{"id":13286,"date":"2023-04-02T08:58:33","date_gmt":"2023-04-02T06:58:33","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2023\/04\/02\/derecho-internacional-de-las-inversiones-y-el-poder-represivo-del-estado-replanteamiento-de-su-relacion\/"},"modified":"2024-08-16T20:00:16","modified_gmt":"2024-08-16T18:00:16","slug":"derecho-internacional-de-las-inversiones-y-el-poder-represivo-del-estado-replanteamiento-de-su-relacion","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2023\/04\/02\/derecho-internacional-de-las-inversiones-y-el-poder-represivo-del-estado-replanteamiento-de-su-relacion\/","title":{"rendered":"Derecho internacional de las inversiones y el poder represivo del Estado: Replanteamiento de su relaci\u00f3n"},"content":{"rendered":"

Los movimientos de justicia racial, tales como Black Lives Matter, han suscitado debates nacionales e internacionales sobre el papel de la polic\u00eda en la perpetuaci\u00f3n del racismo y su incapacidad para garantizar la seguridad de los grupos m\u00e1s vulnerables de la sociedad. Aunque el abolicionismo policial y penitenciario<\/a> siguen siendo posturas minoritarias, su presencia renovada en el debate p\u00fablico puede alentar a los cr\u00edticos m\u00e1s reservados de la represi\u00f3n estatal a replantear <\/a>\u00a0el papel adecuado de la polic\u00eda o del ej\u00e9rcito en la sociedad. Este replanteamiento no ser\u00e1 f\u00e1cil, entre otras cosas, porque la violencia estatal goza de una posici\u00f3n privilegiada en los sistemas jur\u00eddicos nacionales e internacionales. En esta breve contribuci\u00f3n, deseamos destacar una sinergia inesperada entre el derecho internacional de las inversiones y la represi\u00f3n estatal que generalmente ha escapado al escrutinio. Para ello, analizamos el est\u00e1ndar de \u201cprotecci\u00f3n y seguridad plenas<\/a>\u201d (PSP), que es una cl\u00e1usula com\u00fan de los tratados bilaterales de inversi\u00f3n. En particular, alegamos que a pesar de que los abogados especializados en inversi\u00f3n internacional han defendido su campo argumentando que el est\u00e1ndar PSP limita el poder arbitrario y autoritario del Estado, los tribunales de inversi\u00f3n lo han utilizado para exigir a los Estados que empleen la violencia represiva para proteger las inversiones. Estas exigencias se han planteado incluso en condiciones de agitaci\u00f3n social y escasez de recursos y cuando los mismos inversores han contribuido a la violencia directa o indirectamente. Por esta raz\u00f3n, argumentamos que los abogados de inversi\u00f3n deber\u00edan replantearse la relaci\u00f3n entre este campo y la violencia estatal, y que quienes se preocupan por el papel de la polic\u00eda en la sociedad deber\u00edan prestar m\u00e1s atenci\u00f3n al derecho internacional de las inversiones.<\/p>\n

La nuestra no es una postura evidente. En el caso Asian Agricultural Products Ltd.[AAPL] vs. Sri Lanka<\/em><\/a> \u2014el primer caso que aborda la PSP\u2014 el tribunal concluy\u00f3 que el entonces asediado Estado hab\u00eda violado el est\u00e1ndar de PSP debido a que sus fuerzas militares provocaron un da\u00f1o extensivo a un criadero de camarones en el proceso de su violenta campa\u00f1a para combatir la insurgencia contra los Tamiles. Dado el historial abismal de violencia en Sri Lanka durante la guerra civil, esta sentencia parece ser justificada y, en todo caso, ofrece cierto contrapeso a la violencia excesiva del Estado. De hecho, las cr\u00edticas<\/a> al caso AAPL vs. Sri Lanka<\/em> generalmente han adoptado el punto de vista del Estado, criticando la negativa del tribunal de evaluar si el ejercito ten\u00eda alternativas razonables y si las acciones eran coherentes con el derecho humanitario internacional. Estas cr\u00edticas identifican fallas reales en el razonamiento de los \u00e1rbitros, pero lo hacen con el fin de defender la capacidad represiva del Estado. Por supuesto, se trata de argumentos v\u00e1lidos desde una perspectiva de soberan\u00eda estatal siempre y cuando se identifique correctamente que los tribunales de inversi\u00f3n han invadido \u2014a menudo sin una justificaci\u00f3n adecuada\u2014 la esfera protegida de la violencia leg\u00edtima del Estado. En especial, la voluntad de los \u00e1rbitros que no est\u00e1n familiarizados con las leyes y realidades de la guerra, y en posesi\u00f3n de pruebas m\u00ednimas sobre los hechos sucedidos en el campo (v\u00e9ase, por ejemplo, Cengiz vs. Libia <\/em><\/a>[218], [219]<\/a>; AAPL vs. Sri Lanka <\/em>[64]) para determinar violaciones del derecho internacional de las inversiones, evidencian la conducta sesgada de este campo en favor de los inversores, a quienes a menudo se les exige muy poco m\u00e1s que demostrar que han sufrido un efecto adverso para recibir compensaci\u00f3n.<\/p>\n

No obstante, nuestra propia investigaci\u00f3n destaca que la jurisprudencia de los tribunales en materia de PSP es m\u00e1s complicada[1]<\/sup><\/a>. De hecho, incluso en el caso AAPL vs. Sri Lanka<\/em> no se descarta la represi\u00f3n violenta del Estado siempre y cuando sea deliberada y controlada, y no gratuita y temeraria. Otros laudos incluso van m\u00e1s all\u00e1. Ya se encuentra aceptado que la PSP abarca obligaciones positivas y negativas. AAPL vs. Sri Lanka<\/em> se enfoca en las \u00faltimas, es decir, la obligaci\u00f3n de que el Estado no infrinja, a trav\u00e9s de sus \u00f3rganos, un da\u00f1o f\u00edsico directo a la inversi\u00f3n. \u00daltimamente, sin embargo, los casos se basan en las obligaciones positivas del Estado, es decir, su obligaci\u00f3n de evitar que los actores no estatales provoquen un da\u00f1o a la inversi\u00f3n. La mayor\u00eda de estos casos recaen bajo una de dos categor\u00edas: primero, el Estado anfitri\u00f3n se encuentra en una situaci\u00f3n de gran agitaci\u00f3n, una guerra civil o en un levantamiento popular. Cuando las fuerzas de seguridad se ven desbordadas, o incluso desertan y se pasan a la oposici\u00f3n, se torna dif\u00edcil garantizar la seguridad de cualquier inversi\u00f3n, ya sea nacional o extranjera. Cuando eventualmente ocurren da\u00f1os, los inversores presentan demandas en virtud de los TBI<\/span><\/span> \u2014y con frecuencia ganan. Una serie de casos iniciados contra Estados de Medio Oriente y de \u00c1frica del Norte tras la denominada Primavera \u00c1rabe ejemplifican esta tendencia. El segundo tipo de casos involucra actos de violencia y\/o disturbios dirigidos espec\u00edficamente a una inversi\u00f3n debido a disputas laborales, un impacto ambiental adverso y otros conflictos sociales, por ejemplo, disputas relativas a la tierra tras el colonialismo formal. En tales casos, el Estado parece resistirse a utilizar la violencia \u2014al menos m\u00e1s all\u00e1 de un\u00a0 nivel determinado\u2014 especialmente cuando existe una revuelta local generalizada contra inversores espec\u00edficos y\/o cuando los inversores han contribuido a generar tensiones, por ejemplo, contratando a empresas de seguridad privada que cometen cr\u00edmenes contra los opositores.<\/p>\n

En general, tanto los acad\u00e9micos como los tribunales han evaluado ambos escenarios desde la perspectiva del Estado. El principal desacuerdo en la literatura y la pr\u00e1ctica, por ende, se refiere a si la PSP es un est\u00e1ndar variable, lo cual depende de los recursos y circunstancias del Estado (v\u00e9ase Pantechniki vs. Albania<\/em><\/a>), o si se trata de un est\u00e1ndar universal, medido en relaci\u00f3n con \u201cun Estado moderno razonablemente bien organizado\u201d (este fue el punto de referencia adoptado en AAPL vs. Sri Lanka<\/em>, en 77). El primero se considera m\u00e1s flexible y adaptable a las necesidades e intereses de los Estados, especialmente en lo que respecta a los Estados con escasos recursos del Sur Global que enfrentan gran agitaci\u00f3n interna. El \u00faltimo fue descripto por la UNCTAD<\/span><\/span><\/a> como \u201cuna clara prima a la estabilidad pol\u00edtica, y la obligaci\u00f3n de los pa\u00edses anfitriones de garantizar que cualquier inestabilidad no tenga efectos negativos sobre los inversores extranjeros, incluso por encima de la capacidad de proteger a los inversores nacionales\u201d (p\u00e1g. 41). Nuestra investigaci\u00f3n nos ha llevado a plantear si esta distinci\u00f3n entre est\u00e1ndares variables y objetivos es tan importante como a menudo se supone. Esto se debe a que lo tribunales no toman en cuenta de manera cabal ni la capacidad del Estado en un contexto determinado ni la conducta de los inversores.<\/p>\n

En primer lugar, incluso cuando los tribunales proclaman que han adoptado un est\u00e1ndar variable, tienden a no brindar una explicaci\u00f3n razonada y detallada sobre c\u00f3mo el Estado ha fallado en su accionar, no en abstracto, sino a la luz de las circunstancias prevalecientes y los recursos disponibles. Ampal-American y otros vs. Egipto<\/em><\/a> es un buen ejemplo. Esta demanda concierne una serie de ataques a un gasoducto por parte de grupos armados en el contexto de la Revoluci\u00f3n Egipcia de 2011. El tribunal afirm\u00f3 que el hecho de que el Estado no respondiera a los primeros ataques proporcionando seguridad al gasoducto constituy\u00f3 una violaci\u00f3n del est\u00e1ndar de PSP. Pese a reconocer que Egipto se encontraba en circunstancias dif\u00edciles, el tribunal no realiz\u00f3 un an\u00e1lisis significativo sobre la capacidad <\/em>de Egipto para dar respuesta. Por ejemplo, el tribunal no abord\u00f3 el hecho de que los Acuerdos de Camp David limitaban a Egipto a tener 2.000 soldados apostados en la zona, la cual hab\u00eda sido abandonada por la polic\u00eda estatal. Esto no indica que Egipto estuviera en lo correcto, pero el hecho de que el tribunal no contemplara estas circunstancias en efecto confunde los est\u00e1ndares de protecci\u00f3n variables y los objetivos. Es m\u00e1s, el gasoducto ni siquiera era de propiedad del inversor, hecho que el tribunal pas\u00f3 por alto en su an\u00e1lisis sobre la PSP. En realidad, el inversor depend\u00eda del suministro de gas del gasoducto en cuesti\u00f3n para abastecer su propio gasoducto. Esto muestra c\u00f3mo la PSP, incluso al encontrarse enmarcada en t\u00e9rminos menos estrictos, puede operar como una garant\u00eda de seguridad m\u00e1s amplia para garantizar que un conflicto no afecte negativamente a los inversores. En la pr\u00e1ctica, no solo se exige a los Estados que protejan la integridad f\u00edsica de determinadas inversiones, sino que tambi\u00e9n repriman cualquier acto de violencia no estatal que pudiera afectar la rentabilidad del inversor.<\/p>\n

Cengiz vs. Libia <\/em>es otro laudo donde el tribunal hizo caso omiso de los \u201cmedios y recursos y la situaci\u00f3n pol\u00edtica y de seguridad en general\u201d del Estado demandado para evaluar la PSP, aplicando, no obstante, un est\u00e1ndar m\u00e1s estricto. Pese a que el tribunal admiti\u00f3 que Libia no podr\u00eda, dadas las circunstancias, haber proporcionado una \u201cseguridad din\u00e1mica\u201d a los proyectos de construcci\u00f3n del inversor; afirm\u00f3 que exist\u00eda, no obstante, un nivel de \u201cseguridad b\u00e1sica\u201d frente a los saqueos de las milicias que el Estado podr\u00eda y deber\u00eda haber brindado dado que Libia pose\u00eda soldados en la zona. De este modo, la PSP puede exigir efectivamente un despliegue activo de recursos de seguridad en favor de los inversores, independientemente de las necesidades e intereses contrapuestos. Aunque los inversores no siempre han tenido \u00e9xito con sus demandas de PSP contra Libia (v\u00e9ase Oztas<\/em><\/a>, G\u00fcri\u015f<\/em><\/a> y Strabag<\/em><\/a>), existe un cuerpo distinto de jurisprudencia arbitral que da prioridad a la seguridad de los inversores incluso en circunstancias extremas de conflicto y colapso estatal.<\/p>\n

A menos que el razonamiento de los \u00e1rbitros se modifique en la pr\u00e1ctica para tomar en cuenta tanto las limitaciones de recursos como el ambiente explosivo causado por la conducta de algunos inversores, la distinci\u00f3n entre los est\u00e1ndares objetivos y subjetivos serguir\u00e1 siendo de importancia conceptual pero no pr\u00e1ctica. El razonamiento de la Corte Internacional de Justicia brinda orientaci\u00f3n en este sentido. En el caso de 1989, Elettronica Sicula<\/em><\/a>, entablado en virtud del Tratado de Amistad, Comercio y Navegaci\u00f3n entre Estados Unidos e Italia, la corte aplic\u00f3 una versi\u00f3n genuinamente subjetiva del est\u00e1ndar de protecci\u00f3n y seguridad plenas (\u201cal exigir que no sean inferiores a las concedidas a los ciudadanos, empresas jur\u00eddicas y asociaciones de la otra Alta Parte Contratante, ni a cualquier tercer pa\u00eds\u201d), incluso, haciendo hincapi\u00e9 en el hecho de que podr\u00eda esperarse cierto malestar social debido al despido de 800 trabajadores. Los jueces, por lo tanto, adoptaron un an\u00e1lisis que no se bas\u00f3 (ni siquiera principalmente) en los recursos destinados a la represi\u00f3n estatal, sino que tuvo en cuenta las fricciones y la oposici\u00f3n social con respecto a decisiones poco populares de inversi\u00f3n, eventualmente concluyendo que Italia no incumpli\u00f3 sus obligaciones \u201cprotecci\u00f3n y seguridad constantes\u201d.<\/p>\n

Esta observaci\u00f3n nos lleva a nuestra segunda inquietud sobre el estado actual de la jurisprudencia relativa a la PSP. Especialmente en caso de disturbios dirigidos particularmente a una inversi\u00f3n, los tribunales han exigido expl\u00edcita o impl\u00edcitamente que el Estado utilice tanta violencia represiva como sea necesaria para garantizar la seguridad de dicha inversi\u00f3n. Tal como ya se ha se\u00f1alado, esto tambi\u00e9n ha ocurrido en casos donde se ha demostrado que el comportamiento del inversor ha contribuido al menos a la escalada de violencia. Por ejemplo, en el caso Copper Mesa vs. La Rep\u00fablica de Ecuador<\/em><\/a>, se concluy\u00f3 que el Estado incumpli\u00f3 sus obligaciones de PSP pese al hecho de que, en primer lugar, el tribunal reconoci\u00f3 que hubo una revuelta generalizada en la regi\u00f3n contra el proyecto minero que habr\u00eda requerido que el Estado \u201cdeclarase la guerra a su propio pueblo\u201d a fin de reprimir la oposici\u00f3n contra la mina; y en segundo lugar, los \u00e1rbitros admitieron que el inversor hab\u00eda contribuido a la escalada de violencia al contratar seguridad privada que cometi\u00f3 una gran cantidad de cr\u00edmenes contra la poblaci\u00f3n local. La \u00fanica consecuencia de esto \u00faltimo fue una reducci\u00f3n del 30% del laudo de compensaci\u00f3n. Similarmente, en el caso von Pezold vs. La Rep\u00fablica de Zimbabue<\/em><\/a>, <\/em>los \u00e1rbitros concluyeron que la demandada viol\u00f3 sus obligaciones de PSP debido al hecho de que no reprimi\u00f3 a los protestantes que ocupaban las granjas de los blancos para forzar la redistribuci\u00f3n de la tierra, dada la desigualdad en t\u00e9rminos raciales, consecuencia directa del historial de la supremac\u00eda blanca en dicho pa\u00eds. La demandada hizo hincapi\u00e9 en el car\u00e1cter generalizado de las protestas y en el hecho de que la redistribuci\u00f3n de la tierra es una cuesti\u00f3n pol\u00edticamente controvertida en Zimbabue en un esfuerzo por persuadir al tribunal de que reprimir las protestas hubiera requerido actos de violencia de gran envergadura. Los \u00e1rbitros rechazaron esta afirmaci\u00f3n y dictaminaron que la represi\u00f3n violenta era tanto posible como necesaria en virtud de la cl\u00e1usula de PSP.<\/p>\n

Es cierto que, la jurisprudencia de los tribunales de inversi\u00f3n sobre este tema no es ni perfectamente clara ni perfectamente uniforme (comp\u00e1rese, por ejemplo, Tecmed vs. M\u00e9xico<\/em><\/a> con von Pezold <\/em>y Copper Mesa<\/em>). No obstante, algo que resulta preocupante es que los tribunales, en repetidas ocasiones, han interpretado que la PSP requiere una represi\u00f3n r\u00e1pida y violenta de la resistencia local contra las inversiones. Esto ha ocurrido incluso cuando la resistencia popular estaba motivada por cuestiones ambientales o de derechos humanos o se encontraba directamente vinculada con los efectos socialmente destructivos de la abierta supremac\u00eda blanca y del imperialismo y el colonialismo formal. De hecho, los dos casos mencionados anteriormente involucran ejemplos que tienen que ver con la justicia racial, ya sea expl\u00edcita (en el caso de von Pezold<\/em>) o impl\u00edcitamente (en el caso de Copper Mesa<\/em>). En el caso de Zimbabue, los manifestantes desafiaron directamente los modelos de propiedad de la tierra racialmente sesgados que eran atribuible<\/a>s<\/u> a las pol\u00edticas de supremac\u00eda blanca de Rhodesia y al anterior colonialismo brit\u00e1nico. En el caso de Ecuador, la regi\u00f3n donde se desarrollaba la miner\u00eda era extremadamente pobre, y m\u00e1s del 60% de sus habitantes eran Ind\u00edgenas o Afro-descendientes, quienes se han resistido a las empresas extractivas durante d\u00e9cadas<\/a> debido a los efectos en la salud y el medio ambiente de la miner\u00eda a cielo abierto.<\/p>\n

El impacto de los laudos arbitrales en el comportamiento estatal es una pregunta abierta en t\u00e9rminos emp\u00edricos que no se presta a respuestas f\u00e1ciles. Por esta raz\u00f3n, no argumentamos que exista una l\u00ednea recta entre las exigencias del derecho internacional de las inversiones y la represi\u00f3n estatal en el mundo real. No obstante, el sesgo normativo de la jurisprudencia que planteamos anteriormente convierte a la PSP en otro terreno m\u00e1s de lucha para aquellos que desean replantarse la finalidad del Estado en beneficio tanto de la justicia racial como de la justicia social en general.<\/p>\n

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Autores<\/h3>\n

Kathryn Greenman (Profesora Titular, Facultad de Derecho de la UTS) & Ntina Tzouvala (Profesora Adjunta, Facultad de Derecho de la ANU)<\/p>\n

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Notas<\/h3>\n

[1]<\/sup><\/a> V\u00e9ase: Greenman, K. (2021). Protecting foreign investments in revolution and civil war: Critiquing the contemporary arbitral practice. London Review of International Law<\/em>, 9<\/em>(3), 293\u2013318; Tzouvala, N. (2022). Full protection and security (for racial capitalism). Journal of International Economic Law<\/em>, 25<\/em>(2), 224\u2013241.<\/p>\n