{"id":13217,"date":"2022-12-26T08:40:38","date_gmt":"2022-12-26T07:40:38","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2022\/12\/26\/se-declara-a-bolivia-responsable-por-violar-el-estandar-de-tje-e-incumplir-la-prohibicion-de-medidas-arbitrarias-al-nacionalizar-su-sistema-de-pensiones\/"},"modified":"2024-08-16T20:00:49","modified_gmt":"2024-08-16T18:00:49","slug":"se-declara-a-bolivia-responsable-por-violar-el-estandar-de-tje-e-incumplir-la-prohibicion-de-medidas-arbitrarias-al-nacionalizar-su-sistema-de-pensiones","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2022\/12\/26\/se-declara-a-bolivia-responsable-por-violar-el-estandar-de-tje-e-incumplir-la-prohibicion-de-medidas-arbitrarias-al-nacionalizar-su-sistema-de-pensiones\/","title":{"rendered":"Se declara a Bolivia responsable por violar el est\u00e1ndar de TJE e incumplir la prohibici\u00f3n de medidas arbitrarias al nacionalizar su sistema de pensiones"},"content":{"rendered":"

Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. vs. Bolivia, Caso del CIADI<\/span> No. ARB(AF)\/18\/5<\/h2>\n

Antecedentes<\/h2>\n

El caso involucra una controversia entablada contra Bolivia por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (\u201cBBVA\u201d o \u201cdemandante\u201d), un inversor espa\u00f1ol, debido a una serie de eventos ocurridos en el contexto del proceso de nacionalizaci\u00f3n del sistema de pensiones al que fue sujeta la filial de la demandante, Previsi\u00f3n BBVA \u2013 AFP S.A (\u201cBBVA Previsi\u00f3n\u201d).<\/p>\n

En 1996, Bolivia reform\u00f3 su sistema de pensiones bajo el cual los fondos de pensiones ser\u00edan administrados por empresas privadas, las AFPs. En 1997, BBVA fue adjudicada la licitaci\u00f3n para actuar como una AFP y a estos fines se estableci\u00f3 BBVA.<\/p>\n

Sin embargo, mediante una reforma constitucional en febrero de 2009, Bolivia nacionaliz\u00f3 los servicios de administraci\u00f3n de pensiones.\u00a0 En 2010, Bolivia y BBVA comenzaron a negociar los t\u00e9rminos del proceso de transici\u00f3n del servicio. Durante las negociaciones, surgieron diferencias en torno a la responsabilidad de las AFPs frente al stock de deuda. Mientras que BBVA argument\u00f3 que Bolivia condicion\u00f3 su salida del pa\u00eds al pago del stock de deuda, Bolivia afirm\u00f3 que \u00fanicamente pidi\u00f3 la regularizaci\u00f3n de los procesos de recuperaci\u00f3n de los aportes en los que consideraba que BBVA hab\u00eda sido negligente.<\/p>\n

En el contexto del proceso de transici\u00f3n, el proceso de traspaso de informaci\u00f3n (2017-2019) tambi\u00e9n se torn\u00f3 contencioso. BBVA aleg\u00f3 que fue ca\u00f3tico y desordenado debido a los actos del Gobierno boliviano. La demandada respondi\u00f3 que llev\u00f3 a cabo el proceso de acuerdo con las mejores pr\u00e1cticas en la materia, y que cualquier complicaci\u00f3n era propia de un proceso de esta naturaleza y que la demandante lo hab\u00eda obstaculizado permanente e intencionalmente.<\/p>\n

BBVA por su parte aleg\u00f3 que el \u2018\u00e9xodo de personal\u2019 provocado por Bolivia comprometi\u00f3 seriamente su capacidad para seguir funcionando correctamente. Por \u00faltimo, la demandante present\u00f3 reclamos debido al aumento de los procesos de fiscalizaci\u00f3n de BBVA por parte de Bolivia, es decir inspecciones y sanciones. Esta serie de acontecimientos llev\u00f3 a BBVA a iniciar el presente arbitraje.<\/p>\n

La Controversia<\/h2>\n

BBVA reclam\u00f3 (i) que debido al accionar de Bolivia, hubo irregularidades en el proceso de transici\u00f3n; (ii) que hubo incertidumbre jur\u00eddica en torno al traspaso del servicio; y (iii) que fue v\u00edctima de una campa\u00f1a de hostigamiento por parte de Bolivia. De esta manera, BBVA afirm\u00f3 que Bolivia viol\u00f3 el est\u00e1ndar de trato justo y equitativo (\u201cTJE\u201d) e incumpli\u00f3 la prohibici\u00f3n de medidas arbitrarias.<\/p>\n

Por su parte, Bolivia objet\u00f3 en primer lugar la jurisdicci\u00f3n del tribunal. La demandada argument\u00f3 que el Contrato de Prestaci\u00f3n de Servicios (\u201cContrato de Servicios\u201d), firmado por las partes en el contexto de las actividades del sistema de pensiones, conten\u00eda una cl\u00e1usula para la selecci\u00f3n del foro. Esta cl\u00e1usula supuestamente prohibir\u00eda a las partes someter a arbitraje las cuestiones relacionadas con normas de car\u00e1cter imperativo y las facultades de regulaci\u00f3n, control y supervisi\u00f3n de la autoridad local en torno al sistema de pensiones.<\/p>\n

El tribunal rechaz\u00f3 esta objeci\u00f3n a la jurisdicci\u00f3n y, en base al fondo, concluy\u00f3 que Bolivia viol\u00f3 el est\u00e1ndar de TJE<\/span><\/span> y la prohibici\u00f3n medidas arbitrarias. BBVA fue otorgada US$94.8 millones por da\u00f1os y perjuicios.<\/p>\n

El arbitraje fue conducido en virtud del Acuerdo para la Promoci\u00f3n y Protecci\u00f3n Rec\u00edproca de Inversiones entre el Reino de Espa\u00f1a y la Rep\u00fablica de Bolivia (\u201cTBI entre Bolivia y Espa\u00f1a\u201d o \u201cTBI\u201d), el cual entr\u00f3 en vigor el 9 de julio de 2002, y del Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI (\u201cMecanismo Complementario del CIADI\u201d).<\/p>\n

An\u00e1lisis del Tribunal<\/h2>\n

Jurisdicci\u00f3n<\/h3>\n

El tribunal rechaz\u00f3 la objeci\u00f3n a la jurisdicci\u00f3n planteada por la demandada. Bolivia argument\u00f3 que, en el art\u00edculo 30 del Contrato de Prestaci\u00f3n de Servicios, hab\u00eda una renuncia contractual al arbitraje de los asuntos objeto del arbitraje. Sin embargo, el tribunal concluy\u00f3 que (i) no se dieron los supuestos necesarios para concluir que hubo una renuncia expresa al arbitraje bajo el TBI<\/span><\/span>; y (ii) la controversia se basaba fundamentalmente en el TBI y no en incumplimientos del Contrato.<\/p>\n

Seg\u00fan el tribunal, las cl\u00e1usulas de selecci\u00f3n de foro entre los Estados anfitriones y los inversores deben formularse en t\u00e9rminos claros y espec\u00edficos. \u00danicamente as\u00ed representan una renuncia v\u00e1lida a la jurisdicci\u00f3n concedida bajo el TBI.<\/p>\n

Por consiguiente, la Cl\u00e1usula 30 del Contrato de Prestaci\u00f3n de Servicios no se refiere expresamente al TBI ni a los derechos conferidos al inversor en el TBI. El tribunal tampoco pudo inferir que existiera una referencia impl\u00edcita al TBI porque el Contrato de Servicios fue firmado 6 a\u00f1os antes de que el mismo entrara en vigor. Adem\u00e1s, una interpretaci\u00f3n integral de la cl\u00e1usula 30 del Contrato llev\u00f3 a la conclusi\u00f3n del tribunal que esta disposici\u00f3n constituye una renuncia \u00fanicamente al arbitraje dom\u00e9stico.<\/p>\n

Asimismo, dado que era incontrovertido que la reclamaci\u00f3n de BBVA surgi\u00f3 del TBI y no del Contrato de Servicios, el tribunal concluy\u00f3 que la cl\u00e1usula de selecci\u00f3n de foro all\u00ed prevista resultaba irrelevante para determinar su jurisdicci\u00f3n.<\/p>\n

Interpretaci\u00f3n del est\u00e1ndar de TJE<\/h3>\n

Al interpretar el art\u00edculo 3(1)(2) del TBI, el tribunal destac\u00f3 que el est\u00e1ndar de TJE no hace referencia al derecho consuetudinario internacional. Por consiguiente, coincidi\u00f3 con la demandante en que es una medida de protecci\u00f3n aut\u00f3noma diferente del est\u00e1ndar m\u00ednimo de trato.<\/p>\n

Asimismo, se\u00f1al\u00f3 que el est\u00e1ndar de TJE impone al Estado boliviano el deber de comportarse \u2018en modo razonable, consistente y libre de ambig\u00fcedades\u2019, \u2018garantizado por un marco jur\u00eddico cierto y predecible para el inversor\u2019, \u2018sin arbitrariedad\u2019 u \u2018hostigamientos\u2019.<\/p>\n

En relaci\u00f3n con la prohibici\u00f3n de medidas arbitrarias o discriminatorias, el tribunal observ\u00f3 que el an\u00e1lisis se limitaba a la arbitrariedad de la conducta, y las partes adoptaron la definici\u00f3n de la CIJ en cuanto a que el\u00a0 actuar arbitrario es aqu\u00e9l\u00a0 \u201ccontrario a derecho porque hiere o por lo menos sorprende un sentido de correcci\u00f3n jur\u00eddica\u201d[1]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

Aplicaci\u00f3n del est\u00e1ndar de TJE<\/h3>\n

El tribunal analiz\u00f3 las tres conductas de Bolivia que BBVA consider\u00f3 como una violaci\u00f3n de los est\u00e1ndares de TJE, a saber: (a) el aplazamiento en la implementaci\u00f3n de la nacionalizaci\u00f3n del servicio de administraci\u00f3n de pensiones; (b) la ejecuci\u00f3n \u2018ca\u00f3tica\u2019 del proceso de traspaso del servicio a la Gestora; y (c) la creaci\u00f3n de contingencias econ\u00f3micas con el fin de neutralizar el pago de la compensaci\u00f3n derivada de la nacionalizaci\u00f3n.<\/p>\n

– Los aplazamientos<\/h3>\n

El tribunal consider\u00f3 que la exigencia de continuar con la prestaci\u00f3n del servicio bajo un r\u00e9gimen de transici\u00f3n era razonable, siempre y cuando se haya realizado dentro de un marco jur\u00eddico claro, predecible y transparente. Sin embargo, sostuvo que estos requisitos no se cumplieron, porque no ser\u00eda razonable ni proporcional que se someta al inversor a un periodo de transici\u00f3n tan extenso como el periodo de la inversi\u00f3n. El elemento principal de cualquier r\u00e9gimen de transici\u00f3n \u2013es decir, su car\u00e1cter transitorio\u2013 estuvo ausente. Seg\u00fan el tribunal, los efectos adversos sufridos por el inversor fueron evidentes. Incluso comparti\u00f3 la caracterizaci\u00f3n de \u2018reh\u00e9n\u2019 que realiz\u00f3 la demandante al referirse al trato de Bolivia. De esta manera concluy\u00f3 que, al no haber implementado oportunamente la nacionalizaci\u00f3n del servicio de administraci\u00f3n de pensiones, Bolivia incumpli\u00f3 el est\u00e1ndar de TJE.<\/p>\n

– El proceso de traspaso del servicio<\/h3>\n

BBVA aleg\u00f3 que el proceso de traspaso fue arbitrario, inconsistente y poco transparente. El tribunal sostuvo que Bolivia s\u00f3lo trasgredi\u00f3 el est\u00e1ndar de trato justo y equitativo en el proceso de migraci\u00f3n de la informaci\u00f3n. Tambi\u00e9n verific\u00f3 que al emitir resoluciones contradictorias en 2019, Bolivia no proporcion\u00f3 un marco jur\u00eddico estable en dicho proceso. Asimismo, la demandada someti\u00f3 al inversor al denominado \u2018roller coaster effect<\/em>\u2019 al que se refiere el tribunal de PSEG c. Turqu\u00eda[2]<\/sup><\/a>. En cuanto al aumento de las fiscalizaciones, el tribunal dictamin\u00f3 que no le correspond\u00eda determinar cu\u00e1l era el grado de supervisi\u00f3n y fiscalizaci\u00f3n apropiado del Estado boliviano, ni mucho menos decidir si estas potestades fueron ejercidas respetando el debido proceso. En su razonamiento, tuvo en cuenta que la facultad de supervisi\u00f3n de Bolivia hab\u00eda existido desde el inicio de la inversi\u00f3n, y que BBVA nunca cuestion\u00f3 la legalidad de dichos decretos ante la jurisdicci\u00f3n boliviana. El tribunal sostuvo que BBVA no pudo acreditar que se les hubiera causado alg\u00fan perjuicio a sus actividades de la AFP causadas por el nombramiento de un representante en el Comit\u00e9 de Inversiones y la contrataci\u00f3n de personal clave por Bolivia. Esto \u00faltimo fue considerado como fue una consecuencia natural del proceso de nacionalizaci\u00f3n.<\/p>\n

– Las contingencias econ\u00f3micas<\/h3>\n

Con respecto al stock de deuda, tribunal coincidi\u00f3 con BBVA que el hecho de condicionar la salida del inversor al hacerse cargo de la deuda fue arbitrario, y por ende, Bolivia infringi\u00f3 la prohibici\u00f3n de medidas arbitrarias. En torno a las sanciones impuestas debido a los bonos STRIPS, el tribunal comprendi\u00f3 que exist\u00edan incentivos claros que justificaban la decisi\u00f3n de BBVA Previsi\u00f3n de pagar un mayor precio por los mismos. No obstante, al ser una sanci\u00f3n que a\u00fan no se encontraba firme, el tribunal consider\u00f3 que esta demanda era prematura.<\/p>\n

Debate del Tribunal sobre la compensaci\u00f3n y el c\u00e1lculo de los da\u00f1os<\/h2>\n

El tribunal determin\u00f3 la reparaci\u00f3n apropiada para BBVA mediante: (a) el establecimiento de la modalidad de reparaci\u00f3n debida; (b) la determinaci\u00f3n de la fecha de valuaci\u00f3n; (c) la determinaci\u00f3n del m\u00e9todo de valuaci\u00f3n; (d) el an\u00e1lisis de los puntos controvertidos de los expertos; (e) la valuaci\u00f3n de la inversi\u00f3n de BBVA y (f) el abordaje del tema de pago de intereses.<\/p>\n

Modalidad de reparaci\u00f3n<\/h3>\n

El tribunal decidi\u00f3 que la indemnizaci\u00f3n era la forma m\u00e1s apropiada y efectiva de reparaci\u00f3n. El est\u00e1ndar de indemnizaci\u00f3n adoptado por el tribunal fue el de valor justo de mercado, que excluye los precios que no incorporen la perspectiva del vendedor voluntario, as\u00ed como las ventas forzadas, tal como surgi\u00f3 de la decisi\u00f3n del tribunal de la controversia entre Ir\u00e1n y EE.UU. en el caso Vease Starret Housing vs. Ir\u00e1n[3]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

Fecha de valuaci\u00f3n<\/h3>\n

El tribunal acept\u00f3 la fecha de valuaci\u00f3n propuesta por la demandante, el 30 de septiembre de 2020. El valor justo de mercado de la participaci\u00f3n de BBVA en Previsi\u00f3n se calcul\u00f3 tomando como escenario contraf\u00e1ctico la expedici\u00f3n de la ley de nacionalizaci\u00f3n con sus cambios regulatorios, pero asumiendo que el Estado efectivamente tomar\u00eda a su cargo el servicio. Para el tribunal, era indiscutible que el valor de Previsi\u00f3n BBVA hab\u00eda aumentado significativamente desde que expidi\u00f3 la ley de nacionalizaci\u00f3n. Por lo tanto, decidi\u00f3 tomar como momento de valuaci\u00f3n una fecha cercana al laudo.<\/p>\n

M\u00e9todo de valuaci\u00f3n<\/h3>\n

El tribunal escogi\u00f3 el flujo de caja descontado como el m\u00e9todo de valuaci\u00f3n para calcular el valor justo de mercado.<\/p>\n

Puntos controvertidos entre los Expertos<\/h3>\n

Bolivia present\u00f3 tres clases de objeciones al an\u00e1lisis de los expertos de la demandante: (i) el supuesto consistente en que no habr\u00eda competencia en el mercado de administraci\u00f3n de pensiones; (ii) supuestos del modelo de flujo de caja descontado; y (iii) que la valuaci\u00f3n no tuvo en cuenta el impacto los pasivos contingentes que enfrent\u00f3 Previsi\u00f3n BBVA.<\/p>\n

Primera objeci\u00f3n \u2013 <\/em>El tribunal determin\u00f3 que el an\u00e1lisis de Bolivia era especulativo y que su impacto tampoco se encontraba modelado, por consiguiente, adopt\u00f3 el modelo contraf\u00e1ctico planteado por BBVA, el cual proyectaba una operaci\u00f3n futura con un solo competidor.<\/p>\n

Segunda objeci\u00f3n<\/em> \u2013 El tribunal adopt\u00f3 la proyecci\u00f3n de cotizantes propuesta por Bolivia, que se basaba en el crecimiento de la poblaci\u00f3n. Tambi\u00e9n coincidi\u00f3 con Bolivia en torno a la tasa de descuento. Por otro lado, adopt\u00f3 las propuestas de BBVA en cuanto al pron\u00f3stico de la tasa de cambio, su per\u00edodo de proyecci\u00f3n y su tasa de crecimiento del valor terminal de BBVA Previsi\u00f3n.<\/p>\n

Tercera objeci\u00f3n <\/em>\u2013 El tribunal decidi\u00f3 que la indemnizaci\u00f3n de BBVA no deb\u00eda verse impactada por las contingencias, ya que la exigencia del pago del stock de deuda constitu\u00eda una violaci\u00f3n del TBI y la sanci\u00f3n resultante era una responsabilidad contingente.<\/p>\n

Valuaci\u00f3n de la inversi\u00f3n<\/h3>\n

Al aplicar el m\u00e9todo de flujo de caja descontado, el tribunal concluy\u00f3 que el valor justo de mercado de BBVA Previsi\u00f3n era de US $ 118.6 millones, lo que significa que la indemnizaci\u00f3n de la demandante (el 80% de las acciones) correspond\u00eda a US $94.8 millones. Adem\u00e1s el tribunal decidi\u00f3 que deb\u00eda a\u00f1adirse una tasa de inter\u00e9s compuesto a la indemnizaci\u00f3n para garantizar la reparaci\u00f3n plena. Por consiguiente, dictamin\u00f3 que Bolivia pagase intereses a BBVA a partir del 1\u00ba de octubre de 2020 a una tasa de 6,36% que ser\u00edan capitalizados anualmente hasta el d\u00eda del pago efectivo. Finalmente, estipul\u00f3 que la indemnizaci\u00f3n ser\u00eda libre de todo impuesto boliviano.<\/p>\n

Conclusi\u00f3n<\/h2>\n

El caso de BBVA demuestra que las interpretaciones de los tribunales del est\u00e1ndar de TJE puede llevar a solicitar la revisi\u00f3n del ejercicio de la facultad regulatoria en \u00e1reas complejas de regulaci\u00f3n, como por ejemplo, los servicios financieros. Asimismo, representa otro caso en el cual el uso del FCD dio lugar a un monto significativo de da\u00f1os y perjuicios.<\/p>\n

Nota: El Tribunal estuvo compuesto por Stanimir A. Alexandrov, nacional de Bulgaria, Presidente, Sra. Valeria Gal\u00edndez, nacional de Argentina y Brasil, designada por el inversor, e Yves Derains, nacional de Francia, como el arbitro nombrado por Bolivia.<\/p>\n

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Autora<\/h3>\n

Marina Montero Frasson posee un LLM en derecho internacional y derecho de las inversiones de la Universidad de \u00c1msterdam y trabaja como especialista en legislaci\u00f3n sobre sostenibilidad en una empresa transnacional.<\/p>\n

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Notas<\/p>\n

[1]<\/sup><\/a> Elettronica Sicula S.P.A. (ELSI), Sentencia, Informes de la CJI 1989, p\u00e1g. 15, \u00a7128.<\/p>\n

[2]<\/sup><\/a> PSEG Global Inc. y Konya Ilgin Elektrik \u00dcretim ve Ticaret Limited Sirketi vs. La Rep\u00fablica de Turqu\u00eda, Caso del CIADI No. ARB\/02\/5.<\/p>\n

[3]<\/sup><\/a> Starrett Housing Corporation, Starrett Systems, Inc. y otros vs. El Gobierno de la Rep\u00fablica Isl\u00e1mica de Ir\u00e1n, Bank Markazi Iran y otros, Caso de IUSCT No. 24, \u00a7\u00a718, 277.<\/p>\n