{"id":13241,"date":"2022-12-26T08:56:11","date_gmt":"2022-12-26T07:56:11","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2022\/12\/26\/se-intensifica-el-control-de-las-inversiones-chinas-1\/"},"modified":"2024-08-16T20:00:39","modified_gmt":"2024-08-16T18:00:39","slug":"se-intensifica-el-control-de-las-inversiones-chinas-1","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2022\/12\/26\/se-intensifica-el-control-de-las-inversiones-chinas-1\/","title":{"rendered":"Se intensifica el control de las inversiones chinas [1]*"},"content":{"rendered":"

En los \u00faltimos a\u00f1os, ha proliferado el \u201ccontrol\u201d de las propuestas de entrada de inversi\u00f3n extranjera[2]<\/sup><\/a>. M\u00e1s pa\u00edses de todo el mundo han instituido procesos de revisi\u00f3n de dichas propuestas, a menudo, en sectores concretos y por encima de umbrales espec\u00edficos en t\u00e9rminos del valor\u00a0 o proporci\u00f3n de las acciones, con la posibilidad de rechazar o permitir inversiones bajo ciertas condiciones. El fundamento del control se vincula cada vez m\u00e1s con la seguridad nacional, aunque tambi\u00e9n est\u00e1n en juego cuestiones m\u00e1s amplias de inter\u00e9s p\u00fablico. Varios pa\u00edses que ya cuentan con mecanismos de control los han revisado o reemplazado; por lo general, ampliando el alcance de la revisi\u00f3n de las inversiones para cubrir m\u00e1s \u00e1reas o estableciendo umbrales m\u00e1s reducidos. El \u201cretorno del control de las inversiones como una herramienta de pol\u00edticas\u201d[3]<\/sup><\/a> tiene implicancias jur\u00eddicas, pol\u00edticas y econ\u00f3micas.<\/p>\n

El control sigue siendo, en gran medida, competencia de los pa\u00edses desarrollados \u2014con mecanismos introducidos por primera vez en Australia, Canad\u00e1, el Reino Unido y Estados Unidos en la d\u00e9cada de 1970\u2014 aunque tambi\u00e9n se est\u00e1n realizando cambios en los pa\u00edses en desarrollo. La UNCTAD<\/span> enumera 29 jurisdicciones que poseen \u201cLeyes de Revisi\u00f3n de la IED<\/span><\/a>\u201d, incluyendo a la Uni\u00f3n Europea cuyo marco regulatorio<\/a>, que rige (y promueve) el control de la IED por los Estados miembros, entr\u00f3 en vigencia en 2020. Recientemente, la Comisi\u00f3n Europea identific\u00f3 a 18 de 27 Estados miembros de la UE<\/span><\/a> que poseen mecanismos de control en vigor, tres que fueron introducidos en 2021, y cinco pa\u00edses que no aparecen en la lista de la UNCTAD[4]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

Los pa\u00edses desarrollados que recientemente han introducido mecanismos de control incluyen a India (2017)[5]<\/sup><\/a>, Sud\u00e1frica<\/a> (2019, aunque la enmienda pertinente a\u00fan no entr\u00f3 en vigor) y las Filipinas<\/a> (2022). En M\u00e9xico, Rusia y China ya existen mecanismos (desde 2011, un sistema formal de revisi\u00f3n espec\u00edfico de seguridad nacional \u2014que ha sustituido las leyes existentes\u2014 fue creado m\u00e1s recientemente en 2020). Muchos otros pa\u00edses, como Vietnam, tienen propuestas para introducir el control.<\/p>\n

Apuntando a las Inversiones Chinas<\/h2>\n

Los recientes desarrollos y acciones parecen dirigirse desproporcionadamente a las inversiones chinas, las cuales se han expandido mundialmente durante las \u00faltimas dos d\u00e9cadas, siendo Europa la receptora de la mayor parte. Desde el 2000 hasta el 2021, el volumen de salida de IED de China se multiplic\u00f3 por 93 en comparaci\u00f3n con el aumento de 5,6 veces del volumen mundial de IED durante el mismo per\u00edodo. Pa\u00edses tales como Australia, Canad\u00e1 y Estados Unidos experimentaron un enorme incremento del volumen de entrada de IED de China, alcanzando su punto m\u00e1ximo en 2016 y 2017.<\/p>\n

Junto con el gran volumen de inversiones chinas, la importancia de la inversi\u00f3n extranjera de empresas chinas que son de propiedad o est\u00e1n controladas por el Estado ha suscitado inquietudes en materia de pol\u00edtica externa en otras naciones, especialmente en sectores tales como la energ\u00eda, los recursos y las telecomunicaciones[6]<\/sup><\/a>. Estas inquietudes se han intensificado con la promulgaci\u00f3n de la Ley de Seguridad Nacional<\/a> de China en 2015 y la Ley de Inteligencia Nacional<\/a> en 2017, as\u00ed como con la Estrategia de Fusi\u00f3n C\u00edvico-Militar<\/a> que ha sido mejorada en 2017. En conjunto, estas pueden permitir que los individuos y las empresas sean cooptados para apoyar los objetivos de inteligencia y seguridad p\u00fablica del Estado. Estas iniciativas, emprendidas bajo el liderazgo de Xi Jinping, han contribuido a una mayor percepci\u00f3n de China como una amenaza estrat\u00e9gica a las democracias occidentales y, por lo tanto, a un mayor control de las inversiones chinas en Australia, Canad\u00e1, Europa y Estados Unidos. En particular, han impulsado la innovaci\u00f3n en las pol\u00edticas de control enfocadas en las inversiones en las denominadas tecnolog\u00edas cr\u00edticas, infraestructura y sectores de uso intensivo de datos personales.<\/p>\n

Las leyes y pol\u00edticas nacionales de control generalmente no mencionan a China por su nombre. Por ejemplo, una reciente Orden Ejecutiva Presidencial<\/a> de Estados Unidos se refiere, en cambio, a \u201clas inversiones que directa o indirectamente involucran a adversarios extranjeros o de otros pa\u00edses de especial inquietud\u201d como posibles causantes de un \u201criesgo inaceptable para la seguridad nacional de los Estados Unidos\u201d. M\u00e1s espec\u00edficamente, la orden reitera lo dicho en la Ley de Modernizaci\u00f3n de la Revisi\u00f3n de Riesgos de la Inversi\u00f3n Extranjera de 2018 en torno a que \u201c[u]n factor que debe considerar el Comit\u00e9 de Inversi\u00f3n Extranjera en los Estados Unidos [CFIUS] \u2026 es que \u2018pueden surgir riesgos en materia de seguridad nacional de las inversiones extranjeras que involucran a \u201cun pa\u00eds de especial inquietud que ha demostrado o declarado el objetivo estrat\u00e9gico de adquirir alg\u00fan tipo de tecnolog\u00eda cr\u00edtica o infraestructura cr\u00edtica que afectar\u00eda el liderazgo de los Estados Unidos en \u00e1reas relacionadas con la seguridad nacional\u201d\u2019.<\/p>\n

No obstante, el bloqueo de las inversiones chinas, ya sea a trav\u00e9s de mecanismos formales de control, tales como el CFIUS o de otros contextos legislativos, se est\u00e1 convirtiendo en algo habitual en diversos pa\u00edses. En junio, Italia supuestamente<\/a> utiliz\u00f3 su mecanismo de control de la IED para oponerse a una inversi\u00f3n de una empresa china de rob\u00f3tica en la empresa italiana Robox. En agosto, el Reino Unido utiliz\u00f3 su recientemente renovada ley de control<\/a> para impedir que la empresa de Hong Kong<\/a>, Super Orange, adquiriese la empresa de dise\u00f1o electr\u00f3nico, Pulsic. En noviembre, Canad\u00e1 orden\u00f3 la desinversi\u00f3n<\/a> de tres empresas chinas<\/u> en compa\u00f1\u00edas de minerales cr\u00edticos, luego de la revisi\u00f3n en materia de seguridad nacional realizada conforme a las directrices actualizadas<\/a> bajo la Ley de Inversi\u00f3n de Canad\u00e1<\/a>. Asimismo, en noviembre, Alemania presuntamente<\/a> bloque\u00f3 inversiones chinas en dos empresas fabricantes de semiconductores.<\/p>\n

Implicancias Econ\u00f3micas del Control<\/h2>\n

Resulta fundamental entender las repercusiones econ\u00f3micas de estos procesos de revisi\u00f3n en el contexto de las razones, aparentemente pol\u00edticas, que respaldan un mayor control de la entrada de inversiones chinas. Si bien puede resultar dif\u00edcil de demostrar, una hip\u00f3tesis es que el control por un pa\u00eds anfitri\u00f3n puede paralizar la IED al agregar costos financieros (por ej., asociados con la solicitud de aprobaci\u00f3n) y demoras e incertidumbre, lo cual podr\u00eda eliminar la viabilidad comercial de una propuesta.<\/p>\n

M\u00e1s f\u00e1ciles de observar que este efecto paralizador, ser\u00edan los efectos de bloquear las transacciones, lo cual involucra no solo al inversor extranjero sino tambi\u00e9n el objetivo local de inversi\u00f3n. Detener una propuesta de un inversor extranjero en una empresa nacional puede generar que una empresa tenga que obtener fondos en condiciones menos favorables, a expensas de los accionistas existentes. Este efecto se observ\u00f3 luego de que la Tesorer\u00eda australiana rechazara una propuesta de Baogang<\/a>, un grupo de inversi\u00f3n chino, para adquirir una participaci\u00f3n minoritaria en Northern Minerals Limited.<\/p>\n

Otro resultado posible es que no se encuentre un comprador\/financiador alternativo, lo cual llevar\u00eda a la liquidaci\u00f3n de la empresa, la p\u00e9rdida de puestos de trabajo y la disrupci\u00f3n de proyectos valiosos, tal como ocurri\u00f3 luego de que una empresa estatal china retirase su plan de adquisici\u00f3n de Probuild, aparentemente debido a inquietudes de seguridad nacional planteadas por la Tesorer\u00eda de Australia<\/a>. Este ejemplo destaca las dificultades en materia de transparencia dado que el estudio del \u00edndice de bloqueo se complica por el hecho de que las propuestas suelen retirarse antes de que el proceso de control hayo dado lugar a un rechazo formal pero despu\u00e9s de que el inversor haya recibido indicaciones sobre ese resultado probable.<\/p>\n

El desaf\u00edo percibido de la invasi\u00f3n china no es la \u00fanica motivaci\u00f3n para el endurecimiento de las pol\u00edticas de control. Otras razones incluyen la digitalizaci\u00f3n e inquietudes relacionadas con la privacidad, la creciente importancia de las cadenas de valor mundiales y la continua pandemia de COVID-19. Las respuestas de los pa\u00edses a la inversi\u00f3n china y a otros desarrollos econ\u00f3micos y pol\u00edticos, a trav\u00e9s de los procesos de control, tambi\u00e9n pueden haber sido modulados por sus diferentes obligaciones en virtud del derecho internacional de las inversiones.<\/p>\n

Posibilidad de Reclamaciones en el Marco de los Tratados de Inversi\u00f3n por parte de Inversores Chinos<\/h2>\n

Seg\u00fan la UNCTAD, China posee 106 TBI<\/span> en vigencia y 23 tratados que contienen disposiciones de inversi\u00f3n (en total, 128 AII<\/span>). Estos incluyen, m\u00e1s recientemente, un acuerdo preferencial de comercio (APC) con Camboya, y el RCEP<\/span> \u2014entre los 10 Estados miembros de la Asociaci\u00f3n de Naciones del Sudeste Asi\u00e1tico (ASEAN<\/span>, por sus siglas en ingl\u00e9s)<\/a> y cinco de los seis socios APC de la ASEAN (Australia, China, Jap\u00f3n, Nueva Zelanda y la Rep\u00fablica de Corea)\u2014 ambos entraron en vigencia en 2022. Asimismo, a finales de 2020, la Uni\u00f3n Europea concluy\u00f3 las negociaciones para firmar un Acuerdo Integral de Inversi\u00f3n<\/a> con China.<\/p>\n

Este gran volumen de AII, comenzando con el primer TBI entre China y Suecia (que se firm\u00f3 y entr\u00f3 en vigor en 1982), acarrea la posibilidad de que los inversores chinos entablen controversias de tratados de inversi\u00f3n contra los pa\u00edses que controlen las propuestas de inversi\u00f3n chinas. La cobertura de este control por las diferentes disposiciones de inversi\u00f3n no es directa, por ejemplo, dependiendo de la medida en que una obligaci\u00f3n determinada se extiende m\u00e1s all\u00e1 de la fase de pre-establecimiento (no suele ser el caso de las disposiciones sobre expropiaci\u00f3n y trato justo y equitativo; tampoco suele suceder con las disciplinas de no discriminaci\u00f3n, por ejemplo)[7]<\/sup><\/a>. Sin embargo, si bien podr\u00eda esperarse que el control se aplique con mayor frecuencia a las inversiones futuras, tambi\u00e9n podr\u00eda aplicarse a un inversor existente que procure realizar una nueva transacci\u00f3n, de modo que regir\u00e1n las obligaciones post-establecimiento. Adem\u00e1s, pa\u00edses tales como Australia, el Reino Unido y Estados Unidos han permitido, hace relativamente poco tiempo, la revisi\u00f3n \u201cretroactiva\u201d, de manera que las inversiones existentes podr\u00edan ser revisadas (por ejemplo, cuando surge nueva informaci\u00f3n o cambian las circunstancias materiales), aumentando el riesgo de conflicto con las obligaciones de inversi\u00f3n en la fase de post-establecimiento.<\/p>\n

El TBI entre Canad\u00e1 y China<\/a> excluye tanto de la ISDS<\/span> como de la soluci\u00f3n de controversias entre Estados las decisiones canadienses relativas a la admisi\u00f3n de una inversi\u00f3n conforme al mecanismo de revisi\u00f3n o al examen de la seguridad nacional bajo la Ley de Inversi\u00f3n de Canad\u00e1. Sin embargo, el arbitraje en el caso Global Telecom Holding vs. Canad\u00e1<\/em><\/a> demuestra que incluso un AII que parece excluir las decisiones de inversi\u00f3n extranjera (es decir, de control) del alcance de la ISDS (tal como lo hace el TBI entre Egipto y Canad\u00e1) puede considerarse aplicable a una decisi\u00f3n como tal: en ese caso, la negativa de permitir la adquisici\u00f3n por parte de una empresa egipcia del control de los votos de una empresa conjunta con una empresa canadiense[8]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

La aplicaci\u00f3n del control de varios acuerdos de inversi\u00f3n entre Australia y China est\u00e1 sujeta a una mayor incertidumbre jurisdiccional. Pese a que el RCEP no posee un mecanismo de ISDS, tanto el TBI<\/a> firmado entre ambos pa\u00edses en 1988 como el APC de 2015<\/a> permiten la ISDS en determinadas circunstancias. El acuerdo m\u00e1s reciente (conocido como \u201cChAFTA\u201d) contiene pocas disciplinas sustantivas de inversi\u00f3n y restringe la ISDS al trato nacional. Sin embargo, en el marco de los TBI, existen algunos debates sobre si permitir la ISDS en relaci\u00f3n con el \u201cmonto de compensaci\u00f3n pagadero\u201d bajo la clausula de expropiaci\u00f3n del Art\u00edculo VIII puede abarcar una determinaci\u00f3n sobre si se ha producido realmente una expropiaci\u00f3n. Adem\u00e1s, en una lectura del TBI, las reclamaciones de ISDS de China contra Australia conforme al Convenio del CIADI<\/span><\/a> podr\u00edan extenderse a una supuesta violaci\u00f3n de una amplia variedad de disposiciones[9]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

Los pa\u00edses que, como Estados Unidos, no poseen ning\u00fan AII con China obviamente corren un riesgo m\u00ednimo de enfrentar una reclamaci\u00f3n en el marco de un tratado de inversi\u00f3n en relaci\u00f3n con el control de las inversiones chinas. El Acuerdo de \u201cFase Uno\u201d<\/a> de 2020 entre Estados Unidos y China no afecta el control de la entrada de inversi\u00f3n extranjera de ninguna de las partes. Sin embargo, otras obligaciones internacionales, tales como las que se derivan de los acuerdos de la OMC<\/span> (por ej., con respecto a la presencia comercial bajo el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios [AGCS<\/a>]<\/u> o a los requisitos de desempe\u00f1o bajo el Acuerdo sobre las Medidas en materia de Inversiones relacionadas con el Comercio<\/a>), podr\u00edan generar problemas para el control por parte de los miembros de la OMC, incluso en lo que respecta a China. La posibilidad de una controversia en la OMC podr\u00eda depender, por ejemplo, del alcance de los compromisos pertinentes de los Miembros en torno al AGCS y a las exenciones del trato NMF<\/span>.<\/p>\n

Conclusiones<\/h2>\n

El ascenso de China como un importante inversor en el exterior durante el siglo XXI, la transformaci\u00f3n de su estatus pol\u00edtico y econ\u00f3mico global y la escalada de su pol\u00edtica bajo el liderazgo de Xi Jinping han sido importantes impulsores \u2014aunque no los \u00fanicos\u2014 de la propagaci\u00f3n y el endurecimiento del control de las inversiones, especialmente entre las democracias desarrolladas. Estas respuestas de pol\u00edtica al desaf\u00edo que supone China, a su vez, tienen amplias implicaciones pol\u00edticas, econ\u00f3micas y jur\u00eddicas. Desde el punto de vista pol\u00edtico, en China han sido percibidas como parte de un intento m\u00e1s amplio y coordinado de \u201cmantener a raya a China\u201d; en casos concretos, han contribuido a un fuerte deterioro de las relaciones diplom\u00e1ticas bilaterales con dicho pa\u00eds. Desde el punto de vista econ\u00f3mico, aunque resulta dif\u00edcil medir el impacto del aumento de los obst\u00e1culos a la inversi\u00f3n china en infraestructuras cr\u00edticas, tecnolog\u00eda y sectores de uso intensivo de datos personales, los cr\u00edticos sostienen que los costos han sido desproporcionadamente altos y que hay formas m\u00e1s eficaces de gestionar los riesgos asociados con la IED china. Desde el punto de vista jur\u00eddico, aunque los mecanismos de control suelen evitar la discriminaci\u00f3n expl\u00edcita basada en el origen de los inversores, el legado de una extensa red de acuerdos internacionales de inversi\u00f3n crea un mayor riesgo de litigios internacionales sobre cuestiones cada vez m\u00e1s controvertidas de inter\u00e9s nacional que son vitales.<\/p>\n

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Autores<\/strong><\/p>\n

Phillip McCalman, Profesor de Econom\u00eda, Universidad de Melbourne,\u00a0Laura Puzzello, Profesora Asociada de Econom\u00eda, Universidad de Monash,\u00a0Tania Voon, Profesora de Derecho Econ\u00f3mico Internacional, Universidad de Melbourne, Andrew Walter, Profesor de Relaciones Internacionales, Universidad de Melbourne.<\/p>\n

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Notas<\/h3>\n

[1]<\/sup><\/a>*<\/sup> Este art\u00edculo se elabor\u00f3 en base a nuestra publicaci\u00f3n m\u00e1s extensa, \u201cInward Foreign Investment Screening Targets China: Interdisciplinary Perspectives\u201d, que se publicar\u00e1 pr\u00f3ximamenteen el\u00a0 Cambridge Journal of International Law <\/em>(2023). La investigaci\u00f3n que respalda nuestra publicaci\u00f3n fue financiada por el Consejo de Investigaci\u00f3n australiano conforme al Discovery Project DP200100639. Deseamos agradecer la valiosa asistencia de Marlene Caudillo, Clementine Girard-Foley, Diane Hu, Dean Merriman, Thi Nhung Nguyen y Helen (Hui) Pang para dicha investigaci\u00f3n. Todas las opiniones aqu\u00ed expresadas y cualquier error nos pertenecen y no necesariamente reflejan los de ning\u00fan empleado u otra entidad.<\/p>\n

[2]<\/sup><\/a> V\u00e9ase, por ejemplo, Gertz, G. (2021). Investment Screening before, during, and after COVID-19. Global Perspectives, 2<\/em>(1). https:\/\/doi.org\/10.1525\/gp.2021.24538<\/a><\/p>\n

[3]<\/sup><\/a> Bonnitcha, J. (2020, 19 de diciembre). The return of investment screening as a policy tool. Investment Treaty News<\/em>. IISD<\/span>. https:\/\/www.IISD<\/span>.org\/ITN<\/span>\/2020\/12\/19\/the-return-of-investment-screening-as-a-policy-tool-jonathan-bonnitcha\/<\/a><\/p>\n

[4]<\/sup><\/a> Comisi\u00f3n Europea. (2022, 1 de septiembre). Informe de la Comisi\u00f3n al Parlamento Europeo y al Consejo:<\/em> Segundo informe anual sobre el control de las inversiones extranjeras directas en la Uni\u00f3n<\/em>, p\u00e1g. 9. https:\/\/EC<\/span>.europa.EU<\/span>\/transparency\/documents-register\/detail?ref=COM(2022)433&lang=es<\/a>. Los cinco pa\u00edses que faltan son la Rep\u00fablica Checa, Malta, los Pa\u00edses Bajos, Eslovenia y la Rep\u00fablica de Eslovaquia. A diferencia de la UNCTAD, la Comisi\u00f3n Europea no incluye a B\u00e9lgica en la lista de pa\u00edses que poseen mecanismos de control.<\/p>\n

[5]<\/sup><\/a> Gesti\u00f3n de Divisas (Transferencia o Emisi\u00f3n de Valores de una Persona Residente fuera de la India) Regulaciones de 2017<\/a> (desde que fue modificada y ahora sustituida).<\/p>\n

[6]<\/sup><\/a> V\u00e9ase en general Knight, T., & Voon, T. (2020). The evolution of national security at the interface between domestic and international investment law and policy: The role of China. Journal of World Investment & Trade, 21<\/em>, 104\u2013139. https:\/\/doi.org\/10.1163\/22119000-12340169<\/a><\/p>\n

[7]<\/sup><\/a> V\u00e9ase Voon, T., & Merriman, D. (2023). Incoming: How international investment law constrains foreign investment screening. Journal of World Investment & Trade, 24, <\/em>en curso. https:\/\/doi.org\/10.1163\/22119000-12340253\u00a0 <\/a><\/p>\n

[8]<\/sup><\/a> V\u00e9ase Paine, J. (2021). Global Telecom Holding v. Canada: Interpreting and applying reservations and carve-outs in investment treaties. Journal of International Arbitration, 38<\/em>(4), 533\u2013548.<\/p>\n

[9]<\/sup><\/a> V\u00e9ase Voon, T., & Merriman, D. (2022). Is Australia\u2019s foreign investment screening policy consistent with international investment law? Melbourne Journal of International Law, 23(1), <\/em>62\u2013113. https:\/\/law.unimelb.edu.au\/__data\/assets\/pdf_file\/0004\/4360072\/Voon-and-Merriman-unpaginated.pdf<\/a><\/p>\n