En agosto del 2022, las inundaciones en Pakist\u00e1n<\/a> provocadas por la lluvia, que los cient\u00edficos vinculan con\u00a0 el cambio clim\u00e1tico, afectaron a 33 millones de personas, y tomaron la vida de 1.500. En julio de 2022, debido a las olas de calor abrasador en toda Europa<\/a> fallecieron 2.000 personas en Espa\u00f1a y Portugal<\/p>\n Si bien los Estados est\u00e1n intentando hacer frente al cambio clim\u00e1tico, el mayor desaf\u00edo radica en el tiempo limitado que tienen para cumplir con sus obligaciones en virtud del Acuerdo de Par\u00eds de 2016. Seg\u00fan el Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Clim\u00e1tico (IPCC)<\/a>, limitar el calentamiento global a 1,5 grados Celsius requiere que las emisiones de GEI alcancen su punto m\u00e1ximo para 2025. A partir del 2022, s\u00f3lo nos quedan tres a\u00f1os.<\/p>\n En esta carrera contra el tiempo, las limitaciones impuestas a los Estados por el Tratado sobre la Carta de la Energ\u00eda de 1994 (TCE<\/span><\/span>), su cl\u00e1usula de extinci\u00f3n de 20 a\u00f1os y la ausencia de disposiciones en materia de acci\u00f3n clim\u00e1tica son motivo de gran preocupaci\u00f3n. Hacer frente al cambio clim\u00e1tico requerir\u00e1 un \u00a0gasto de capital de $275 trillones hasta el 2050<\/a>, mientras que el TCE contin\u00faa desviando fondos p\u00fablicos para compensar a los inversores en el sector de los combustibles f\u00f3siles.<\/p>\n En 2019 se dio inicio a un proceso de modernizaci\u00f3n del TCE, sin embargo, los cambios propuestos fueron criticados por su incapacidad de abordar los retos de la actualidad. Considerando estos esfuerzos fallidos, los Estados han comenzado a anunciar su intenci\u00f3n de retirarse del TCE<\/a>. Al momento de elaboraci\u00f3n del presente art\u00edculo, estos pa\u00edses inclu\u00edan a Alemania, Eslovenia, Espa\u00f1a, Francia, Luxemburgo, los Pa\u00edses Bajos y Polonia.<\/p>\n El 3 de noviembre de 2022, en respuesta a una creciente ola de anuncios de retirarse del tratado, la Secretar\u00eda del TCE public\u00f3 en su sitio web una actualizaci\u00f3n de noticias<\/a> donde declar\u00f3 que;<\/p>\n Una Parte Contratante del Tratado sobre la Carta de la Energ\u00eda (TCE) que desee invocar el Art\u00edculo 62 de la CVDT<\/span><\/span> con respecto al TCE, incluida la \u201ccl\u00e1usula de extinci\u00f3n\u201d contenida en el Art\u00edculo 47, puede necesitar demostrar que el cambio en las circunstancias era fundamental en el momento de la celebraci\u00f3n del TCE, que su cambio no fue previsto y que ese cambio transforma radicalmente el alcance de las obligaciones derivadas del TCE.<\/p>\n El presente art\u00edculo constituye una respuesta a esta actualizaci\u00f3n de noticias.<\/p>\n La CDI incorpor\u00f3 el Art\u00edculo 62 en la CVDT porque consider\u00f3 necesario permitir a las partes retirarse de un tratado debido a un cambio en las circunstancias[1]<\/sup><\/a>, para evitar imponer\u00a0 un peso indebido por su continua aplicaci\u00f3n[2]<\/sup><\/a>.<\/p>\n Considerando los motivos expuestos, este art\u00edculo demuestra que el efecto paralizador del TCE sobre la capacidad de los Estados para promulgar medidas de acci\u00f3n clim\u00e1tica equivale a un cambio fundamental en las circunstancias, y deber\u00eda permitirse a los Estados parte del TCE invocar el Art\u00edculo 62 para retirarse del mismo y neutralizar la cl\u00e1usula de extinci\u00f3n contenida en el Art\u00edculo 47 del TCE.<\/p>\n Un Estado no podr\u00e1 invocar este Art\u00edculo si el cambio en las circunstancias era previsible en el momento de la celebraci\u00f3n del tratado[3]<\/sup><\/a>.<\/p>\n Cuando comenzaron las negociaciones del TCE, el cambio clim\u00e1tico se torn\u00f3 inmediatamente evidente. De hecho, 1988 fue el a\u00f1o m\u00e1s caliente registrado hasta la fecha<\/u>, y en el mismo a\u00f1o, se estableci\u00f3 el IPCC. En 1990, el primer informe del IPCC predijo correctamente un aumento de la temperatura promedio mundial de aproximadamente 1\u00b0C por encima del valor actual para 2025[4]<\/sup><\/a>. Luego, en 1994, entr\u00f3 en vigor la Convenci\u00f3n Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Clim\u00e1tico (CMNUCC) y el TCE qued\u00f3 abierto a la firma. Por lo tanto, ser\u00eda dif\u00edcil demostrar que el cambio clim\u00e1tico era imprevisible en el momento en que se iniciaron las negociaciones del TCE. En cambio, este art\u00edculo argumenta que lo que fue imprevisible es el impacto del TCE en la capacidad de los Estados para promulgar medidas de acci\u00f3n clim\u00e1tica.<\/p>\n Al momento de su celebraci\u00f3n, el TCE era entendido como un instrumento para proteger la inversi\u00f3n y promover la gobernanza responsable en materia energ\u00e9tica. Los negociadores del TCE no podr\u00edan haber previsto razonablemente que los inversores abusar\u00edan del uso del TCE para frustrar las medidas de acci\u00f3n clim\u00e1tica. Por el contrario, en realidad pensaban que el tratado demostrar\u00eda ser de utilidad para combatir el cambio clim\u00e1tico.<\/p>\n El pre\u00e1mbulo del TCE no s\u00f3lo recuerda al CMNUCC, sino que tambi\u00e9n reconoce \u201cla cada vez m\u00e1s acuciante necesidad de contar con medidas de protecci\u00f3n del medio ambiente\u201d[5]<\/sup><\/a>. Sin embargo, la realidad actual est\u00e1 lejos de las expectativas de los negociadores. Actualmente, el TCE se ha utilizado en un 17% de todas las demandas relativas a los combustibles f\u00f3siles, tornando a este tratado como el AII<\/span><\/span> que ha generado la mayor cantidad de arbitrajes entre inversionistas y Estados<\/u> en el sector de los combustibles f\u00f3siles. De hecho, la mera amenaza de recurrir a la ISDS<\/span><\/span> es suficiente para que los Estados se retracten de sus decisiones. Por ejemplo, un inversor canadiense logr\u00f3 detener a Francia de promulgar una ley que pondr\u00eda fin a la extracci\u00f3n de combustibles f\u00f3siles<\/a>, en Francia y en todos sus territorios, para el 2040. Esto llev\u00f3 a que, en 2022, el IPCC declarase que el TCE constituye un obst\u00e1culo para la eliminaci\u00f3n progresiva de los combustibles f\u00f3sile<\/a>s<\/u>.<\/p>\n La amenaza de que la ISDS pueda menoscabar los poderes regulatorios de un Estado se ha denominado como \u201cpar\u00e1lisis normativa\u201d. El Grupo de Trabajo III de la CNUDMI<\/span> sobre la reforma del sistema de ISDS<\/a> ha identificado esta situaci\u00f3n como una inquietud que merece mayor consideraci\u00f3n, en especial, sobre el hecho de que la mera amenaza de recurrir a la ISDS podr\u00eda \u201cdisuadir a los Estados de adoptar medidas orientadas a regular actividades econ\u00f3micas y proteger derechos econ\u00f3micos, sociales y ambientales\u201d[6]<\/sup><\/a>.<\/p>\n Seg\u00fan la base de datos de la UNCTAD<\/span><\/span>, se iniciaron 1.186 de un total de 1.190 casos tras la firma del TCE en 1994, y el primero caso entablado en virtud de dicho tratado fue en 2001[7]<\/sup><\/a>. Por consiguiente, al momento de la celebraci\u00f3n del TCE, los negociadores podr\u00edan haber previsto el efecto paralizador del mismo. Si los negociadores hubieran previsto esta posibilidad, el TCE que rige en la actualidad habr\u00eda sido redactado de una forma muy diferente, tal como lo evidencia el actual proceso de modernizaci\u00f3n enfocado en el clima.<\/p>\n En cuanto a la cuesti\u00f3n de la previsibilidad, la actualizaci\u00f3n de noticias del TCE cit\u00f3 a la CIJ de la siguiente manera: \u201cla Corte no considera que los nuevos avances en el estado del conocimiento medioambiental y el derecho ambiental hayan sido completamente imprevisibles\u201d[8]<\/sup><\/a>. Esta cita debe ser entendida en contexto. La CIJ rechaz\u00f3 la posibilidad de basarse en la evoluci\u00f3n del derecho ambiental porque el tratado en cuesti\u00f3n inclu\u00eda disposiciones que permit\u00edan a las partes incorporar normas ambientales a trav\u00e9s de la negociaci\u00f3n[9]<\/sup><\/a>.<\/p>\n Cuando un tratado contiene disposiciones que permiten una adaptaci\u00f3n al cambio de circunstancias, las partes no pueden recurrir al Art\u00edculo 62; sin embargo, esta limitaci\u00f3n deja de ser efectiva cuando las negociaciones no producen un acuerdo dentro de un plazo razonable de tiempo[10]<\/sup><\/a>.<\/p>\n En el contexto actual, si bien se est\u00e1n llevando a cabo esfuerzos de modernizaci\u00f3n para tornar el TCE m\u00e1s amigable con el clima, su \u00e9xito es muy poco probable. No solo los esfuerzos de reforma son insuficient<\/a>es<\/u> para hacer frente al cambio clim\u00e1tico, sino que tambi\u00e9n la reciente resoluci\u00f3n del Parlamento Europeo que urge a los Estados a un retiro coordinado del \u201cacuerdo de destrucci\u00f3n clim\u00e1tica\u201d<\/a> ha tornado su \u00e9xito altamente improbable. Seg\u00fan el ex secretario general del TCE, \u201cSi el proceso de modernizaci\u00f3n falla, no le veo futuro al Tratado\u201d[11]<\/sup><\/a>. Como resultado, los Estados podr\u00edan quedar atascados en una versi\u00f3n desactualizada del TCE, sin opci\u00f3n a retirarse.<\/p>\n Seg\u00fan el Art\u00edculo 62(1)(a), las circunstancias existentes deben haber constituido una base esencial del consentimiento. Esto implica que si las partes hubieran previsto el cambio de circunstancias, habr\u00edan celebrado el tratado en t\u00e9rminos diferentes[12]<\/sup><\/a>.<\/p>\n Actualmente, el TCE contiene una referencia al CMNUCC en su pre\u00e1mbulo; sin embargo, esta no crea ninguna obligaci\u00f3n jur\u00eddica vinculante ya que los a menudo los pre\u00e1mbulos son criticados por ser declaraciones meramente exhortatorias[13]<\/sup><\/a>. Pese a que pueden desempe\u00f1ar un papel importante en la interpretaci\u00f3n de las disposiciones, si la referencia al CMNUCC en el pre\u00e1mbulo realmente hubiera influido para que los tribunales interpretasen las disposiciones del TCE de manera amigable con el clima, los esfuerzos de reforma no habr\u00edan sido necesarios. Y, si bien el Art\u00edculo 19 se refiere a los aspectos ambientales, no hace nada para evitar la amenaza de recurrir a la ISDS. En cambio, la incorporaci\u00f3n de frases como \u201cde forma eficaz desde el punto de vista econ\u00f3mico\u201d y \u201ceficaz en t\u00e9rminos de costes\u201d del Art\u00edculo 19 solo aumenta el escrutinio de los Estados con respecto a las medidas de acci\u00f3n clim\u00e1tica.<\/p>\n La presente estructura del TCE y el potencial inherente de uso abusivo por parte de la industria de los combustibles f\u00f3siles evidencia que sus negociadores no previeron que este tratado ser\u00eda utilizado de esta manera. Si lo hubieran previsto, el TCE no habr\u00eda extendido diversas protecciones a la industria de los combustibles f\u00f3siles. Las normas de protecci\u00f3n de las inversiones habr\u00edan proporcionado una excepci\u00f3n para los combustibles f\u00f3siles y se hubiera incorporado una cl\u00e1usula sobre el derecho a regular. Estos cambios, que son demasiado pocos y llegan demasiado tarde,<\/a> fueron agregados hace poco tiempo al programa de reforma<\/a>.<\/p>\n El Art\u00edculo 62(1)(b) requiere que los Estados demuestren que el cambio fundamental de las circunstancias ha transformado radicalmente el alcance de las obligaciones que todav\u00eda deban cumplirse. La continua aplicaci\u00f3n del TCE act\u00faa como un obst\u00e1culo para combatir el cambio clim\u00e1tico, ya que la mera amenaza de recurrir a la ISDS puede evitar que los Estados tomen medidas de acci\u00f3n clim\u00e1tica. Esto se debe a la naturaleza asim\u00e9trica de la ISDS, al costo de los procedimientos y a los altos montos que otorgan los tribunales por da\u00f1os y perjuicios. Este puede ser un problema mayor para los Estados que poseen limitados recursos econ\u00f3micos, ya que las elevadas sumas de compensaci\u00f3n debidas a los inversores de la industria de los combustibles f\u00f3siles les impedir\u00e1n tomar acciones a este respecto. Esta es la raz\u00f3n por la que no puede esperarse razonablemente que los Estados sigan protegiendo a la industria de los combustibles f\u00f3siles dadas las obligaciones asumidas en virtud de un tratado desactualizado<\/a>.<\/p>\n En 2021, debido a su decisi\u00f3n de eliminar progresivamente los combustibles f\u00f3siles, Pa\u00edses Bajos se vio golpeado por demandas de Uniper[14]<\/sup><\/a> y RWE[15]<\/sup><\/a>. Ambos inversores recurrieron al TCE para basar sus demandas. La suma reclamada por estos inversores super\u00f3 los EUR 2 mil millones. Similarmente, cuando Italia introdujo una moratoria sobre la perforaci\u00f3n petrolera en alta mar, enfrent\u00f3 una demanda del inversor del Reino Unido, Rockhopper, que fue otorgado EUR 241 millones[16]<\/sup><\/a>. Ya en 2009, Alemania fue objeto de una demanda del inversor sueco, Vattenfall, que reclam\u00f3 EUR 1,4 mil millones por demoras en el otorgamiento de permisos para explotar una central el\u00e9ctrica a carb\u00f3n[17]<\/sup><\/a>. La amenaza de este tipo de demandas aumenta los costos incurridos en soluciones paralelas. Para empeorar las cosas, a medida que m\u00e1s Estados promulguen pol\u00edticas para eliminar progresivamente los combustibles f\u00f3siles, s\u00f3lo se espera que estas demandas aumenten, lo cual costar\u00e1 a los Estados miles de millones, ya que el \u201cTCE se aplica al 19% de todos los proyectos de gas y petr\u00f3leo protegidos por un tratado\u201d[18]<\/sup><\/a>.<\/p>\n El peso indebido que impone la continua aplicaci\u00f3n del TCE no s\u00f3lo es econ\u00f3mico. El TCE impone a los Estados la obligaci\u00f3n de seguir protegiendo a la industria de los combustibles f\u00f3siles, y esto dar\u00eda como resultado una mayor perpetuaci\u00f3n de los desastres clim\u00e1ticos, amenazando la mism\u00edsima existencia de la humanidad. Seg\u00fan c\u00e1lculos recientes, los inversores protegidos por el TCE emitir\u00e1n 129 Gt de carbono para el 2050<\/a>, lo que representa un 22% del presupuesto del IPCC para mantener el calentamiento global por debajo de 1,5\u00b0C. Seg\u00fan lo expresado por la CIJ, esto \u201cpodr\u00eda poner en peligro la existencia o el desarrollo vital de una de las partes\u201d[19]<\/sup><\/a>.<\/p>\n Los Estados que invoquen el Art\u00edculo 62 pueden optar por terminar, retirarse o suspender el tratado. No existen condiciones diferenciadas para cualquiera de estos resultados, y queda a la discreci\u00f3n de la parte invocar el principio. En el contexto del cambio clim\u00e1tico, suspender el TCE puede resultar beneficioso, ya que esto brindar\u00e1 a las partes tiempo para renegociar una versi\u00f3n m\u00e1s amigable en t\u00e9rminos clim\u00e1ticos. Sin embargo, los esfuerzos de reforma pueden requerir mucho tiempo y ser ineficaces, y, dado el posible fracaso de los esfuerzos de modernizaci\u00f3n, el retiro y la terminaci\u00f3n del tratado podr\u00edan ser las \u00fanicas opciones.<\/p>\n En el caso Fisheries Jurisdiction<\/em>, la CIJ introdujo el concepto de \u00e1rbitro de terceros en la aplicaci\u00f3n del Art\u00edculo 62[20]<\/sup><\/a>. En esta instancia, dicho arbitro podr\u00eda ser la CIJ o un tribunal ad hoc conformado seg\u00fan lo estipulado en el Art\u00edculo 27 del TCE. Es preciso destacar, sin embargo, que cada Estado puede evaluar el retiro individualmente[21]<\/sup><\/a>, y la carga de la prueba no recaer\u00e1 en el Estado parte que recurra al Art\u00edculo 62 sino en el Estado parte que alega que el cambio era previsible[22]<\/sup><\/a>.<\/p>\n Raza Ali se gradu\u00f3 recientemente del Geneva Graduate Institute con un LL.M en derecho internacional. Actualmente es pasante jur\u00eddico en la CNUDMI y anteriormente trabaj\u00f3 en la Unidad de Controversias Internacionales del Procurador General de Pakist\u00e1n. Este art\u00edculo se basa en su escrito de LL.M, \u201cClimate Change: A Fundamental Change of Circumstance\u201d, que aborda la aplicaci\u00f3n del Art\u00edculo 62 de la CVDT a los AII en general.<\/p>\n [1]<\/sup><\/a> \u2018Proyecto de Art\u00edculos sobre el Derecho de los Tratados con Comentarios 1966\u2019 (Comisi\u00f3n de Derecho Internacional 1966) 258.<\/p>\n [2]<\/sup><\/a> ibid.<\/p>\n [3]<\/sup><\/a> D\u00f6rr, O., & Schmalenbach, K. (Eds.). (2017). Vienna Convention on the Law of Treaties: A commentary<\/em>. Springer Berlin Heidelberg. https:\/\/link.springer.com\/content\/pdf\/bfm:978-3-662-55160-8\/1.pdf<\/a><\/p>\n [4]<\/sup><\/a> Grupo de Trabajo I del IPCC. (1990). Policymaker Summary<\/em>. XI. https:\/\/www.ipcc.ch\/site\/assets\/uploads\/2018\/05\/ipcc_90_92_assessments_far_wg_I_spm.pdf<\/a><\/p>\n [5]<\/sup><\/a> Pre\u00e1mbulo, TCE 1994.<\/p>\n [6]<\/sup><\/a> Comisi\u00f3n de las Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil Internacional. (2019). Informe del Grupo de Trabajo III (Reforma del Sistema de Soluci\u00f3n de Controversias entre Inversionistas y Estados) sobre la labor realizada en su 37\u00ba per\u00edodo de sesiones (Nueva York, 1 a 5 de abril de 2019).<\/em> https:\/\/undocs.org\/es\/A\/CN.9\/970<\/a><\/p>\n [7]<\/sup><\/a> AES (I) vs. Hungr\u00eda<\/em> (Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/01\/4).<\/p>\n [8]<\/sup><\/a> Proyecto Gab\u010dikovo-Nagymaros (Hungr\u00eda vs. Eslovaquia)<\/em> [1997] ICJ ICJ GL No 92, Informes de la CIJ 7 61.<\/p>\n [9]<\/sup><\/a> D\u00f6rr & Schmalenbach, nota 3 supra<\/em>, p\u00e1g. 1159.<\/p>\n [10]<\/sup><\/a> Ibid., p\u00e1g. 1162.<\/p>\n [11]<\/sup><\/a> Beckman, K. (2020). Interview: A new Energy Charter Treaty as a complement to the Paris Agreement<\/em>. Borderlex. https:\/\/www.energycharter.org\/fileadmin\/DocumentsMedia\/Other_Publications\/A_new_Energy_Charter_Treaty_as_a_complement_to_the_Paris_Agreement.pdf<\/a><\/p>\n [12]<\/sup><\/a> Villiger, M. E. (2009). Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties<\/em>. Martinus Nijhoff Publishers, p\u00e1g. 774; D\u00f6rr & Schmalenbach, nota 3 supra<\/em>, p\u00e1g. 1163.<\/p>\n [13]<\/sup><\/a> Firger, D. M., & Gerrard, M. (2010). Harmonizing climate change policy and international investment law: Threats, challenges and opportunities. Yearbook on International Investment Law & Policy<\/em>, 50<\/em>. https:\/\/scholarship.law.columbia.edu\/faculty_scholarship\/1671<\/a><\/p>\n [14]<\/sup><\/a> Uniper vs. Pa\u00edses Bajos <\/em>(Caso del CIADI No. ARB\/21\/22).<\/p>\n [15]<\/sup><\/a> RWE vs. Pa\u00edses Bajos <\/em>(Caso del CIADI No. ARB\/21\/4).<\/p>\n [16]<\/sup><\/a> Rockhopper vs. Italia<\/em> (Caso del CIADI No. ARB\/17\/14).<\/p>\n [17]<\/sup><\/a> Vattenfall (I) vs. Alemania <\/em>(Caso del CIADI No. ARB\/09\/6)<\/p>\n [18]<\/sup><\/a> Tienhaara, K., Thrasher, R., Simmons, B. A., & Gallagher, K. P. (2022). Investor\u2013state disputes threaten the global green energy transition. Science<\/em>, 376<\/em>(3594).<\/p>\n [19]<\/sup><\/a> Nota 9, Supra<\/em>.<\/p>\n [20]<\/sup><\/a> Fisheries Jusrisdiction (Reino Unido vs. Islandia), Decisi\u00f3n sobre Jurisdicci\u00f3n <\/em>[1973] Informes de la CIJ 1973 3 (CIJ) [45].<\/p>\n [21]<\/sup><\/a>D\u00f6rr & Schmalenbach, nota 3 supra<\/em>, p\u00e1g. 1159.<\/p>\nArt\u00edculo 62, CVDT: Breve descripci\u00f3n<\/h3>\n
Imprevisibilidad<\/h2>\n
El Impacto del TCE en la Capacidad de los Estados para Regular era Imprevisible para sus Negociadores.<\/h3>\n
II. Imprevisibilidad en el proyecto Gab\u010d\u00edkovo-Nagymaros<\/h3>\n
Las Circunstancias Existentes eran \u201cEsenciales\u201d para la Decisi\u00f3n de Celebrar el TCE.<\/h2>\n
El Cambio de Circunstancias Transforma \u201cRadical\u201d y Directamente las Obligaciones en virtud del TCE, Torn\u00e1ndolo Indebidamente Oneroso<\/h2>\n
Posibles Resultados<\/h2>\n
Arbitro de Terceros<\/h2>\n
\nAutor<\/h3>\n
\nNotas<\/h3>\n