No resulta dif\u00edcil creer que a finales de este a\u00f1o, habr\u00e1n pasado 6 a\u00f1os desde que el Grupo de Trabajo III (WGIII) de la CNUDMI<\/span> comenzara su labor sobre la tan esperada e igualmente controvertida reforma del sistema de ISDS<\/span>. Inicialmente organizadas dos veces por a\u00f1o (en Viena durante el oto\u00f1o, y en Nueva York durante la primavera), sus reuniones presenciales se detuvieron estrepitosamente debido al brote de la COVID-19 a comienzos de 2020. Tal como recordar\u00e1n los lectores de ITN<\/span>[1]<\/sup><\/a>, tras cinco reuniones virtuales, los delegados volvieron a presentarse en el Centro Internacional de Viena en octubre de 2022 para celebrar la primera reuni\u00f3n h\u00edbrida en casi 3 a\u00f1os. La reuni\u00f3n de enero de 2023 tambi\u00e9n fue realizada en formato h\u00edbrido.<\/p>\n Durante las sesiones anteriores del WGIII, francamente, el progreso se prolongaba en el tiempo. En esta ocasi\u00f3n, esto no pod\u00eda estar m\u00e1s lejos de la realidad. Esta vez, hab\u00eda una sensaci\u00f3n de urgencia \u2014una determinaci\u00f3n clara. No solo el presidente, Shane Spelliscy, se propuso hacer avanzar el debate \u2014los delegados tambi\u00e9n parec\u00edan estar decididos a no perder tiempo. Con la fecha l\u00edmite del 2026 en el horizonte, el tiempo, de hecho, se estaba acotando, la tensi\u00f3n entre los bandos opuestos en la sala era evidente no solo en las declaraciones oficiales sino tambi\u00e9n a trav\u00e9s del lenguaje corporal, brazos cruzados, posturas r\u00edgidas y evitando el contacto visual \u2014durante los recesos y las consultas informales, esto era evidente hasta para el observador m\u00e1s distra\u00eddo. No hab\u00eda en absoluto ning\u00fan tipo de animosidad \u2014si acaso, un claro sentido de familiaridad entre los delegados tras a\u00f1os de camarader\u00eda\u2014 pero s\u00ed la determinaci\u00f3n de mantenerse firmes en sus posturas. El WGIII intentar\u00eda tratar de frente algunos de los puntos fundamentales aunque controvertidos \u2014cuestiones que decidir\u00edan el \u00e9xito o el fracaso del proceso de reforma. Todos eran conscientes de esto, y la sala estaba llena de expectaci\u00f3n. La multiplicidad de funciones. Obligaciones de divulgaci\u00f3n para los \u00e1rbitros. El mecanismo de apelaci\u00f3n. Todas cuestiones extremadamente importantes e igualmente dif\u00edciles de abordar para el WGIII[2]<\/sup><\/a>.<\/p>\n En el presente art\u00edculo, profundizar\u00e9 en lo que se torn\u00f3 el \u00edtem m\u00e1s controvertido del programa de trabajo del WGIII en Viena: El Art\u00edculo 4 del C\u00f3digo de Conducta relativo a la limitaci\u00f3n de la multiplicidad de funciones. Tal como subray\u00f3 finalmente la Secretar\u00eda de la CNUDMI, este tema ser\u00e1 retomado en marzo[3]<\/sup><\/a>.<\/p>\n El programa de 5 d\u00edas de duraci\u00f3n se dividi\u00f3 para abordar dos cuestiones generales. Los primeros 3 d\u00edas se avocaron a las disposiciones del C\u00f3digo de Conducta que no fueron tratadas en los anteriores per\u00edodos de sesiones: Art\u00edculo 10 (sobre los asistentes de los \u00e1rbitros), 11 (obligaci\u00f3n de revelar informaci\u00f3n), 12 (Cumplimento del C\u00f3digo) y 4 (L\u00edmite respecto de la multiplicidad de funciones). Los \u00faltimos 2 d\u00edas en general se dedicaron al mecanismo de apelaci\u00f3n. El presidente, que ha estado al frente de la reforma multilateral desde sus inicios, subray\u00f3, en repetidas ocasiones, que era imperativo ultimar las negociaciones, en particular sobre el C\u00f3digo de Conducta, antes de la conclusi\u00f3n del per\u00edodo de sesiones de enero 2023. A lo largo de toda la semana, Spelliscy se destac\u00f3 en el desempe\u00f1o de su labor, tanto con sus intervenciones oportunas y bien pensadas como en su capacidad de resumir, consolidar y aclarar los puntos planteados por los delegados.<\/p>\n El Art\u00edculo 4 sobre el c\u00f3digo de conducta para \u00e1rbitros relativo a la multiplicidad de funciones, fue, tal como se esperaba, el punto m\u00e1s controvertido del programa provisional del WGIII. Se present\u00f3 a las delegaciones un proyecto de texto del Art\u00edculo 4, elaborado por el presidente.<\/p>\n Este proyecto de disposiciones procuraba evitar cuatro situaciones generales sobre la\u00a0 multiplicidad de funciones. Primero, prohib\u00eda que el \u00e1rbitro en cuesti\u00f3n act\u00fae concurrentemente<\/em> como representante legal o perito en ning\u00fan otro proceso que se refiera a la misma medida o medidas; la misma parte o partes (o partes vinculadas); o a la misma disposici\u00f3n o disposiciones. Segundo, prohib\u00eda que el \u00e1rbitro act\u00fae como representante legal o perito en ning\u00fan otro proceso que se refiera a la misma medida durante un per\u00edodo de tres a\u00f1os<\/em> al finalizar su mandato como \u00e1rbitros en un caso. Tercero, tambi\u00e9n se les prohib\u00eda desempe\u00f1ar estas tareas, durante un a\u00f1o<\/em>, en procesos que se refieran a las mismas disposiciones del mismo instrumento<\/em>. Asimismo, el proyecto de texto permit\u00eda a las partes que acuerden lo contrario respecto de las limitaciones antes mencionadas. Por \u00faltimo, cuando haya dualidad de funciones en casos donde se discutan cuestiones jur\u00eddicas similares<\/em>, el \u00e1rbitro en cuesti\u00f3n deber\u00e1 consultar a las partes, y garantizar que esa nueva funci\u00f3n no constituya un incumplimiento de las obligaciones sobre independencia e imparcialidad que le incumben.<\/p>\n En un eje conformado por los partidarios de una prohibici\u00f3n total, por un lado, y los partidarios de no limitar la dualidad de funciones, por el otro, la cuesti\u00f3n oscil\u00f3 constantemente de un lado al otro. Entre los pa\u00edses que apoyaban la prohibici\u00f3n total de la dualidad de funciones sin l\u00edmites de tiempo se encontraba el L\u00edbano, que argument\u00f3 que los l\u00edmites temporales planteaban el riesgo de diluir la norma. Asimismo, la India defendi\u00f3 la prohibici\u00f3n total con la posibilidad de que las partes acuerden otra cosa. Sierra Leona subray\u00f3 que flexibilizar las normas sobre la dualidad de funciones obstaculizar\u00eda los intentos de diversificar los decisores y dificultar\u00eda que las naciones en desarrollo pudieran traspasar el techo de cristal. Argentina, junto con Marruecos, se sumaron a la cadena de disconformidad al se\u00f1alar que los per\u00edodos de espera especificados eran demasiado cortos en comparaci\u00f3n con los sugeridos inicialmente en reuniones anteriores.<\/p>\n Estados Unidos y el Reino Unido en general se mostraron en desacuerdo con la mera inclusi\u00f3n de per\u00edodos de espera, representando el extremo opuesto en el debate. La delegaci\u00f3n de EE.UU. comenz\u00f3 cuestionando el mism\u00edsimo objetivo de estos per\u00edodos, pero se\u00f1al\u00f3 que 6 meses ser\u00eda aceptable. Por \u00faltimo, sugiri\u00f3 un enfoque de opcionalidad, seg\u00fan el cual se aplicar\u00edan diferentes plazos dependiendo de las partes. En t\u00e9rminos generales, la delegaci\u00f3n del Reino Unido se hizo eco de esta postura.<\/p>\n En este punto, varias delegaciones, entre ellas Zimbabue y Argentina, recordaron al Grupo de Trabajo que el texto presentado por el presidente representaba un generoso compromiso respecto de su postura inicial, que apoyaba la prohibici\u00f3n total. Zimbabue coincidi\u00f3 con las observaciones de Sierra Leona de que plazos cortos plantean el riesgo de bloquear la pr\u00e1ctica existente e impedir la posibilidad de una representaci\u00f3n geogr\u00e1fica equitativa. Ghana, Brasil, China e Indonesia tambi\u00e9n expresaron su apoyo a prohibiciones estrictas, si no totales.<\/p>\n Las \u201cprofundas diferencias\u201d entre los delegados, tal como lo expres\u00f3 el presidente, provocaron un impase para el WGIII. En este punto, parec\u00eda ser que mientras algunas delegaciones ten\u00edan cierto grado de autonom\u00eda para hacer concesiones o asumir compromisos, otras parec\u00edan necesitar la aprobaci\u00f3n de sus capitales para cambiar cualquier postura prescripta tra\u00edda de casa. Esto tambi\u00e9n afect\u00f3 significativamente la flexibilidad que cada delegaci\u00f3n podr\u00eda ofrecer. Esta discrepancia en la flexibilidad tambi\u00e9n era evidente en cuan activas eran algunas delegaciones durante los per\u00edodos de sesiones plenarias formales, y cu\u00e1n espontaneas parec\u00edan ser algunas intervenciones. Desde el tercer d\u00eda en adelante, las consultas informales se intensificaron, en ocasiones a expensas del tiempo asignado a las horas de sesiones formales. Esto fue sin dudas un giro interesante en los acontecimientos: apremiado por el tiempo, el presidente instruy\u00f3 a los delegados que conversaran unos con otros. Aunque en las sesiones formales se permiti\u00f3 a las delegaciones dar a conocer sus posiciones (y ninguna decisi\u00f3n pod\u00eda tomarse oficialmente fuera de sesi\u00f3n, como confirm\u00f3 el presidente durante la sesi\u00f3n), la complacencia hacia las consultas y las deliberaciones informales result\u00f3 relativamente \u00fatil.<\/p>\n Al principio, ciertas delegaciones funcionaron como centros gravitacionales para otros delegados con ideas afines \u2014los que favorec\u00edan una prohibici\u00f3n total de la dualidad de funciones por un lado, y los que no estaban de acuerdo con ninguna limitaci\u00f3n para escoger su \u00e1rbitro preferido, por el otro; las c\u00e1maras de eco se formaban y cambiaban r\u00e1pidamente en este proceso. Estas conversaciones informales intermitentes, a veces interrumpidas por cuestiones que no versaban sobre el Art\u00edculo 4, como el mecanismo de apelaci\u00f3n, continuaron durante los siguientes dos d\u00edas y medio. El plan original de finalizar el Art\u00edculo 4 el d\u00eda tres fue imposible de lograr. A medida que pasaban las horas y los d\u00edas, las diferentes posturas comenzaron a confrontarse, llevando a recesos para las consultas informales que en ocasiones se prologaron durante una hora. El \u00faltimo d\u00eda, en particular, hubo intensos debates.<\/p>\n Una delegaci\u00f3n especialmente disconforme con los plazos aparentemente superficiales propuestos por Estados Unidos y el Reino Unido reiter\u00f3 que se estaba ignorando su verdadero grado de compromiso. De hecho, se\u00f1alaron que su postura inicial era, o bien la prohibici\u00f3n total o un per\u00edodo de espera de 10 a\u00f1os \u2014y ahora el punto de partida para dicho compromiso parec\u00eda ser de 3 a\u00f1os, tal como propone el texto del presidente. De esta manera, argumentaron que esto era inapropiado, ya que se trataba de una tergiversaci\u00f3n de lo que deber\u00eda constituir un punto medio. Esto les hac\u00eda parecer la parte intransigente, que, seg\u00fan su parecer, no pod\u00eda estar m\u00e1s lejos de la realidad. De brazos cruzados, ambos lados del debate, reunidos en c\u00edrculos irregulares y abarrotados parec\u00edan estar cada vez m\u00e1s frustrados. A medida que aumentaba la tensi\u00f3n, el presidente interven\u00eda y desempe\u00f1aba su tarea de moderador durante las deliberaciones informales. Hizo hincapi\u00e9 en que, de una forma u otra, deb\u00edan finalizar un texto acordado y posteriormente enviarlo a la comisi\u00f3n. Reiter\u00f3 que nada estar\u00eda acordado hasta que todo estuviera acordado, instando a las partes a llegar a un entendimiento.<\/p>\n Era obvio que el compromiso no tomar\u00eda la forma de un plazo \u00fanico. Se presentaron alternativas, tales como incluir en el texto una duraci\u00f3n \u201cde 6 meses a 5 a\u00f1os\u201d o \u201cde 1 a\u00f1o a 3 a\u00f1os\u201d. Finalmente, y con aparente disconformidad de todos, el WGIII acord\u00f3 no estar de acuerdo. Se eliminaron per\u00edodos espec\u00edficos y se colocaron entre corchetes para mayor negociaci\u00f3n. Esto, subray\u00f3 el presidente, al menos significaba que el debate no volver\u00eda a centrarse en si deber\u00eda haber un per\u00edodo de espera o no. Por supuesto, a\u00fan est\u00e1 por verse si se trata de un resquicio de esperanza \u00a0o si solo es optimismo creativo de lo que podr\u00eda considerarse un avance. Al momento de elaboraci\u00f3n del presente art\u00edculo, la Secretar\u00eda ya hab\u00eda informado a los delegados y a los observadores que se realizar\u00e1 una reuni\u00f3n informal de 2 d\u00edas antes del 45\u00ba per\u00edodo de sesiones en Nueva York \u201ccon el fin de presentar informaci\u00f3n actualizada sobre el avance en la labor respecto de los C\u00f3digos\u201d.<\/p>\n Los acad\u00e9micos que estudian la teor\u00eda de la negociaci\u00f3n han expuesto ampliamente sobre las complejidades a\u00f1adidas de las negociaciones entre m\u00faltiples partes frente a sus hom\u00f3logas bilaterales[4]<\/sup><\/a>. Para el proceso en curso del WGIII, por ejemplo, son pertinentes la formaci\u00f3n de coaliciones y la racionalizaci\u00f3n de puntos de vistas opuestos, que a veces se reduce a dos grupos. Cada una de estas coaliciones, conformadas por una gran cantidad de partes con diferentes convicciones, intereses y puntos no negociables, defienden su postura en base a sus denominadores comunes. El 44\u00ba Per\u00edodo de Sesiones del WGIII, sumado a los dem\u00e1s per\u00edodos de sesiones, sigue siendo un claro ejemplo de c\u00f3mo se forman estas coaliciones y c\u00f3mo se desempe\u00f1an en la pr\u00e1ctica.<\/p>\n El debate sobre el Art\u00edculo 4 tambi\u00e9n reafirma la importancia de las deliberaciones informales y c\u00f3mo pueden ayudar a resolver puntos muertos. En ocasiones, el procedimiento formal no permite que el debate avance con la rapidez y eficacia necesarias. Para ello, el presidente recurri\u00f3 mucho a las deliberaciones informales donde las partes pod\u00edan reunirse, en grupos, y debatir si podr\u00edan resolverse determinadas cuestiones. Midgaard y Underdal se\u00f1alan que las sesiones formales \u201cse convertir\u00e1n en un debate sobre un problema sencillo y claramente definido\u201d, y que \u201clos acuerdos celebrados confirmar\u00e1n lo que se logr\u00f3 a trav\u00e9s de negociaciones informales (en subgrupos)\u201d[5]<\/sup><\/a>. Esta relaci\u00f3n funcional entre las deliberaciones informales y las sesiones formales se hizo evidente en el progreso del WGIII en enero, y el contexto general de un mandato a pocos a\u00f1os de expirar sirve de impulso para que, quienes dirigen el espect\u00e1culo, hagan uso de las herramientas para garantizar que el WGIII pueda completar su labor.<\/p>\n Estas herramientas, sin embargo, no garantizan el \u00e9xito. No es la primera vez que cuestiones clave, suspendidas en punto muerto, han sido aplazadas para ser resueltas en el futuro[6]<\/sup><\/a>. Midgaard y Underdal realizan una \u00fatil distinci\u00f3n entre lo que denominan regateo <\/strong>y negociaciones cooperativas<\/strong>. Destacan que \u201ca diferencia de \u2026 las \u2018negociaciones cooperativas\u2019, el [regateo] consiste en intentar que la otra parte o partes hagan las mayores concesiones posibles, mientras uno hace las menores concesiones posibles\u201d[7]<\/sup><\/a>. Aunque los delegados generosamente utilizaron los t\u00e9rminos \u201cflexibilidad\u201d y \u201ccompromiso\u201d durante toda la semana, en ocasiones, parec\u00eda que el tema de la\u00a0 dualidad de funciones, de hecho, estuviera siendo regateado. A medida que crec\u00eda la tensi\u00f3n, ambos bandos compet\u00edan por acercarse lo m\u00e1s posible a sus posturas originales y alejar de su postura al otro bando tanto como fuera posible. Tal vez el papel con mayor efecto que desempe\u00f1\u00f3 el presidente esta semana fue el de recordar a ambos bandos que este no era en absoluto el punto, ni el enfoque ideal, para la labor del Grupo de Trabajo. Desaconsej\u00f3 la opcionalidad y la divergencia, recordando a los participantes que si el WGIII tiene \u00e9xito, lo har\u00e1 a trav\u00e9s de la cooperaci\u00f3n. Despu\u00e9s de todo, nada<\/strong> est\u00e1 acordado hasta que todo <\/strong>est\u00e1 acordado.<\/p>\n El WGIII se reunir\u00e1 nuevamente en Nueva York a fines de marzo de 2023. En la reuni\u00f3n se retomar\u00e1 el C\u00f3digo de Conducta adem\u00e1s de un programa provisional ya repleto. No est\u00e1 claro si los debates ser\u00e1n tan acalorados como lo fueron en Viena en enero. Sin embargo, por el momento, parece haber un acuerdo (y suponiendo que nadie cambiar\u00e1 de opini\u00f3n y decida retractarse de sus posturas iniciales) de que se pondr\u00e1 un l\u00edmite a la dualidad de funciones en virtud del Art\u00edculo 4. La cuesti\u00f3n, en este punto, se trata de por cu\u00e1nto tiempo <\/strong>esta disposici\u00f3n impedir\u00e1 que los \u00e1rbitros desempe\u00f1en m\u00faltiples funciones en los procedimientos.<\/p>\n Tal como afirman Roberts y St John[8]<\/sup><\/a>, el proceso se parece mucho a una relaci\u00f3n larga: definido por altos y bajos, por la confrontaci\u00f3n y la camarader\u00eda, por promesas y expectativas \u2014y a veces frustraciones. A\u00fan resta observar cu\u00e1n lejos est\u00e1n dispuestos a llegar ambos lados de esta relaci\u00f3n.<\/p>\n G\u00fcne\u015f \u00dcn\u00fcvar, Investigador Senior, Max Planck Institute Luxembourg.<\/p>\n [1]<\/a> Ost\u0159ansk\u00fd, J. & Bernasconi-Osterwalder, N. (2022). Grupo de Trabajo III de la CNUDMI y la Determinaci\u00f3n de la Indemnizaci\u00f3n y los Da\u00f1os y Perjuicios: \u00bfReducir el alcance de una reforma impactante o una oportunidad para marcar la diferencia? Investment Treaty News<\/em>. https:\/\/www.IISD<\/span>.org\/itn\/2022\/10\/07\/UNCITRAL<\/span>-working-group-iii-and-the-assessment-of-compensation-and-damages-thinning-scope-for-impactful-reform-or-an-opportunity-to-make-a-difference-nathalie-bernasconi-osterwalder_josef-ostransky\/<\/a><\/p>\n [2]<\/a> El Informe del WGIII sobre la labor realizada en su 44\u00ba per\u00edodo de sesiones (A\/CN.9\/1130) est\u00e1 disponible en https:\/\/documents-dds-ny.un.org\/doc\/UNDOC\/GEN\/V23\/007\/38\/PDF\/V2300738.pdf?OpenElement<\/a><\/p>\n [3]<\/a> Programa Provisional Anotado para el 45\u00ba Per\u00edodo de Sesiones del Grupo de Trabajo III de la CNUDMI (A\/CN.9\/WG.III\/WP.225),<\/em> p\u00e1g.3 https:\/\/documents-dds-ny.un.org\/doc\/UNDOC\/LTD\/V23\/003\/67\/PDF\/V2300367.pdf?OpenElement<\/a><\/p>\n [4]<\/a> Zartman, W. I. (1994). Two\u2019s company and more\u2019s a crowd. The complexity of multilateral negotiation. En Zartman, W. I. (Ed.), International multilateral negotiation. Approaches to the management of complexity<\/em>, Jossey-Bass, p\u00e1gs. 1-10.<\/p>\n [5]<\/a> Midgaard, I.G. & Underdal, A. (1977). Multiparty conferences. En D. Druckman (Ed.), Negotiation: Social-psychological perspectives<\/em> (p\u00e1gs. 329\u2013345). Sage,<\/p>\n [6]<\/a> Starkey, B., Boyer M. A. & Wilkenfeld, J. (1999). Negotiating a complex world: An introduction to international negotiation<\/em>. Rowman & Littlefield, p\u00e1g. 17.<\/p>\n [7]<\/a> Midgaard y Underdal, nota 5 supra<\/em>, p\u00e1g. 331.<\/p>\n [8]<\/a> Roberts, A. & St John, T. (2022). UNCITRAL and ISDS reform (hybrid): Islands of persuasion<\/em>. EJIL: Talk! https:\/\/www.ejiltalk.org\/uncitral-and-ISDS<\/span>-reform-hybrid-islands-of-persuasion\/<\/a><\/p>\nEl programa provisional<\/h2>\n
El C\u00f3digo de Conducta, Art\u00edculo 4<\/h2>\n
Conclusi\u00f3n<\/h2>\n
\nAutores<\/h3>\n
\nNotas<\/h3>\n