de autodefensa de Crimea porque se encontraban bajo las \u00f3rdenes, la direcci\u00f3n o el control de las autoridades de Crimea en todo momento despu\u00e9s de marzo de 2014.<\/p>\n

Rusia cometi\u00f3 expropiaci\u00f3n il\u00edcita<\/h3>\n

El tribunal concluy\u00f3 que las acciones rusas constitu\u00edan una expropiaci\u00f3n que, debido a la falta de compensaci\u00f3n, era il\u00edcita. Asimismo, determin\u00f3 que el marco jur\u00eddico establecido por la demandada para la decisi\u00f3n del Banco de Rusia sobre el cese de las actividades de los bancos ucranianos no intentaba proporcionar ning\u00fan proceso de evaluaci\u00f3n significativo ni ning\u00fan medio pr\u00e1ctico para que los bancos ucranianos pudieran defenderse. Adem\u00e1s, la Ley del Sistema Financiero de Crimea tambi\u00e9n era discriminatoria, ya que impon\u00eda obligaciones y requisitos m\u00e1s onerosos a la demandante que a los bancos rusos. En conjunto, estas acciones constituyeron una prueba de expropiaci\u00f3n indebida en violaci\u00f3n del Art\u00edculo 5 del TBI[11]<\/sup><\/a>. Debido a que el tribunal dictamin\u00f3 que la demandada hab\u00eda violado el Art\u00edculo 5, era innecesario considerar las otras demandas, ya que los da\u00f1os resultantes no variar\u00edan de los otorgados por la determinaci\u00f3n de una expropiaci\u00f3n il\u00edcita.<\/p>\n

Compensaci\u00f3n<\/h3>\n

Para calcular los da\u00f1os en el laudo, el tribunal se bas\u00f3 en el testimonio del \u00fanico testigo de la demandante sobre da\u00f1os y perjuicios, Jeffrey Davidson (especialista en contabilidad e investigaci\u00f3n forense del Institute of Chartered Accountants de Inglaterra y Gales). Las p\u00e9rdidas se calcularon en funci\u00f3n de tres componentes: (i) la p\u00e9rdida de activos; (ii) la p\u00e9rdida de beneficios futuros y (iii) otras partidas de p\u00e9rdidas (activos perdidos de terceros y valores perdidos por las transacciones de otras sucursales). Davidson cuantific\u00f3 la p\u00e9rdida de activos en base a las cuentas de gesti\u00f3n de la demandante y utiliz\u00f3 el m\u00e9todo de flujo de caja descontado para calcular la p\u00e9rdida de beneficios futuros.<\/p>\n

Para examinar el enfoque de valuaci\u00f3n de Davidson, el tribunal se remiti\u00f3 a un art\u00edculo del Profesor Aswath Damodaran, docente en finanzas de la Universidad de Nueva York. El art\u00edculo favorece el uso de modelos de valuaci\u00f3n de acciones con dividendos reales o potenciales para las empresas de servicios financieros. Si bien el tribunal destac\u00f3 algunas \u00e1reas en las que Davidson especific\u00f3 que el art\u00edculo de Damodaran no era aplicable a la valuaci\u00f3n de los activos de la demandante (debido a la naturaleza diferente del banco de la demandante como una instituci\u00f3n de dep\u00f3sitos \u201cvainilla\u201d en comparaci\u00f3n con instituciones financieras m\u00e1s complejas), se mostr\u00f3 satisfecho al ver que el enfoque de Davidson estaba en gran medida en consonancia con los principios establecidos en el art\u00edculo.<\/p>\n

El tribunal admiti\u00f3 dichas conclusiones y fij\u00f3 la p\u00e9rdida de activos en USD 597 millones, la perdida de beneficios futuros en USD 484 millones y otras partidas de p\u00e9rdidas en USD 28 millones, por un total de aproximadamente USD 1.100 millones, m\u00e1s intereses. Tambi\u00e9n determin\u00f3 que la demandada deb\u00eda asumir los costos del arbitraje.<\/p>\n

Conclusi\u00f3n<\/h3>\n

Este laudo aborda una serie de cuestiones que pueden resultar interesantes para las partes de los tratados bilaterales de inversi\u00f3n: el trato de las inversiones en territorios ocupados o anexados ilegalmente (en cuyo caso es probable que se planteen las definiciones de t\u00e9rminos b\u00e1sicos como \u201cterritorio\u201d, \u201cinversi\u00f3n\u201d y \u201catribuci\u00f3n\u201d), el tratamiento de la incomparecencia de un demandado y el c\u00e1lculo de da\u00f1os en los casos donde s\u00f3lo participa el demandante. El \u00faltimo tema plantea particularmente la cuesti\u00f3n sobre la idoneidad de la soluci\u00f3n de controversias por designaci\u00f3n de parte para el c\u00e1lculo de la compensaci\u00f3n, y puede resultar dif\u00edcil mantener una imagen de imparcialidad cuando un tribunal acepta las conclusiones de un perito designado por la parte demandante sin suscitar cuestionamientos. M\u00e9todos alternativos, como la designaci\u00f3n de peritos por el tribunal, pueden ayudar a mitigar la problem\u00e1tica de los casos en los que la parte demandada no participe en el procedimiento. Este caso ilustra una vez m\u00e1s las limitaciones del actual sistema de ISDS<\/span> y la necesidad de reformarlo.<\/p>\n

Notas<\/em>: El tribunal estuvo compuesto por David A. R. Williams (\u00e1rbitro presidente), Charles N. Brower (designado por la demandante) y Hugo Perezcano D\u00edaz (designado por la autoridad nominadora que fue nombrado por el Secretario General de la CPA debido a la no participaci\u00f3n de Rusia en la designaci\u00f3n de los \u00e1rbitros). El laudo del 26 de noviembre de 2018 est\u00e1 disponible en https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw171188.pdf<\/a><\/p>\n

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Autor<\/h3>\n

Dihu Wu es candidato al t\u00edtulo de Juris Doctor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Michigan y ex Becario en Derecho Internacional del IISD<\/span>.<\/p>\n

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Notas<\/h3>\n

[1]<\/a> Pps. 57\u201358, p\u00e1rrafo 193.<\/p>\n

[2]<\/a> El tribunal defini\u00f3 \u201cadhesi\u00f3n\u201d como \u201cEl cambio que se produjo en el estatus de la Pen\u00ednsula de Crimea en febrero-marzo de 2014, sin perjuicio de su licitud o ilicitud seg\u00fan el Derecho Internacional\u201d.<\/p>\n

[3]<\/a> P. 15.<\/p>\n

[4]<\/a> P. 83, p\u00e1rrafo 297.<\/p>\n

[5]<\/a> P. 16, p\u00e1rrafo 70.<\/p>\n

[6]<\/a> P. 22, p\u00e1rrafo 90.<\/p>\n

[7]<\/a> P. 60, p\u00e1rrafo 206.<\/p>\n

[8]<\/a> P. 65, p\u00e1rrafo 225<\/p>\n

[9]<\/a> El art\u00edculo 2(1) establece que \u201cCada Parte Contratante alentar\u00e1 a los inversores de la otra Parte Contratante a realizar inversiones en su territorio y admitir\u00e1 dichas inversiones con sujeci\u00f3n a su legislaci\u00f3n\u201d. P. 24, p\u00e1rrafo 99. P. 24, p\u00e1rrafo 99.<\/p>\n

[10]<\/a> P\u00e1gs. 65\u201367, p\u00e1rrafos 225\u201335<\/p>\n

[11]<\/a> P. 89, p\u00e1rrafo 321<\/p>\n