{"id":13277,"date":"2023-04-02T08:52:04","date_gmt":"2023-04-02T06:52:04","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2023\/04\/02\/tribunal-del-ciadi-concluye-que-italia-cometio-una-expropiacion-ilicita-en-virtud-del-art-131-del-tce\/"},"modified":"2024-08-16T20:00:20","modified_gmt":"2024-08-16T18:00:20","slug":"tribunal-del-ciadi-concluye-que-italia-cometio-una-expropiacion-ilicita-en-virtud-del-art-131-del-tce","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2023\/04\/02\/tribunal-del-ciadi-concluye-que-italia-cometio-una-expropiacion-ilicita-en-virtud-del-art-131-del-tce\/","title":{"rendered":"Tribunal del CIADI concluye que Italia cometi\u00f3 una expropiaci\u00f3n il\u00edcita en virtud del Art. 13(1) del TCE"},"content":{"rendered":"

Rockhopper Italia S.p.A., Rockhopper Mediterranean Ltd y Rockhopper Exploration Plc vs. La Rep\u00fablica de Italia, Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/17\/14<\/h2>\n

Resumen<\/h2>\n

Rockhopper Italia S.p.A., Rockhopper Mediterranean Ltd y Rockhopper Exploration Plc (las demandantes) entablaron una demanda contra Italia en virtud del Convenio del CIADI por el incumplimiento de varias disposiciones del Tratado sobre la Carta de Energ\u00eda (TCE<\/span>) en relaci\u00f3n con la denegaci\u00f3n de una concesi\u00f3n de producci\u00f3n para el yacimiento petrol\u00edfero Ombrina Mare situado frente a la costa de Abruzo, Italia.<\/p>\n

El tribunal concluy\u00f3 que Italia cometi\u00f3 una expropiaci\u00f3n il\u00edcita y otorg\u00f3 a las demandantes la suma de EUR 184 millones por da\u00f1os, aproximadamente EUR 6,7 millones en costes de desmantelamiento, m\u00e1s intereses. Para calcular el monto de los da\u00f1os, el tribunal utiliz\u00f3 el m\u00e9todo de flujo de caja descontado (FCD) del yacimiento Ombrina Mare presentado por las demandantes antes de la adquisici\u00f3n.<\/p>\n

La controversia<\/h2>\n

Este caso concierne una controversia entablada contra Italia por las demandantes producto de la denegaci\u00f3n de la solicitud de Rockhopper Italia de una concesi\u00f3n de producci\u00f3n para explotar el yacimiento petrol\u00edfero Ombrina Mare. La denegaci\u00f3n de dicha solicitud fue producto de la promulgaci\u00f3n de la Ley No. 208 del 28 de diciembre de 2015, que confirm\u00f3 la prohibici\u00f3n de la explotaci\u00f3n de \u201chidrocarburos l\u00edquidos y gaseosos fuera de la costa\u201d en aguas situadas dentro de un l\u00edmite de 12 millas de distancia de la costa italiana.<\/p>\n

En respuesta, las demandantes presentaron una controversia ante el CIADI en virtud del TCE, exponiendo tres teor\u00edas de responsabilidad: perjuicio de la inversi\u00f3n por medidas irrazonables o discriminatorias, trato justo y equitativo (TJE<\/span>) y expropiaci\u00f3n il\u00edcita. El tribunal abord\u00f3 la cuesti\u00f3n de la expropiaci\u00f3n y concluy\u00f3 que la denegaci\u00f3n de la concesi\u00f3n de producci\u00f3n por parte de Italia constitu\u00eda una expropiaci\u00f3n directa por la cual no se pag\u00f3 compensaci\u00f3n. Al analizar la demanda de expropiaci\u00f3n, que el tribunal resolvi\u00f3 al considerarla una violaci\u00f3n, concluy\u00f3 que era innecesario abordar asimismo las demandas de perjuicio y de TJE.<\/p>\n

Italia impugn\u00f3 la jurisdicci\u00f3n del tribunal al argumentar que el Art\u00edculo 26 del TCE (Soluci\u00f3n de Controversias entre un Inversor y una Parte Contratante) no se aplica a las controversias intra-UE<\/span><\/a> y proh\u00edbe a las demandantes solicitar reparaci\u00f3n por segunda vez en torno a la misma controversia, ante este tribunal, respecto de un asunto ya dirimido por los tribunales nacionales. El tribunal rechaz\u00f3 ambos argumentos, concluyendo que la naturaleza del litigio interno no respond\u00eda al tipo de controversia que impedir\u00eda al tribunal ejercer jurisdicci\u00f3n.<\/p>\n

Antecedentes<\/h2>\n

Originalmente, Rockhopper fue otorgada un permiso de exploraci\u00f3n para el yacimiento Ombrina Mare en 2005. Tras confirmarse la presencia de petr\u00f3leo en 2008, el inversor solicit\u00f3 una concesi\u00f3n de producci\u00f3n. Esta situaci\u00f3n suscit\u00f3 la oposici\u00f3n de la comunidad local, captando la atenci\u00f3n del Gobierno nacional. Esto llev\u00f3 a la promulgaci\u00f3n de la Ley No. 128 en 2010, que prohib\u00eda todo proyecto nuevo de perforaci\u00f3n fuera de la costa, cuestionando la viabilidad del proyecto. En 2012, se hizo una excepci\u00f3n a la ley de 2010 para los proyectos de perforaci\u00f3n que estuvieran pendientes antes de la entrada en vigor de la Ley No. 128, lo que habr\u00eda permitido el otorgamiento de la concesi\u00f3n de producci\u00f3n (uno de los prop\u00f3sitos declarados de la ley era evitar litigios contingentes derivados de los titulares de permisos tales como Rockhopper). Esta exenci\u00f3n suscit\u00f3 otra ronda de participaci\u00f3n c\u00edvica y tensiones pol\u00edticas entre las autoridades centrales y las regionales, culminando en la propuesta de un refer\u00e9ndum por parte de10 Consejos Regionales de Italia que inclu\u00eda la derogaci\u00f3n de la exenci\u00f3n. Con el fin de evitar este refer\u00e9ndum, se promulg\u00f3 la Ley No. 208 en 2015 que retiraba la excepci\u00f3n y Ombrina Mare se vio alcanzado por la prohibici\u00f3n. Esto llev\u00f3 directamente a la denegaci\u00f3n de la solicitud de Rockhopper.<\/p>\n

No hay que subestimar el papel que desempe\u00f1aron estas protestas en las decisiones del Gobierno. Existe un historial de oposici\u00f3n a la explotaci\u00f3n petrolera en esta \u00e1rea, donde muchos de los activistas de Ombrina Mare se inspiraron de la exitosa campa\u00f1a 1971\u201376 contra el proyecto de refiner\u00eda petrolera Sangro Chimica en Fossacecia, una ciudad de la regi\u00f3n de los Abruzos[1]<\/sup><\/a>. En esa ocasi\u00f3n, las alianzas pol\u00edticas locales se unieron en oposici\u00f3n al sector petroqu\u00edmico, ayudando a preservar la industria tur\u00edstica y agr\u00edcola de la zona[2]<\/sup><\/a>. El movimiento en torno a Ombrina Mare fue marcado por grandes manifestaciones como parte de una gran campa\u00f1a contra la explotaci\u00f3n petrolera en el \u00e1rea, con activistas locales trabajando en diversas organizaciones ambientales[3]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

El an\u00e1lisis del tribunal<\/h2>\n

La jurisdicci\u00f3n es correcta<\/h3>\n

Italia argument\u00f3 que, dado que las demandantes solicitaron el cumplimiento por los mismos motivos ante los tribunales nacionales, corresponde aplicar los Art\u00edculos 26(2) y (3) del TCE, y no otorga consentimiento a someter una controversia ante un tribunal en virtud del principio de fork-in-the-road<\/em> (el cual obliga a los demandantes a elegir entre entablar sus demandas en los tribunales nacionales del Estado anfitri\u00f3n o a trav\u00e9s del arbitraje internacional). El tribunal marc\u00f3 una diferencia entre la naturaleza del litigio interno y la controversia en cuesti\u00f3n: el litigio interno trataba una objeci\u00f3n al requisito de que el proyecto obtuviera una autorizaci\u00f3n ambiental integrada (AIA) antes de que se pudiera firmar una evaluaci\u00f3n de impacto ambiental. El rechazo de la demanda (entablada por el anterior due\u00f1o del sitio antes de su adquisici\u00f3n por Rockhopper) confirmaba que deb\u00eda obtenerse una AIA como una precondici\u00f3n para que se condujera una evaluaci\u00f3n de impacto ambiental (aunque ya se hab\u00eda solicitado una evaluaci\u00f3n de antemano). Esa cuesti\u00f3n era diferente a la controversia presentada ante el tribunal de arbitraje, que concern\u00eda el rechazo de la concesi\u00f3n de producci\u00f3n de las demandantes y, por ende, no imped\u00eda al tribunal ejercer jurisdicci\u00f3n.<\/p>\n

El tribunal tambi\u00e9n rechaz\u00f3 el argumento de Italia de que el TCE no deb\u00eda aplicarse a las controversias entre un inversor de un Estado miembro de la UE y otro Estado miembro de la UE. Al subrayar que ning\u00fan otro tribunal ha admitido objeciones presentadas por cualquier Estado miembro de la UE en relaci\u00f3n con el TCE, el tribunal adhiri\u00f3 a las conclusiones jurisdiccionales del caso Blusun S.A., Jean-Pierre Lecorcier y Michael Stein vs. La Rep\u00fablica de Italia<\/em>, donde se explic\u00f3 que el derecho de la UE deb\u00eda aplicarse a estas controversias, y que no existen contradicciones entre el derecho de la UE y las disposiciones de soluci\u00f3n de controversias de los TBI<\/span>. Adem\u00e1s, el tribunal realiz\u00f3 una lectura limitada de la sentencia del TJUE en el caso Rep\u00fablica de Eslovaquia vs. Achmea B.V.<\/em><\/a>[4]<\/sup><\/a>, concluyendo que la oferta de un Estado miembro de la UE a arbitrar no queda anulada por dicha decisi\u00f3n.[5]<\/sup><\/a><\/p>\n

Italia cometi\u00f3 expropiaci\u00f3n il\u00edcita<\/h3>\n

El tribunal concluy\u00f3 que, de hecho, las demandantes ten\u00edan derecho a ser otorgadas la concesi\u00f3n de producci\u00f3n, y que la denegaci\u00f3n de su solicitud constitu\u00eda una privaci\u00f3n inmediata y completa de su inversi\u00f3n. Para determinar esto, el tribunal se refiri\u00f3 al Decreto 484 de la legislaci\u00f3n italiana, que establece que \u201cen el plazo de quince d\u00edas a partir de la recepci\u00f3n del decreto de compatibilidad ambiental, (el Ministerio de Desarrollo Econ\u00f3mico [MED, por sus siglas en ingl\u00e9s]) emitir\u00e1 el decreto para el otorgamiento de la concesi\u00f3n de producci\u00f3n.\u201d El decreto de compatibilidad fue emitido el 7 de agosto de 2015, y el 14 de agosto de 2015, las demandantes presentaron su solicitud de la concesi\u00f3n de producci\u00f3n invocando el Decreto 484, que fijaba como fecha l\u00edmite para el otorgamiento de la misma el 29 de agosto de 2015. El tribunal admiti\u00f3 este argumento al considerar que el decreto del 7 de agosto de 2015 es una \u201cdemostraci\u00f3n inequ\u00edvoca\u201d de la intenci\u00f3n de Italia de otorgar una concesi\u00f3n de producci\u00f3n para el yacimiento Ombrina Mare.<\/p>\n

Italia present\u00f3 dos argumentos: (1) que el negocio extractivo de las demandantes nunca comenz\u00f3 y nunca fue autorizado, as\u00ed que no hab\u00eda una expropiaci\u00f3n; y (2) que la prohibici\u00f3n legal de la exploraci\u00f3n de petr\u00f3leo en alta mar y la posterior denegaci\u00f3n de la solicitud\u00a0 de las demandantes era un ejercicio v\u00e1lido de los poderes de polic\u00eda, y por lo tanto, cualquier impacto econ\u00f3mico que pudiere causar a los inversores no era compensable. Ambos argumentos fueron rechazados por el tribunal.<\/p>\n

Sobre el primer punto, el tribunal destac\u00f3 que la acci\u00f3n expropiatoria ten\u00eda su origen en la denegaci\u00f3n de la solicitud de Rockhopper Italia y no de cualquier negocio extractivo. En cambio, el foco se centraba en la decisi\u00f3n del Gobierno que priv\u00f3 a las demandantes del derecho espec\u00edfico a que se les adjudicara la concesi\u00f3n de producci\u00f3n.<\/p>\n

El tribunal no se mostr\u00f3 convencido por el argumento sobre los poderes de polic\u00eda planteado por Italia, determinando que la emisi\u00f3n de un dictamen positivo sobre la evaluaci\u00f3n de compatibilidad ambiental del 7 de agosto de 2015 pon\u00eda fin a cualquier uso permisible del principio precautorio. Para el tribunal, la emisi\u00f3n del decreto de compatibilidad ambiental demostraba que ya se hab\u00edan considerado y decidido las cuestiones ambientales, y que ya no era permisible invocar razones ambientales para justificar una expropiaci\u00f3n l\u00edcita bajo las Secciones (a)\u2013(d) del Art\u00edculo 13(1) del TCE (las cuales especifican los requisitos que un Estado soberano debe cumplir para evitar las consecuencias de una expropiaci\u00f3n il\u00edcita).<\/p>\n

Compensaci\u00f3n<\/h3>\n

Para determinar el est\u00e1ndar de compensaci\u00f3n, el tribunal observ\u00f3 el derecho consuetudinario internacional. Al adoptar el est\u00e1ndar de compensaci\u00f3n plena, cit\u00f3 el caso Factory at Chorz\u00f3w<\/em>: \u201cla reparaci\u00f3n debe, en la medida de lo posible, borrar todas las consecuencias del acto ilegal y restablecer la situaci\u00f3n que, con toda probabilidad, habr\u00eda existido si ese acto no se hubiera cometido\u201d. En el presente caso, el tribunal interpret\u00f3 que la compensaci\u00f3n plena significa el valor justo de mercado al momento de la expropiaci\u00f3n (determinado como el 29 de enero de 2016, fecha en la cual las demandantes recibieron la carta rechazando su solicitud de la concesi\u00f3n de producci\u00f3n).<\/p>\n

Las demandantes propusieron el modelo de FCD que calculaba una p\u00e9rdida de la inversi\u00f3n de EUR 275 millones. Italia objet\u00f3 el uso de este modelo porque el proyecto Ombrina Mare meramente se encontraba en la \u201cfase de evaluaci\u00f3n\u201d y, dado que la producci\u00f3n nunca hab\u00eda comenzado, no se hab\u00eda generado ning\u00fan flujo de caja. En cambio, la demandada prefer\u00eda un m\u00e9todo basado en el mercado, bajo el cual Ombrina Mare ser\u00eda valuado en EUR 13 millones. Si bien el tribunal destac\u00f3 las dificultades de utilizar el FCD ya que Ombrina Mare no era un proyecto en funcionamiento, no obstante lo prefiri\u00f3 al modelo basado en el mercado, el cual tomaba el monto de adquisici\u00f3n, por parte de Rockhopper, de Mediterranean Oil and Gas (MOG) en 2014 \u2014la empresa que originalmente descubri\u00f3 y desarroll\u00f3 el yacimiento antes de ser adquirida por Rockhopper\u2014 en EUR 36 millones como su principal punto de referencia. El tribunal rechaz\u00f3 el m\u00e9todo de valuaci\u00f3n propuesto por Italia ya que no tomaba en cuenta el cambio de circunstancias ocasionado por el decreto del 7 de agosto de 2015, que transformaba un activo especulativo en uno que pose\u00eda garant\u00edas legales del Gobierno italiano.<\/p>\n

En \u00faltima instancia, el tribunal se inclin\u00f3 a la propia valuaci\u00f3n del yacimiento Ombrina Mare por parte de Rockhopper por la suma de EUR 184 millones antes de la adquisici\u00f3n de MOG. El tribunal prefiri\u00f3 este m\u00e9todo debido a los intereses contrapuestos (el deseo de Rockhopper de adquirir MOG a un precio inferior) en torno a su creaci\u00f3n, de los que carec\u00edan las otras valuaciones propuestas.<\/p>\n

Conclusi\u00f3n<\/h2>\n

La decisi\u00f3n Rockhopper <\/em>pone en relieve un par de cuestiones relacionadas con el estado actual de la ISDS<\/span>. Primero, si bien el tribunal reconoce la presencia de problemas ambientales en este caso, su dictamen finalmente elude las consideraciones ambientales y sociales cr\u00edticas que fueron fundamentales para la decisi\u00f3n del Gobierno[6]<\/sup><\/a>. El replanteamiento de la cuesti\u00f3n pol\u00edtica como un problema de tensi\u00f3n pol\u00edtica entre las autoridades centrales y regionales muestra solo una imagen reducida de un acontecimiento que involucra a toda una regi\u00f3n y\u00a0 a una poblaci\u00f3n con gran trayectoria en la defensa clim\u00e1tica, con preocupaciones ambientales leg\u00edtimas y las acciones de un Gobierno motivadas por dar respuesta a dichas preocupaciones. Para aquellos pa\u00edses que est\u00e1n considerando retirarse del TCE, casos como el presente arrojan dudas sobre la medida en que los tribunales considerar\u00e1n las medidas adoptadas por razones leg\u00edtimas en materia ambiental tomando en cuenta todo el contexto. En este caso, una consideraci\u00f3n m\u00e1s cabal de los antecedentes f\u00e1cticos que originaron las acciones del Gobierno italiano podr\u00eda haber generado una respuesta diferente sobre la legalidad de la expropiaci\u00f3n, en cuyo caso se habr\u00eda considerado la demanda de TJE, y se habr\u00edan tenido en cuenta las expectativas leg\u00edtimas del inversor[7]<\/sup><\/a>. Dados los antecedentes f\u00e1cticos, la opini\u00f3n individual del Profesor Pierre-Marie Dupuy subraya que \u201chabr\u00eda sido casi imposible concluir \u2026 que Rockhopper pudiera haber esperado, leg\u00edtima y razonablemente, una respuesta positiva\u201d.<\/p>\n

Segundo, la utilizaci\u00f3n del m\u00e9todo de valuaci\u00f3n de FCD para las inversiones que no son proyectos en funcionamiento plantea una cuesti\u00f3n que\u00a0\u00faltimamente ha captado mucha atenci\u00f3n y debate<\/a>. El uso de este tipo de m\u00e9todos se ha considerado abiertamente especulativo y en parte responsable por el marcado aumento de los montos otorgados por da\u00f1os en las \u00faltimas dos d\u00e9cadas[8]<\/sup><\/a>. A medida que m\u00e1s pa\u00edses participan en planes de transici\u00f3n energ\u00e9tica, la incertidumbre acerca de la utilizaci\u00f3n de t\u00e9cnicas de valuaci\u00f3n basadas en los ingresos por parte de los tribunales, especialmente en relaci\u00f3n con las inversiones que no poseen registros de operaciones rentables como Ombrina Mare, podr\u00eda encarecer mucho la ejecuci\u00f3n de dichos planes.<\/p>\n

Nota<\/h3>\n

El tribunal estuvo compuesto por Klaus Reichert (presidente), Charles Poncet (designado por las demandantes) y Pierre-Marie Dupuy (designado por la demandada).<\/p>\n

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Autor<\/h3>\n

Dihu Wu es Becario en Derecho Internacional en el IISD<\/span> y candidato a un t\u00edtulo Juris Doctor<\/em> en la Facultad de Derecho de la Universidad de Michigan.<\/p>\n

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Notas<\/h3>\n

[1]<\/a> Cernison, M. (2016). The No Ombrina\/No Triv protests in Abruzzo: Organisational models and scales of action<\/em>. Cosmos Working Paper Series. https:\/\/cosmos.sns.it\/wp-content\/uploads\/2018\/01\/Cernison_No_Oil_Abruzzo.pdf<\/a>, en 2.<\/p>\n

[2]<\/a> Ibid<\/em>.<\/p>\n

[3]<\/a> Ibid.<\/em>, en 13.<\/p>\n

[4]<\/a> V\u00e9ase tambi\u00e9n Fouchard, C. & Krestin, M. (2018). The judgment of the CJEU<\/span> in Slovak Republic v. Achmea \u2013 A loud clap of thunder on the Intra-EU<\/span> BIT<\/span> sky! <\/em>Kluwer Arbitration Blog. https:\/\/arbitrationblog.kluwerarbitration.com\/2018\/03\/07\/the-judgment-of-the-cjeu-in-slovak-republic-v-achmea\/<\/a><\/p>\n

[5]<\/a> La \u00fanica desviaci\u00f3n de esta tendencia jurisdiccional se produjo en el caso Green Power K\/S y SCE Solar Don Benito APS vs. el Reino de Espa\u00f1a<\/em><\/a> en junio de 2022, en el que un tribunal de la C\u00e1mara de Comercio de Estocolmo deneg\u00f3 su jurisdicci\u00f3n sobre una demanda intra-UE adoptando una visi\u00f3n m\u00e1s amplia de la sentencia Achmea<\/em>, al dictaminar que la aplicaci\u00f3n del Art\u00edculo 26 del TCE es incompatible con los tratados de la UE y, por ende, no puede utilizarse como base para una oferta unilateral de arbitraje que un inversor deba aceptar.<\/p>\n

[6]<\/a> Mazzotti, P. (2022). Rockhopper v. Italy and the tension between ISDS and climate policy<\/em><\/p>\n

A missed moment of truth? <\/em>V\u00f6lkerrechtsblog. https:\/\/voelkerrechtsblog.org\/de\/rockhopper-v-italy-and-the-tension-between-ISDS<\/span>-and-climate-policy\/<\/a><\/p>\n

[7]<\/a> Ibid<\/em>.<\/p>\n

[8]<\/a> Bonnitcha, J. & Brewin, S. (2020). Compensation under investment treaties<\/em>. IISD Best Practices Series. https:\/\/www.IISD<\/span>.org\/system\/files\/publications\/compensation-treaties-best-practicies-en.pdf<\/a> en p\u00e1g.1<\/p>\n